К романо-германской правовой семье относятся правовые системы, возникшие в континентальной Европе на основе римских, канонических и местных правовых традиций. Она сложилась на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах, сформировавших в XII--ХVI веках на базе Свода законов Юстиниана общую для многих европейских стран юридическую науку. Произошел процесс, получивший название "рецепция римского права". Вначале эта рецепция носила доктринальные формы: римское право непосредственно не применялось, изучались его понятийный фонд, развитая структура, внутренняя логика, юридическая техника. Именно это и привело к определенному сходству правовых систем европейских стран. В этом же направлении сказалось и влияние канонического права. Национальные кодификации придали праву определенность и ясность, значительно облегчили его практическое использование и явились логическим завершением сложившегося в континентальной Европе понимания правовой нормы и права в целом. Они завершили формирование романо-германской правовой семьи как целостного явления. 11 Чердянцев А.Ф. Теория государства и права: Учебник для вузов. -- М.: Юрайт-М, 2002 c.400

Особенности романо-германской правовой семьи проявляются в ряде моментов:

- Норма права здесь выступает в качестве достаточно общего правила.
- Число казуистических норм невелико, норма права очищена от казуистических деталей.
- Общий характер нормы позволяет охватить регулированием большой круг общественных отношений, в значительной мере избежать пробелов.
- Действует принцип: нет преступления без указания о том в законе правовой семья саксонский германский

Для романо-германской правовой семьи характерны: наличие писаного права, единая иерархическая система источников права, его деление на публичное и частное, а также деление системы права на отрасли. Общим для права всех стран романо-германской семьи являются его кодифицированный характер, общий понятийный фонд (сходство основных понятий и категорий), более или менее единая система правовых принципов. Во всех этих странах есть писаные конституции, за нормами которых признается высший юридический авторитет. Этот авторитет подкрепляется и установлением в большинстве государств судебного контроля за конституционностью обычных законов. Конституции разграничивают правотворческую компетенцию различных государственных органов и в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права.

Романо-германская юридическая доктрина и, главным образом, законодательная практика различают три разновидности обычного закона:

- Кодексы
- специальные законы (текущее законодательство)
- сводные тексты норм.

Во всех странах романо-германской семьи признается деление права на публичное и частное. Это деление носит самый общий характер, является, по преимуществу, доктринальным и потеряло в последнее время былое значение. В самом общем виде можно сказать, что к публичному праву относятся те отрасли и институты, которые определяют статус и порядок деятельности органов государства и отношения индивида с государством, а к частному -- отрасли и институты, регулирующие отношения индивидов между собой. В каждую из этих двух сфер в разных странах попадают примерно одни и те же отрасли. Однако, скажем, в ФРГ разделение между частным и публичным правом выражено несколько слабее, чем во Франции, что, в частности, находит свое отражение в иной, чем во Франции, организации и компетенции органов общей, административной и конституционной юстиции.

В большинстве континентальных стран приняты и действуют гражданские (либо гражданские или торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы. Система текущего законодательства также весьма разветвлена. Законы регулируют отдельные сферы общественных отношений (например, акционерные законы). Число их в каждой стране велико 11 Гражданское и торговое право капиталистических стран. -М., 1992.- 124с. .

Судья романо-германской правовой семьи не обязан следовать ранее принятому решению другого суда за исключением судебной практики Верховного и (или) Конституционного суда. Но и в этом случае высшие судебные инстанции не вправе создавать своими решениями новые нормы, а могут лишь толковать имеющиеся в нормативно-правовых актах. Судья, работающий в стране, входящей в зону романо-германской правовой семьи, решая юридическое дело, главным образом осуществляет лишь процесс квалификации -- строит цепь умозаключений по методу силлогизма, где роль большей посылки играет норма, а меньшей -- обстоятельства конкретного случая. Это, конечно, вовсе не свидетельствует об отсутствии в правоприменении творческого, самостоятельного начала. Чтобы правильно применить отвлеченную от конкретной ситуации норму, юрист должен глубоко вникнуть в природу этой ситуации с тем, чтобы применение права было справедливым, гуманным, целесообразным, т. е. отражало внутреннюю природу права. В этом смысле и в континентальной правовой семье судебная (правоприменительная) практика не может не иметь некоторого нормативного значения, то есть выступать в роли фактора "давления" либо корректировки законодательства, которое, однако, официально признается приоритетным либо даже единственным источником права.

В отличие от стран романо-германской правовой семьи, где основным источником права является введенный в действие закон, в странах англо-саксонской правовой семьи основным источником права служит норма, сформулированная судьями и выраженная в судебных прецедентах.

ВВЕДЕНИЕ ………………………………………………………………………… 3

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ ПРАВОВОЙ СЕМЬИ ………………………………………………………………………….. 5
1. Формирование и становление романо-германской правовой системы ….. 5
2. Романо-германская правовая семья или семья «континентального» права.. 6

1.3 Структура права романо-германской правовой семьи ……………………. 12

СЕМЬИ …………………………………………………………………………… 25

2.1 Типология правовой системы романно-германской правовой семьи ….. 25

2.2 Россия как участник романно-германской правовой системы ……….….. 27

ЗАКЛЮЧЕНИЕ …………………………………………………………………… 32

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ ………………………………………………………... 33

ВВЕДЕНИЕ

Среди существующих в настоящее время правовых групп и правовых семей романо-германская правовая семья занимает особое место и имеет для развития юридической теории и практики особое значение. По словам Рене Давида, она является "первой семьей, с которой мы встречаемся в современном мире".

Романо-германская правовая семья охватывает большую часть стран Африки, все страны Латинской Америки, страны Востока, включая Японию, а также страны континентальной Европы. Правовые системы последних по ряду специфических признаков подразделяются на две группы: романскую и германскую. К первой группе относят правовые системы Франции, Италии, Испании, Бельгии, Люксембурга и Голландии. Ко второй группе - правовые системы Германии, Австрии, Швейцарии и ряда других стран *(699) .
Континентальная Европа считается общепризнанным центром развития романо-германской правовой семьи. Однако бурное развитие ее за последние столетия наблюдалось и в других частях Света и регионах. С учетом этого романо-германскую правовую семью иногда подразделяют на латиноамериканскую, скандинавскую, латинскую и другие правовые подгруппы.

Свое историческое и генетическое начало романо-германская правовая семья берет в Древнем Риме. Ее истоки находятся в римском праве. Это отличает данную правовую семью от англо-саксонской и всех других существующих в современном мире правовых семей. Именно в истоках заключается ее главная особенность.

В последующем романо-германская правовая семья распространилась за пределы континентальной Европы за счет колонизации европейскими странами других стран, насильственной экспансии романо-германской правовой семьи в неевропейские страны, а также за счет добровольной рецепции, усвоения и перенесения ряда ее положений иными странами. Случаи усвоения и добровольного перенесения некоторых положений из романо-германской правовой семьи в англосаксонскую правовую семью можно наблюдать, в частности, на примере развития правовых систем отдельных штатов США. Правовые системы Луизианы, Невады, Техаса и ряда других штатов, бывших под властью Франции, Испании и иных метрополий, после получения ими статуса штатов США органически сочетали в себе элементы англосаксонского общего права и элементы романо-германского, континентального права. Эта ситуация сохраняется и по сей день.

Выбранная тема «Романо-германская правовая семья» является, несомненно, актуальной, теоретически и практически значимой, так как сейчас, в быстро развивающемся мире, где происходит резкая перемена в политической, экономической и социальных сферах, когда одни страны, еще вчера принадлежавшие к одной правовой системе, сегодня уже относятся к другой, важно знать основные общие и отличительные черты правовых систем (семей).

Целью данной работы и является знакомство с правовыми системами в общем, характеристика романо - германской правовой семьи в частности, а также установление наиболее существенных отличительных черт континентальной правовой семьи, выделение различных подходов к ее изучению, определение перспектив развития системы в целом и Российской правовой системы как ее части.

Исходя из поставленной цели необходимо решить следующие задачи:
1. Рассмотреть понятие и структуру романо-германской семьи;

2. Показать особенности романо-германской правовой семьи;

Предметом исследования - романо - германская правовая семья в аспекте истории и в условиях современности.

Методом, используемым в работе, является анализ правовых систем современности на примере романо-германской правовой семьи.

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ ПРАВОВОЙ СЕМЬИ
1. Формирование романо-германской правовой системы

Романо-германская правовая система сформировалась в континентальной Европе; здесь и сейчас ее главный центр, несмотря на то, что вследствие экспансии и рецепции многочисленные неевропейские страны присоединились к этой системе или позаимствовали у неё отдельные элементы.

Как уже говорилось ранее, романо-германское право возникло в XII-XIII вв. в результате рецепции римского права странами континентальной Европы. Основанием для рецепции в экономической сфере стали развитие торговли, ремесел, рост городов. Феодальные нормы, базирующиеся на идеях вассалитета и патримониальной юрисдикции, укоренившейся в деревне, не соответствовали принципам самоуправления свободных, вольных городов. Им потребовалась другая система нормативно-правового регулирования, строящаяся на идеях формального равенства и независимости участников рыночных отношений. Такой системой, наиболее отвечающей названным идеям, оказалось римское право. Первоначально социальной основой и сферой его применения в средневековой Европе было преимущественно городское население, однако через несколько веков, с изменением сельского уклада, земельных отношений в деревне зародившаяся в городах правовая система стала общенациональной, континентально-европейской.

Кроме экономических причин существовали и социально-культурные предпосылки заимствования Европой римского права. Развитие здесь образования, искусства, культуры подготовило почву для восприятия римских юридических концепций, взглядов, понятий, конструкций. Важную роль в этом процессе сыграли университеты, где происходили изучение оригинальных римских текстов (школа глоссаторов), а затем их адаптация к условиям средневековья (школа постглоссаторов). Не случайно некоторые исследователи романо-германского права рассматривают его как право разума, право университетов. Университетские профессора активно занимались совершенствованием юридической доктрины, категориального аппарата, а позже разработкой моделей, проектов важнейших законов, кодексов. В университетах получали образование судьи, прокуроры, адвокаты, содействовавшие в дальнейшем практическому применению римской юридической доктрины. Важной предпосылкой рецепции римского права явилось также благословение христианской церкви. В течение многих веков церковь негативно относилась к римскому праву, и потребовался авторитет Фомы Аквинского, чтобы преодолеть такое предубеждение. Организационное решение об отстранении церковной инквизиции от гражданских судебных процессов было принято еще ранее Четвертым собором в Латране (1215 г.) Формирование этой семьи было подчинено общим, закономерным связям права с экономикой и политикой. Здесь на первый план выдвинуты нормы и принципы права, которые рассматриваются как правила поведения, отвечающие требованиям морали и справедливости. И именно возрождение римского права привело к тому единообразию правовых систем Европы, которое мы наблюдаем сегодня. Его начало, таким образом, было заложено в период феодализма.

1.2 Романо-германская правовая семья или семья «континентального» права

Понятие романо-германской правовой семьи.

Романо-германская правовая семья это правовые системы, созданные с использованием римского правового наследия и объединенные общностью структуры, источников права и сходством понятийно-юридического аппарата.

Романо-германская правовая семья, или система континентального права (Франция, ФРГ, Италия, Испания и другие страны), имеет длительную юридическую историю. Она сложилась в Европе в результате усилий ученых европейских университетов, которые выработали и развивали начиная с Х II в. на базе кодификации императора Юстиниана общую для всех юридическую науку, приспособленную к условиям современного мира. Романо-германская правовая семья имеет весьма длинную юридическую историю. Она сложилась на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах, создавших в XII - XVI вв. на базе Свода законов Юстиниана общую для многих европейских стран юридическую науку. Произошел процесс, получивший название «рецепция римского права» 1 .

Создание романо-германской правовой семьи связано с возрождением, которое произошло в XII и XIII веках на западе Европы. Это возрождение проявилось во всех планах; одним из его важных аспектов был аспект юридический. Новое общество вновь осознало необходимость права; оно начало понимать, что только право может обеспечить порядок и безопасность, которых требует божественный замысел и которые необходимы для прогресса. Идеал христианского общества, основанного на милосердии, был отброшен, равно как и идея создания на Западе града божьего. Сама церковь стала более отчетливо различать религиозное общество верующих и светское общество, суд совести и правосудие и создала в эту эпоху каноническое частное право. В XIII веке уже перестали смешивать религию и мораль с гражданским порядком и правом; за правом вновь была принята его собственная роль и автономия, которые отныне стали характерными для западных образа мысли и цивилизации.

Идея, что общество должно управляться правом и подчиняться нормам разума, не была совершенно новой. В отношениях между частными лицами она допускалась римлянами. Но возврат к этой идеи в XII веке революционный шаг. Философы и юристы требовали, чтобы общественные отношения были основаны на праве и чтобы был положен конец режиму анархии и произвола, царившему в течение веков. Они хотели нового права, основанного на справедливости, постигнуть которую позволяет разум; они одновременно осуждали произвол и отвергали обращение в гражданских отношениях к сверхъестественному. Это движение в XII и XIII веках столь же революционно, как в XIII веке движение за замену личной власти демократией или движение XX века, которое стремится заменить анархию капиталистического строя марксистской общественной организацией. Гражданское общество должно основываться на праве: право должно обеспечить в гражданском обществе порядок и прогресс. Эти идеи становятся господствующими в Западной Европе в XII веке и будут там безраздельно царить вплоть до наших дней. Здесь на первый план выдвинуты нормы и принципы права, которые рассматриваются как правила поведения, отвечающие требованиям морали и прежде всего справедливости. Юридическая наука видит свою основную задачу в том, чтобы определить, какими должны быть эти нормы 2 .

Рене Давид подчеркивает в своих исследованиях, что зарождение романо-германской правовой системы в XII и XIII веках никоим образом не является результатом утверждения политической власти или централизации, осуществленной королевской властью. Этим романо-германская правовая система отличается от английского права, где развитие общего права было связано с усилением королевской власти и с существованием сильно централизованных королевских судов. На Европейском континенте ничего подобного не наблюдалось. Система романо-германского права, напротив, утверждается в эпоху, когда Европа не только не составляет единого целого, но сама идея такого рода кажется несбыточной. В эту эпоху становится очевидным, что усилия папства или империи не приведут к восстановлению в политическом плане единства Римской империи. Система романо-германского права никогда не основывалась ни на чем ином, кроме общности культуры. Она возникла и продолжала существовать независимо от каких-либо политических целей; это важно подчеркнуть. Термин «романо-германская» выбран для того, чтобы отдать должное совместным усилиям, прилагавшимся одновременно университетами латинских и германских стран. Название «континентальное право», а тем более «гражданское право» (Civil Law ), используемое в англоязычной литературе, вызывает большую критику.

Основным принципом Римского права является утверждение, что государство есть результат установленной договорённости между гражданами государства в целях решения всех правовых вопросов согласно заранее принятым общим консенсусом правилам. Этот принцип Римского права лёг в основу такой формы власти как Республика , которая является на сегодняшний день самой распространённой формой власти .

Римское правосознание рассматривает справедливость , выводимую из равноправия , как основной принцип правореализации. «Ius est ars boni et aequi» гласит изречение Цельса-младшего , переводимое как «Право есть искусство (наука) доброго и равного», а не справедливого, вопреки расхожему мнению. (aequus, a, um равный). Казуистичность Римского права основывается на осознании высокой роли судебной власти; «Я имею иск значит я имею право» описывает это отношение римское изречение. Утилитаризмом названо рассмотрение пользы (utilitas) как смысла права, свойственное римскому отношению к праву: « Польза мать доброго и справедливого ».

Римское право активно применялось в южной Франции и средней Италии. В 529-534 годах в Византии был составлен Кодекс Юстиниана (Corpus juris civilis). Он имел огромное значение для дальнейшего развития римского права.

Научные занятия по римскому праву начались в Италии в XII веке и особенно усилились во Франции в XVI веке. Они проводились в университетах , прежде всего в Болонском . Исследователей римского права называли глоссаторами .

Интерес к римскому праву был связан с тем, что с усилением королевской власти появилось стремление правителей ослабить значение народных правовых обычаев в судах. В связи с этим королевскою властью назначались судьи, знакомые с римским правом. Развитие экономических отношений требовало регулирования со стороны более совершенного права, чем существовавшие правовые обычаи. При этом не только каждая местность, но и каждая социальная группа жила по своим правовым обычаям. Наконец, католическая церковь также покровительствовала римскому праву как более совершенному по сравнению с правовыми обычаями языческих времен. Римское право взамен неясных и спорных обычаев предлагало вполне определенное, писаное право - lex scripta, единое для всех территорий и сословных групп и способное регулировать самые сложные отношения торгового оборота.

Помимо этих общих причин, в Германии, к примеру, рецепции римского права способствовало то, что Священная Римская империя считалась наследником прежней Римской империи. В ней в 1495 г. был учрежден общеимперский суд (Reichskammergericht). При решении дел он прежде всего должен был применять римское право, и лишь затем он должен был принимать во внимание "доброе" немецкое право, на которые сошлются стороны. Так действие римского права было санкционировано законодательно. Затем подобные правила были введены и в других судах германских земель. В связи с этим к концу XVI- XVII в. римское право было реципировано в Германии прямо и непосредственно. 3

Но будучи реципировано и став непосредственным законом, римское право претерпело изменения. Обновленное римское право получило название "современное римское право" (usus modernus Pandectarum, heutiges römisches Recht).

Затем в наиболее крупных государствах Германии возникло стремление к кодифицированию гражданского права путем переработки римского и национального права в нечто единое. Так, в 1756 г. в Баварии был издан " Codex Maximilianeus Bavaricus ", а в 1794 г. в Пруссии было издано Прусское земское уложение (Preussisches Landsrecht). Во Франции национальное и римское право были объединены при создании Кодекса Наполеона (1804 г.), который, в свою очередь, стал образцом для подражания при кодификации гражданского права в других государствах.

Таким образом, римское право оказало такое же объединяющее влияние на юриспруденцию и законодательство европейских народов, как латинский язык - на их науку.

На следующей стадии эта семья стала подчиняться общим закономерным связям права с экономикой и политикой, прежде всего с отношениями собственности, обмена, перехода от внеэкономического к экономическому принуждению.

Романо-германская правовая семья в историческом аспекте .

Датой, когда с научной точки зрения появилась система романо-германского права, считается XIII век. До этого времени, вне всякого сомнения, существовали элементы, с помощью которых создавалась система; но тогда было еще рано говорить о системе и, может быть, даже о праве. Поэтому первым можно считать период, предшествующий XIII веку, когда собирались материалы, но еще отсутствовали попытки синтезировать их и когда не было даже какой-либо системы. Второй период начался с возвращения изучения римского права в университетах с этого существеннейшего события, значение и важность которого мы покажем позднее. В течение пяти веков в системе господствовала доктрина, под определяющим влиянием которой эволюционировала и правовая практика в различных государствах. Доктрина подготовила вместе со школой естественного права наступление следующего периода, в котором мы находимся и в настоящее время, периода, где преобладает законодательство.

Что собой представляло европейское право до XIII века? Существовавшие тогда элементы, с помощью которых позднее была создана романо-германская правовая система, носили характер обычного права. Римская империя знала блестящую цивилизацию, и римский гений создал юридическую систему, не имеющую прецедентов в мире. В рассматриваемый период, то есть в начале XIII века. Римская империя не существовала уже многие века. Со времен варварских нашествий римляне, с одной стороны, и варвары с другой, продолжали некоторый период жить каждый по своим законам. После обращения варваров в христианство образ жизни населения мало-помалу начал сближаться, произошло их частичное слияние, и вместе с рождающимся феодализмом на смену примитивному принципу личного закона пришли и территориальные обычаи.

Распространение романо-германской правовой семьи.

В настоящее время романо-германская правовая семья охватывает право стран континентальной Западной Европы, подавляющего большинства государств Центральной и Южной Америки (бывших колоний Испании, Португалии и Франции), право Японии, Южной Кореи, Индонезии, Таиланда и некоторых других азиатских стран. Правовые системы многих африканских государств, а также стран Ближнего и Среднего Востока тяготеют к романо-германскому праву. В Афро-Азиатском регионе романо-германское право вступает в сложное взаимодействие с мусульманским и обычным правом. 4

Особое положение занимают правовые системы Скандинавских стран. Большинство исследователей, исходя из существующей в этих государствах системы источников права, относят право Скандинавских стран к романо-германской правовой семье. Некоторые юристы считают скандинавское право специфической общностью, обособленной и от романо-германского, и от общего права.

Итак, романо-германская правовая семья является более старой, более распространенной и более влиятельной в современном мире, чем правовая семья общего права, что признают английские и американские авторы. 5

1.3 Структура права романо-германской правовой семьи

Во всех странах романо-германской правовой семьи юридическая наука объединяет правовые нормы в одни и те же группы. Речь идет о дуализме права, т.е. его делении на частное и публичное, а также о разграничении правовой материи на отрасли права. Структуры права всех этих стран также могут быть в общем и целом охвачены единой схемой. Во всех странах романо-германской правовой семьи признается деление права на публичное и частное. Это деление носит самый общий характер, является в основном доктринальным, но, тем не менее, остается важной характеристикой структуры романо-германского права. В самом общем виде можно сказать, что к публичному праву относятся те отрасли и институты, которые определяют статус и порядок деятельности органов государства и отношения индивида с государством, а к частному отрасли и институты, регулирующие отношения индивидов между собой.

Следует подчеркнуть, что особенности романо-германской правовой семьи в полной мере обнаруживаются в сфере частного права. В области публичного права ее специфика проявляется значительно слабее. В странах романо-германской правовой семьи основой правовой системы выступает частное (Гражданское) право. По этой причине юристы Англии и США нередко называют страны романо-германской правовой семьи странами гражданского права. Одно из значительных отличий публичного права от частного состоит в том, что большая часть частного права кодифицирована, тогда как публичное право состоит в основном из конституционных и иных законов, не носящих характера кодификации.

Система французского права. Во Франции отраслями публичного права являются:

конституционное право, регулирующее вопросы, касающиеся формы и структуры государства, организации государства, его верховных и местных органов власти и участия граждан в управлении государством;
административное право, включающее в себя нормы, регулирующие организацию государственных органов, не решающих чисто политические и судебные вопросы, и условия, в которых государственные органы осуществляют свои права и налагают обязанности на нижестоящие органы;
финансовое право, регулирующее государственные расходы и доходы (налогообложение, займы, денежное законодательство);

4)международное публичное право.

Частное право включает в себя:

собственно гражданское право;
торговое право, охватывающее и морское право;

4) уголовное право. (Хотя по своей природе уголовное право принадлежит к публичному праву, его по традиции относят к частному праву, так как многие его положения выработаны для защиты отношений, регулируемых этим последним.)

Имеются особые отрасли права, где нормы публичного и частного права, по существу, тесно переплетаются. Наиболее важными из них являются:

трудовое право;
сельскохозяйственное право;
законы о промышленной собственности и авторское право;
воздушное право;
лесное право;
горное право;
страховое право;
транспортное право;
международное частное право.

Международное частное право определяет положение иностранцев, рассматривает коллизии прав и юрисдикции в гражданских делах. Хотя оно традиционно считается составной частью частного права, некоторые затрагиваемые им вопросы, например определение национальности, по сути своей являются частью публичного права.

Гражданское процессуальное право и уголовное право иногда выделяются как санкционирующее право, так как они обеспечивают проведение в жизнь норм частного права. Эта традиционная точка зрения оспаривается некоторыми учеными, которые относят определенные отрасли торговое, морское, сельскохозяйственное, воздушное, трудовое право, законы о социальном обеспечении и так называемое санкционирующее право (уголовное и гражданское процессуальное право) к отдельной группе «смешанных прав». Существует и другая точка зрения, согласно которой гражданское процессуальное право больше связано с публичным, нежели с частным правом. 6

Система германского права. В Германии разделение между частным и публичным правом выражено несколько слабее, чем во Франции, что находит свое отражение, в частности, в иной, чем во Франции, организации и компетенции органов общей, административной и конституционной юстиции. Но в общих чертах схема схожа.

В немецкой юридической науке отраслями публичного права принято считать:

конституционное право;
административное право;
налоговое право;

уголовное право;

уголовно-процессуальное право;

гражданское процессуальное право;

церковное право;

международное публичное право.

Право, регулирующее отношения между государственными органами, называется также государственным правом.

Частное право разделяется на собственно гражданское право, содержащееся в Гражданском кодексе и во вспомогательных законах, и особую часть частного права. В эту часть входят торговое право, законодательство о компаниях, законы об оборотных документах, авторское право, законы о конкуренции (включая патенты), торговые знаки и модели, международное частное право. Трудовое право иногда считается составной частью частного права, но чаще всего его относят к области sui generis , которая не соответствует ни частному, ни публичному праву.

В большинстве европейских стран классификация отраслей права напоминает германскую (Швейцария, Испания, Австрия). Италия, Бельгия придерживаются французской схемы, как и Нидерланды, где, впрочем, делается оговорка: гражданское процессуальное право и законы о несостоятельных должниках составляют формальную часть частного права в отличие от субстантивной части частного права, куда входят собственно гражданское и торговое право.

Публицизация романо-германского права. Усилившаяся административно-правовая активность государственных органов затронула такие отношения, которые ранее находились в исключительном ведении частного права. Так, в области аграрных отношений административно-правовое регулирование оказывает значительное воздействие на использование собственности (или долгосрочной аренды) путем введения земельного зонирования, ограничения инвестирования средств, установления квот на продукцию и т.д. Произошло вторжение государства в область договоров ранее сферу частного права. Появился институт обязательственного договора, заключенного по предписанию государственных органов. Условия обычного договора также могут в ряде случаев устанавливаться и предписываться административным актом, как в случае установления цен и квот. Одновременно с проникновением публичного права в сферу частного права расширение круга государственных обязанностей, особенно в области социальных и коммунальных услуг, породило обратную тенденцию применение институтов и средств частного права при выполнении публично-правовых действий. Об этом свидетельствует деятельность публичных корпораций и иных промышленно-торговых образований государственного происхождения.

Национальные правовые системы романо-германской правовой семьи: сходства и различия. К общим для права всех стран романо-германской семьи источникам права и структуре права следует добавить и некоторые другие признаки, и прежде всего общий понятийный фонд, т.е. сходство основных понятий и категорий, которыми оперирует каждая правовая система, более или менее единые правовые принципы, в том числе те, что определяют способы судебной деятельности.

Для романо-германской правовой семьи характерны:

Более высокий уровень абстрактности норм права по сравнению с нормами англо-американского права;

Схожесть- юридической терминологии, методов работы юристов, системы их профессиональной подготовки;

Преобладание материального права над процессуальным;

Наличие крупных актов кодификации, т.е. кодексов в основных отраслях права.

Необходимо обратить внимание на то, что характеристики, общие для всех романо-германских правовых систем, не исключают, а, наоборот, предполагают специфические черты каждой из них. 7 Пожалуй, наиболее существенные различия национальных правовых систем стран романо-германской семьи прослеживаются в области административного права. Это объясняется более тесной связью данной отрасли права со структурой органов государственного управления в рамках управленческой компетенции, что значительно варьируется в разных странах. Административное право больше зависит от политического и социального динамизма общества, чем многие другие отрасли континентального права. Наконец, не следует забывать и об очень широком круге отношений, охватываемых этой отраслью права. Возникнув исторически как «полицейское право», призванное обеспечить общественный правопорядок, оно получило затем в свое ведение почти все сферы государственного управления. Особенно возросла роль административного права в современных условиях.

Нормы права в современных государствах с романо-германской правовой системой

Начиная с 19 в. основным источником (формой) права в странах, где господствует эта семья, является закон. 8 Закон образует как бы скелет правопорядка, охватывает все его аспекты, а жизнь этому скелету в значительной степени придают иные факторы. Закон не рассматривается узко и текстуально, а зачастую зависит от расширительных методов его толкования, в которых проявляется творческая роль доктрины и судебной практики. Юристы и сам закон теоретически признают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но что пробелы эти практически незначительны 9 . В романо-германской правовой семье различным источникам права придается одинаковое значение. В системе источников права этой семьи главное место занимает закон.

Во всех странах романо-германской правовой семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высший юридический авторитет. Этот авторитет проявляется и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов. Конституции разграничивают правотворческую компетенцию различных государственных органов и в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права.

Европейская юридическая доктрина и законодательная практика различают три разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм.

Обычай. Своеобразно положение обычая в системе источников романо-германского права. Он может действовать не только secundum lege (в дополнение к закону), но и praetor lege (кроме закона). Возможны ситуации, когда обычай занимает положение contra lege (против закона) (например, в Италии в навигационном праве, где морской обычай превалирует над нормой Гражданского кодекса). В целом, однако, сегодня за редким исключением обычай потерял характер самостоятельного источника права.

Судебная практика. По вопросу о судебной практике как источнике романо-германского права позиция доктрины весьма противоречива. Несмотря на это, можно сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников. В первую очередь это касается «кассационного прецедента». Кассационный суд это высшая инстанция. Поэтому, в сущности, и «простое» судебное решение, основанное, например, на аналогии или на общих принципах, благополучно пройдя кассационный этап, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент

Во всех странах романо-германской семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высшая юридическая сила, выражающаяся как в соответствии законов и подзаконных актов конституции, так и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью "обычных" законов. Конституции разграничивают компетенцию различных государственных органов в сфере правотворчества и в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права.

В романо-германской юридической доктрине и в законодательной практике различают три разновидности "обычного" закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм.

В большинстве континентальных стран действуют гражданские (либо гражданские и торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы.

Система текущего законодательства также весьма разнообразна. Законы регулируют отдельные сферы общественных отношений, например акционерные законы. Число их в каждой стране велико. Особое место занимают сводные тексты налогового законодательства.

Среди источников романо-германской правовой семьи значительна (и все более возрастает) роль подзаконных актов: регламентов, административных циркуляров, декретов министров.

В романо-германской семье достаточно широко используются некоторые общие принципы, которые юристы могут найти в самом законе, а в случае необходимости - и вне закона. Эти принципы показывают подчинение права велению справедливости в том виде, как последняя понимается в определенную эпоху и определенный момент. Принципы раскрывают характер не только законодательства, но и права юристов. 10 Сам законодатель своим авторитетом закрепляет некоторые новые формулы. Например, ст. 2 швейцарского Гражданского кодекса устанавливает, что осуществление какого-то права запрещается, если оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью, или добрыми словами, или социальной и экономической целью права. Основной закон ФРГ 1949 г. отменил все ранее изданные законы, противоречащие принципу равноправия мужчин и женщин.

Для юридической концепции этой семьи характерна гибкость, выражающаяся в том, что юристы не склонны соглашаться с решением того или иного вопроса, которое в социальном плане кажется им несправедливым. Действуя на основе принципов права, они действуют как бы на основе делегированных им полномочий. Осуществляя поиск права сообща, каждый в своей сфере и с использованием своих методов, юристы этой правовой семьи стремятся к общему идеалу - достичь по каждому вопросу решения, отвечающего общему чувству справедливости на основе сочетания различных интересов, как частных, так и всего общества. Итак, среди важных источников права надо видеть общие принципы, содержащиеся в законодательстве и вытекающие из него.

В наши дни, как и в прошлом, в романо-германской правовой семье доктрина составляет весьма жизненный источник права. Она влияет и на законодателя, и на правоприменителя. Законодатель часто выражает лишь те тенденции, которые установлены в доктрине, и воспринимает ею предложения. Доктрина, утверждающая тождество права и закона, в прошлом сыграла особенно отрицательную роль, так в период немецкой оккупации, в частности во Франции, способствовала тенденциозной интерпретации антидемократических законов и обосновывала необходимость их исполнения. 11 Во Франции она снова активизировалась после того, как Конституция 1958 г. разграничила сферы действия закона и регламента. Регламенты отныне не подлежат контролю с точки зрения их соответствия закону. Однако Государственный совет взял на себя функцию проверки их законности и аннулировал регламенты, когда они противоречили "общим принципам права", закрепленным в преамбуле французской Конституции. Антипозитивистская тенденция характерна и для ФРГ как реакция на то, что годы национал-социализма способствовала его политическим и расовым установкам, ибо видела в праве лишь то, что полезно государству. Складывается мнение, что признание важной роли законодателя не должно вести к тому, чтобы закрывать глаза на реальные отношения между ним и доктриной и утверждать диктатуру закона.

Доктрина широко используется и в правоприменительной деятельности, в частности при толковании закона. Сегодня все более, например, во Франции, правоприменитель стремится к признанию независимого характера процесса толкования, к отрицанию того, что толкование заключается только в отыскании грамматического и логического смысла терминов закона или намерений законодателя. Он настаивает на необходимости учета реальных отношений между ним и доктриной. Издаваемые во Франции, Германии и других государствах комментарии приобретают все более доктринальный и критический вид, а учебники обращаются к судебной практике и вообще к юридической практике. Французский и немецкий стили сближаются.

С развитием международных связей большое значение для национальных правовых систем приобрело международное право. Конституция ФРГ 1949 г. прямо предусматривает, что общие принципы международного права имеют приоритет перед национальными законами. Подобная норма в несколько иной реакции появилась и в Конституции Российской Федерации.

В системе источников романо-германского права своеобразно положение обычая. Он может действовать не только в дополнение к закону, но и помимо закона. Роль обычая вопреки законам очень ограниченна, даже если таковая в принципе не отрицается доктриной. В целом, за редким исключением, обычай теряет здесь характер самостоятельного источника права. Весьма противоречива доктрина по вопросу о судебной практике как источнике германо-романского права. Однако анализ реальной действительности позволяет сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников права. Об этом свидетельствует всевозрастающее количество публикуемых сборников и справочников судебной практики, а также значение прежде всего кассационного прецедента. Кассационный суд является высшей судебной инстанцией. Поэтому судебное решение, основанное, например, на аналогии или общих принципах, оставленное в силе Кассационным судом, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент. Постановления французского Кассационного суда и Государственного совета изучаются и оказывают влияние в различных франкоязычных странах, соседних или отдаленных. Это верно также в отношениях других европейских и неевропейских государств, входящих в романо-германскую правовую семью. Учитывая современные стремления юристов всех стран опираться на закон, можно говорить о судебном прецеденте лишь как о некотором исключении, не затрагивающем исходного принципа господства закона. Является принципиально важным, чтобы судья не превращался в законодателя. Этого стараются добиваться в странах германо-романской правовой семьи.

Кодификация права. Исходя из того что одной из самых характерных общих черт романо-германской правовой семьи является кодификационный характер права, а сами кодексы занимают особое место среди источников права, проиллюстрируем эти специфические особенности на примере кодексов, а точнее говоря, на примере гражданских кодексов.

Гражданские кодексы. При ближайшем рассмотрении выясняется, что гражданские кодексы в странах романо-германской правовой семьи существенно различаются. Одно из наиболее значительных различий определяется наличием или отсутствием Общей части. Таковая имеется в Германском гражданском уложении 1896 г. (ГГУ); она содержит положения, применяемые ко всем институтам гражданского права. В классическом Французском гражданском кодексе Общей части практически нет, а имеется лишь краткий Вводный титул об опубликовании, действии и применении законов вообще, который выдержан в значительно более широком аспекте, чем гражданско-правовой аспект. Его нормы носят скорее конституционный характер.

В большинстве стран романо-германской правовой семьи имеется отдельный Торговый кодекс: во Франции (1807 г.), в Бельгии (1807 г.), Люксембурге (1807 г.), Испании (1829 г.; перераб. 1885 г.), Португалии (1833 г.; перераб. 1888 г.), Нидерландах (1838 г.), Австрии (1862 г.), Лихтенштейне (1865 г.), Германии (1897 г.), в Турции (1956 г.). 12

Административная юстиция. Значительна роль судебной практики как источника административного права и в других странах романо-германской правовой семьи: в Австрии, Бельгии, Италии и Швейцарии. Во всех этих государствах, а также в Германии существуют особые судебные системы административной юстиции, которой и подведомственны все споры административно-правового характера.

Германская административная юстиция. В Германии разделение компетенции основано на различии частных и публично-правовых дел. Кроме особо оговоренных случаев, споры в сфере частного права разрешаются обычными судами, а публично-правовые споры административными судами и, если они носят конституционный характер, конституционными судами. Согласно § 13 закона о судоустройстве 1950 г., обычным судам предоставлены полномочия разбирать все гражданско-правовые споры, за исключением дел, переданных законом в ведение административных судов.

В настоящее время в Германии общие административные суды организованы на трех уровнях: административные суды первой инстанции, высшие административные суды земель и федеративный административный суд как высшая инстанция. Суды независимы от административных органов. Их юрисдикция основана на общем положении о том, что они правомочны разбирать все публично-правовые споры неконституционного характера, за исключением тех, которыми по федеральному закону должен заниматься другой суд. Если административный суд считает себя неполномочным рассматривать дело, то обычные суды обязаны принять его к производству.

Французская административная юстиция. Широкой известностью и высокой репутацией пользуется административная юстиция Франции, созданная еще Наполеоном. Основное содержание ее деятельности решение споров, возникающих между гражданами и государственными органами в связи с изданием этими последними управленческих актов.Высшая инстанция в системе французской административной юстиции Государственный совет. 13 В его функции входит, с одной стороны, рассмотрение апелляций на решение территориальных административных судов, а с другой рассмотрение конкретных дел в качестве первой и последней инстанции.

Параллельное существование различных судебных систем создает проблемы разграничения их юрисдикции. Для разрешения возникающих в связи с этим споров действует особый суд Суд по конфликтам, имеющий в своем составе равное число судей из Кассационного суда и Государственного совета. В случае равного разделения голосов спор решает министр юстиции, но на практике это бывает редко.

ПРАВОВАЯ СИСТЕМА РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ ПРАВОВОЙ

СЕМЬИ

2.1 Типология правовой системы романно-германской правовой семьи

Правовая карта мира включает в себя множество национальных правовых систем, каждая из которых интегрирует всю правовую действительность конкретного государства (доктрину, структуру, источники, ведущие институты и отрасли, традиции, правосознание, правопорядок, правовую культуру и т.п.). Категория "правовая семья" служит для обозначения группы правовых систем, имеющих сходные юридические признаки, сходство является результатом их конкретно-исторического и логического развития.

Под правовой системой понимается совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощью которых публичная власть оказывает регулятивно - организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведения людей и их объединения.

Это комплексная категория, отражающая всю правовую организацию общества, целостную правовую действительность. По меткому выражению французского правоведа Ж. Карбонье, “правовая система это вместилище, средоточие разнообразных юридических явлений”. Он отмечает, что юридическая социология прибегает к понятию “правовая система” для того, чтобы охватить весь спектр явлений, изучаемых ею. Если бы выражение “правовая система” было лишь простым синонимом объективного (или позитивного) права, то его значение было бы сомнительным 14 .

Ценность понятия правовой системы заключается в том, что оно дает дополнительные аналитические возможности для комплексного анализа правовой сферы жизни общества. Это новый более высокий уровень научной абстракции, иной срез с правовой действительности и, следовательно, иная плоскость ее рассмотрения.

Наиболее крупной работой, посвященной современным правовым системам, является книга известного французского юриста Давида Рене. Данная им классификация правовых семей оказалась самой популярной. 15

Она основана на сочетании двух критериев: идеологии, включающей религию, философию, экономические и социальные структуры, и юридической техники, включающей в качестве основной составляющей источники права. Р.Давид выдвинул идею трихотомии - выделения трех семей (или систем): романо-германской, англосаксонской, или англо-американской, и социалистической. К ним примыкает остальной юридический мир, охватывающий 4/5 планеты, который получил название "религиозные и традиционные системы".

Заслуживает поддержки подход западных компаративистов, отрицающих типологию правовых систем единственно по признаку их классовой сущности. При классификации они используют различные факторы, начиная с этических, расовых, географических, религиозных и заканчивая юридической техникой и стилем права. Отсюда множество классификаций. Одну их таких классификаций предложили К. Цвейгерн и Г. Котц в книге “Введение в правовое сравнение в частном праве”, вышедшей в 1971 г., в основу классификации правовых систем положен критерий “правового стиля”. “ Правовой стиль” складывается, по мнению авторов, из пяти факторов: происхождения и эволюции правовой системы; своеобразия юридического мышления; специфических правовых институтов; природы источников права и способа их толкования; идеологических факторов. На этой основе различаются следующие “ правовые круги”: романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, право ислама, индусское право. По существу получен тот же результат, что и у Р. Давида.

В основе другой классификации лежит концепция "западного права", и тогда возникает дуализм: западное право как продукт либерального общества, основанного на индивидуализме, традициях христианства, свободе предпринимательства и стремлении к правовой стабильности, призванного сохранить фундаментальные ценности, и социалистическое право как исключительно нестабильное, преходящее (доктрина "отмирания права при коммунизме"), определяемое социалистическими экономическими, политическими и культурными условиями, в частности, господством государственной собственности и планирования.

В структуре западного права выделяются романо-германская и англосаксонская системы. Эта идея выдвинута также Р.Давидом в 1950 г. Впоследствии он отошел от этой позиции и стал придерживаться концепции трихотомии.

В пределах социалистической правовой семьи, теперь уже в историческом аспекте, существовали относительно самостоятельные группы: советская правовая система, правовые системы социалистических государств Европы, правовая система социалистических государств Азии и правовая система республики Куба, которые, естественно, имели и имеют много общего, а также особенного и единичного. Таким образом, существует ряд классификаций правовых систем прошлого и настоящего.

Ни одна из классификаций правовых семей не является исчерпывающей для правовых систем мира, и поэтому в литературе можно встретить самые различные типологические подразделения семей национального права. В рамках той или иной правовой семьи возможны более удобные элементы, представленные определенной группой правовых систем.

Конечно, романская и германская правовые семьи имеют между собой гораздо больше общего, чем каждая из них с общим правом.

2.2 Россия как участник романно-германской правовой системы

Россия также относится к странам европейской континентальной системы права и входит в романо-германскую правовую семью. Историко-культурные и генетические аспекты российской правовой системы исследованы В. Н. Синюковым 16 . Россия также фактически насадила романо-германскую правовую систему на всей территории бывшей Российской Империи . (Эстония, Латвия, Литва, Финляндия и Польша уже на момент вхождения в состав России имели собственные правые системы романо-германского типа и, естественно, их правовые системы в период пребывания в составе Российской Империи и, спустя время, для Эстонии, Латвии и Литвы в период пребывания в составе CCCР коренных изменений не претерпели.) Начиная с середины 1980-х гг. вместе с развитием демократических реформ в Советском Союзе начинается его быстрая трансформация, отход от прежних жестких принципов. Уже в 1986 г. разрешается индивидуальная трудовая деятельность, в 1989 г. рядом советских ученых обосновывается идея "социалистического правового государства", в 1990 г. признается несоциалистическая собственность на средства производства, многопартийность, разделение властей. С началом деятельности Верховного Совета РСФСР созыва 1990 г. начинается развитие собственно российской правовой системы. В 19901991 гг. российскими законодателями были провозглашены равенство форм собственности, свобода предпринимательства, примат международно признанных прав человека, на доктринальном уровне восстановлено деление права на публичное и частное. Таким образом, современная российская правовая система продолжает традиции романо-германской правовой семьи, заложенные еще в дореволюционный период и сохраненные отчасти и в советский период. 17

По темпам правовых преобразований Россия занимает среднее место среди других бывших советских республик. К 2000 г. приняты новые Арбитражный процессуальный (1995 г.), Бюджетный (1998 г.), Водный (1995 г.), Воздушный (1997 г.), Градостроительный (1998 г.), Лесной (1997 г.), Налоговый (первая часть в 1998 г.), Семейный (1995 г.), Торгового мореплавания (1999), Уголовно-исполнительный (1997 г.) и Уголовный (1996 г.) кодексы. Кодификационные работы проводятся также на уровне субъектов РФ. В ряде из них в 1990-е гг. приняты собственные жилищные (Башкортостан, Коми), водные (Башкортостан), земельные (Башкортостан, Татарстан, Карелия), кодексы. Правовая система России продолжает оставаться образцом для некоторых государств СНГ (Беларуси, Казахстана, республик Средней Азии). Предпринимаются попытки сохранения элементов единого правового пространства. Основным источником права в России являются законы и другие нормативные правовые акты. Как и в большинстве федеративных государств, российское законодательство делится на федеральное и законодательство субъектов РФ. Разграничение предметов законодательного регулирования установлено в Конституции РФ 18 .

В исключительном ведении Российской Федерации, в частности, находятся: регулирование прав и свобод человека и гражданина: формирование федеральных органов государственной власти; установление правовых основ единого рынка; финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование, федеральные налоги и сборы; внешняя политика, международные и внешнеэкономические отношения Российской Федерации; оборона и безопасность; судоустройство; прокуратура; уголовное, уголовно-процессуальное и уголовно-исполнительное законодательство; амнистия и помилование; гражданское, гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство; правовое регулирование интеллектуальной собственности; федеральное коллизионное право.

К совместному ведению Российской Федерации и субъектов РФ в числе прочего отнесены: общие вопросы воспитания, образования, науки, культуры, физической культуры и спорта; координация вопросов здравоохранения; социальная защита, включая социальное обеспечение; административное, административно-процессуальное, трудовое, семейное, жилищное, земельное, водное, лесное законодательство, законодательство о недрах, об охране окружающей среды; кадры судебных и правоохранительных органов; адвокатура, нотариат; установление общих принципов организации системы органов государственной власти и местного самоуправления. Вне пределов ведения Российской Федерации и совместного ведения, субъекты РФ обладают всей полнотой государственной власти. Во главе иерархии федеральных (и вообще российских) актов стоит Конституция РФ; далее следуют федеральные конституционные законы, другие федеральные законы, указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, подзаконные нормативные акты отраслевых федеральных органов исполнительной власти. Особое место занимают регламенты и другие нормоустанавливающие постановления палат Федерального Собрания РФ. В отличие от многих зарубежных стран в России отсутствует институт делегированного и чрезвычайного законодательства. Указы Президента не должны противоречить Конституции и федеральным законам.

Иерархию нормативных правовых актов субъектов РФ образуют конституции (уставы) субъектов РФ, законы субъектов РФ, указы президентов республик в составе РФ, постановления и распоряжения губернаторов и других глав администраций субъектов РФ, постановления правительств субъектов РФ, подзаконные нормативные акты отраслевых органов исполнительной власти субъектов РФ, регламенты и другие акты нормативного характера законодательных органов субъектов РФ.

Современная российская правовая система входит в романо-германскую правовую семью, вновь возвратившись в нее после более чем семи десятилетий господства социалистического права. Постепенное восприятие основ романо-германской правовой семьи, то есть, основ Римского права, способствует более интенсивному внедрению России в ряды развитых в правовом отношении государств.

Изменения в законодательстве Российской Федерации привели к разрушению целостности российского права, к отступлению от положений « закрытого» самодостаточного характера романо-германской (социалистической) системы права СССР и формированию в России некой правовой системы, которую сегодня нельзя отнести по ряду характеризующих признаков ни к одной из известных науке правовых семей современности. Наиболее подходящим наименованием данной правовой системы, пожалуй, могло бы стать - система смешанного западного права. Специфика правовой системы России не означает того, что эта система является уникальной, схожими правовыми системами обладают многие страны Европы, подвергшиеся воздействию США в послевоенный период, страны Азии и многие другие страны третьего мира, являющиеся постоянными «клиентами» Международного Валютного Фонда.

Тем не менее, несмотря на указанные изменения, основные источники российского материального и процессуального права с учетом их содержания остались верны традициям романо-германской правовой семьи. Хорошо это или плохо, но благодаря этому система гражданского права и гражданской юрисдикции сохранила известную долю консерватизма, и здесь нельзя не отметить бесспорную заслугу российских специалистов в сфере гражданского права и гражданского процесса. 19

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Таким образом, делая выводы по своей работе, хотелось бы отметить, что каждая правовая семья уникальна, однако сравнительное правоведение позволяет, выяснив их сходства и различия, произвести типологию правовых систем . Так формируются типы правовых систем, называемые правовыми семьями. Критериями являются:

соотношение и использование источников права ,
роль суда в создании прецедентов ,
происхождение и развитие системы права.

Помимо исторического значения выделение позволяет ориентироваться в конкретных правовых явлениях, разумно использовать зарубежный опыт, улавливать и понимать общие тенденции правового развития человечества, обогащать свою правовую и политическую культуру.

Всякая реформа законодательства, не говоря о его теории, должна обязательно базироваться на знании исторической, культурной, идеологической специфики национальной правовой системы. В противном случае трудно не только увидеть перспективы преобразования, но и воспользоваться опытом как собственным, так и иностранным. 20

Итак, подводя итог вышесказанному, я хочу сказать, что знание правовой системы позволяет решать важные задачи. Только общее видение институтов объективного и субъективного права, структуры законодательства, правовой идеологии и психологии, менталитета общества, юридической практики формирует квалификацию юриста, его способность и возможность работать в рамках правовой культуры конкретной страны.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

Карбоннье Ж. Юридическая социология / Пер. с фр. - М., 1986.
Давид Р. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. - М., 1988.
Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2000.
Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник/Под ред. А.Я.Сухарева. - М.: Норма, 2001.
Общая теория права и государства: Учебник/ Под ред. В.В. Лазарева. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2001.
Саидов А.Х., Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. М.: Юристъ, 2003
www.wikipedia.org
Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира: Справочник. - М., 1993.
Синюков В.Н. Российская правовая система: Введение в общую теорию. Саратов.,1999
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: пер. с фр. В.А. Туманова. М.: Международные отношения, 1999.
www.orc.ru/~legist/conf/_Abolonin.htm
Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения / Ин-т зак-ва и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. М.: Норма, 1996.
www . france.allcourts.ru

1 рецепция (от лат. receptio принятие) это восстановление действия (отбор, заимствование, переработка и усвоение) того нормативного, идейно-теоретического содержания римского права, которое оказалось пригодным для регулирования новых отношений более высокой ступени общественно-правового развития.

2 Общая теория государства и права: Учебник/ Под ред. В.В. Лазарева. - 3-е изд. М.: Юристъ, 2001. с.312.

3 www.wikipedia.org

4 Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. М.: Юристъ, 2003, с.162

5 Саидов А.Х., Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. М.: Юристъ, 2003, с.162

6 Саидов А.Х., Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. М.: Юристъ, 2003, с.164

7 Давид Р. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. - М., 1988,с.48

8 Саидов А.Х., Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. М.: Юристъ, 2003, с. 61

9 Общая теория права и государства:Учебник/ Под ред. В.В. Лазарева. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2001. - с. 312.

10 Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира: Справочник. - М., 1993. , с.59

11 Давид Р. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. - М., 1988,с.71

12 Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира: Справочник. - М., 1993. ,с. 64

13 www. france.allcourts.ru

14 Карбоннье Ж. Юридическая социология / Пер. с фр. - М., 1986. - с. 276-277.

15 Давид Р. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. - М., 1988,с. 47

16 Синюков В. Н. Российская правовая система. - Саратов, 1994, с. 83

17 Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник/ Отв. ред. А.Я. Сухарев. М.: Норма, 2000. - с. 537.

18 Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник/Под ред. А.Я.Сухарева. - М.:Норма, 2001.-С.539.

19 http://www.orc.ru/~legist/conf/_Abolonin.htm

20 Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2000. - С. 174.

PAGE \* MERGEFORMAT 2

ВВЕДЕНИЕ........................................................................................................................2

Глава I. Романо-германская правовая семья...............................................................5

1.1 Характеристика романо-германской правовой семьи...............................5

1.2 Историческое формирование системы.........................................................5

1.3 Структура права..............................................................................................9

1.4 Источники права...........................................................................................12

Глава II . Общее право....................................................................................................15

Английское право......................................................................................................15

2.1 Историческое значение английского права...............................................15

2.2 История английского права.........................................................................15

2.3 Структура английского права.....................................................................18

2.4 Источники английского права....................................................................20

Право США................................................................................................................22

2.5 Характеристика права США.......................................................................22

2.6 История права США.....................................................................................22

2.7 Структура права США.................................................................................23

2.8 Источники права США................................................................................25

Глава III . Мусульманское право..................................................................................27

3.1 Характеристика мусульманского права....................................................27

3.2 Структура права............................................................................................27

3.3 Источники права...........................................................................................27

3.4 Тенденции развития мусульманского права.............................................29

Глава IV . Право Индии..................................................................................................30

4.1 Характеристика права..................................................................................30

4.2 Источники права...........................................................................................30

4.3 Современные тенденции..............................................................................31

Глава V. Социалистическое право...............................................................................32

5.1 Характеристика социалистического права...............................................32

5.2 Историческое развитие................................................................................32

5.3 Принцип социалистической законности...................................................34

5.4 Источники права..........................................................................................34

5.5 Структура права...........................................................................................36

5.6 Современные тенденции развития права России....................................36

ЗАКЛЮЧЕНИЕ..............................................................................................................38

Приложение I. Судебная система Англии.. ............................................. .......... .........40

Приложение II. Судебная система США.... ..................................................... .......... ..41

Библиографический список использованной литературы.......................................42

ВВЕДЕНИЕ

В современном мире каждое государство имеет своё право. Право разных стран сформулировано на разных языках, использует различную технику и создано для обществ с весьма различными структурами, правилами, верованиями.

Знание права только своего государства делает юриста неспособным к адекватной оценке юридических норм, так как ему не с чем сравнивать право своей страны. На уровне простого служащего, имеющего небольшое отношение к юриспруденции это невеликий грех, но вот для лица, способного тем или иным способом влиять на создание, изменение права - это большое упущение, так как не зная права зарубежных стран, человеку приходится заново изобретать велосипед, когда он может быть уже давно создан в другом государстве.

Поэтому каждый юрист должен себе представлять, хотя бы даже в самых общих чертах, устройство права того или иного государства, а чтобы иметь представление о какой-либо правовой системе, надо знать о таком понятии, как правовая семья. Знание же особенностей каждой правовой семьи позволяет делать выводы о праве интересующего нас государства.

Таким образом, объектом исследования в моей работе является правовая семья, структура относительно сходных правовых систем различных государств. Предметом же в этом изучении будут конкретные правовые семьи, о классификации которых будет сказано ниже.

Говоря о методе исследования наиболее удачным следует признать метод, предложенный Рене Давидом - компаративный, то есть метод сравнения. Ну а как иначе можно изучить право всего мира, если не в сравнении?

В современном мире существует множество правовых систем. Правовая система - понятие более широкое и объемное, чем просто понятие "право".

Правовая система - это совокупность взаимосвязанных, согласованных и взаимодействующих правовых средств, регулирующих общественные отношения, а также элементов, характеризующих, уровень правового развития той или иной страны. Правовая система - это вся "правовая действительность" данного государства. В этом широком понятии выделяются активные элементы, тесно связанные между собой. Это:

Собственно право как система обязательных норм, выраженных

в законе, иных, признаваемых государством источниках;

Правовая идеология - активная сторона правосознания;

Судебная (юридическая) практика.

Г.В. Назаренко даёт двоякое толкование термина «правовая система»:

1) В узком смысле под правовой системой понимается право определённого государства, то есть национальная правовая система.

Различия между правом разных стран значительно уменьшаются, если исходить не из содержания конкретных норм, а из их более постоянных элементов, использованных для создания, толкования, оценки норм. Сами нормы могут быть бесконечно разнообразны, но способы их выработки, систематизации, толкования показывают наличие некоторых типов, которых не так уж много. Поэтому возникла группировка правовых систем в "семьи".

Категория "правовая семья" служит для обозначения группы правовых систем, имеющих сходные юридические признаки, позволяющие говорить об относительном единстве этих систем. Это сходство является результатом их конкретно-исторического и логического развития.

Говоря о классификации правовых семей следует рассмотреть несколько точек зрения на этот вопрос.

Одна из самых популярных - классификация правовых семей, данная Рене Давидом. Она основана на сочетании двух критериев: идеологии, включающую религию, философию, экономические и социальные структуры, и юридической техники, включающие в качестве основной составляющей источники права.

Рене Давид выдвинул идею трихотомии - выделения трех основных семей: романо-германской, англо-саксонской, и социалистической. К ним примыкает остальной юридический мир, который получил название "религиозные и традиционные системы".

Другая классификация была предложена К. Цвайгертом и Г. Котцем. В

основу этой классификации положен критерий "правового стиля", складывающегося

из пяти факторов: происхождение и эволюция правовых систем, своеобразие юридического мышления, специфические правовые институты, природа источников права и способы их толкования, идеологические факторы. На основе этого различаются следующие "правовые круги": романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, право ислама, индуистское право.

Во всех случаях, не учитывается марксистско-ленинская типология права, в основе которой лежит критерий общественно-экономической формации (рабовладельческое право, феодальное право, буржуазное право, социалистическое право). А.Х. Саидов выделяет внутри буржуазного типа права семьи: романо-германскую, скандинавскую, латиноамериканскую, правовую семью "общего права", и дальневосточную правовую семью. Они рассматриваются наряду с семьей социалистического права. В пределах социалистической правовой семьи, теперь уже в историческом аспекте, существовали относительно самостоятельные группы: советская правовая система, правовые системы социалистических стран Европы, правовые системы социалистических стран Азии, и правовая система республики Куба.

На мой взгляд, наиболее приемлемой является концепция классификации правовых систем в семьи на основе двух критериев: идеологии (включая религию, философию, экономические и социальные структуры) и юридической техники, (в качестве основы берутся источники права).

Глава I

Романо-германская правовая семья.

1.1 Характеристика романо-германской правовой семьи.

Романо-германская правовая семья имеет длительную историю. Она связана с правом Древнего Рима, но более чем тысячелетняя эволюция значительно отдалила не только материальные и процессуальные нормы этого права, но и саму концепцию права и правовой нормы от того, что было признано во времена Августа и Юстиниана. Романо-германские правовые системы как бы продолжают римское право, они результат его эволюции, но никоим образом не являются его копией.

В настоящее время романо-германская правовая семья рассеяна по всему свету. Она вышла далеко за пределы бывшей Римской Империи и распространилась на всю Латинскую Америку, значительную часть Африки, страны Ближнего Востока, Японию, Индонезию. Эта экспансия объясняется частично колонизацией, частично - теми возможностями, которые дала для рецепции юридическая техника кодификации, общепринятая романскими правовыми системами в XIX веке. Широкое распространение данной семьи и сама техника кодификации мешают увидеть элементы единства, связывающего эти различные правовые системы, которые на первый взгляд носят сугубо национальный характер и полностью отличны одна от другой.

1.2 Историческое формирование системы.

Датой, когда с научной точки зрения появилась система романо-германского права, считается XIII век. До этого времени, вне всякого сомнения, существовали элементы, с помощью которых создавалась система; но тогда было ещё рано говорить о системе и, может быть, даже о праве. Поэтому первым периодом можно считать период, предшествующий XIII веку, когда собирались материалы, но ещё отсутствовали попытки синтезировать их и когда не было даже какой-либо системы. Второй период начался с возрождения изучения римского права в университетах. В течение пяти веков в системе господствовала доктрина, под определяющим влиянием которой эволюционировала и правовая практика в различных государствах. Доктрина подготовила вместе со школой естественного права наступление следующего периода, в котором романо-германская правовая семья находится в настоящее время, периода, где преобладает законодательство.

1.2.1 Что представляло европейское право до XIII века? Существовавшие тогда элементы, с помощью которых позднее была создана романо-германская правовая система, носили характер обычного права. В рассматриваемые период, то есть в начале XIII века, Римская Империя не существовала уже многие века. Со времен варварских нашествий римляне, с одной стороны, и варвары - с другой, продолжали некоторый период жить каждый по своим законам. После обращения варваров в христианство образ жизни населения мало-помалу начал сближаться. Вместе с рождающимся феодализмом на смену примитивному принципу личного закона пришли и территориальные обычаи.

Существуют некоторые документы, которые знакомят нас как с состоянием римского права так и с состоянием права варваров. Компиляции Юстиниана (Кодекс, Дигесты, Институции, опубликованные с 529 до 534 года, дополненные серией Новелл) на Востоке и частично в Италии, Молитвенник Алариха (506 год) во Франции и на Иберийском полуострове представляют римское право. Начиная с VI века, большинство германских племён уже имело свои законы («законы варваров»). Процесс создания этих законов продолжался до XII века, охватывая различные нордические и славянские племена. Однако «законы варваров» регулировали только самую незначительную часть тех общественных отношений, которые в настоящее время регулируются правом. Римские компиляции, даже в их упрощенном издании Алариха, очень скоро оказались слишком сложными. Право ученых , найденное в этих компиляциях, было заменено на практике вульгарным , которое и применялось спонтанно населением.

Во мраке позднего средневековья общество вернулось к более примитивному состоянию. Право ещё существовало; об этом говорит наличие институтов, призванных создавать право (рашимбурги у франков, скандинавские лагманы, исландские эосагари, ирландские бреоны, англосаксонские визаны). Но господство права прекратилось. Между частными лицами и между социальными группами споры разрешались по закону сильного или произвольной властью вождя. Несомненно, более важное значение, чем право, имел в эту эпоху арбитраж.

1.2.2 Создание романо-германской правовой семьи связано с возрождением, которое произошло в XII и XIII веках на западе Европы. Это возрождение проявилось во всех планах; одним из его важных аспектов был аспект юридический. Новое общество вновь осознало необходимость права; оно начало понимать, что только право может обеспечить порядок и безопасность, которые необходимы для прогресса.

Зарождение романо-германской правовой семьи в XII и XIII веках никоим образом не является результатом утверждения политической власти или централизации, осуществленной королевской властью. Этим романо-германская правовая система отличается от английского права, где развитие общего права было связано с усилением королевской власти и с существованием сильно централизованных королевских судов. На Европейском континенте ничего подобного не наблюдалось. Система романо-германского права, напротив, утверждается в эпоху, когда Европа не только не составляет единого целого, но сама идея такого рода кажется несбыточной. Она возникла и продолжала существовать независимо от каких-либо политических целей; это важно подчеркнуть.

Основным источником, откуда распространились новые идеи, благоприятствуя тем самым возрождению права, стали возникшие в Западной Европе очаги культуры. Главная роль при этом принадлежала университетам, из которых первым и наиболее известным был Болонский университет в Италии. Поэтому важно знать, какие цели ставили перед собой университеты и как они в течение веков выработали право учёных, ставшее, несмотря на границы между государствами, общим для всей Европы. В университетах не преподавали «практическое право». Университетский профессор учил методу, позволявшему создавать самые справедливые по содержанию нормы, более всего соответствующие морали и благоприятствующие нормальной жизни общества.

В университетах право рассматривалось как модель социальной организации. Университетская наука указывала судьям, как решать дела на основе справедливости, предписывает правила, которым добропорядочные люди должны следовать в своём социальном поведении. Право, как мораль, - это должное (то, что нужно делать), а не сущее (то, что практически происходит).

Римское право, в противовес разнобою и несовершенству местных обычаев восхищало всех. Длительное время оно подвергалось критике. Говорилось, что оно создано языческим миром, было плодом цивилизации, которая не знала Христа.

Фома Аквинский в начале XIII века положил конец этой критике. Его труды, использующие труды Аристотеля и показывающие, что дохристианская философия, основывающаяся на разуме, в значительной степени соответствовала божественному закону. Таким образом, основой преподавания во всех университетах стало римское право. И лишь значительно позднее начало преподаваться национальное право (XVII-XVIII века).

Появлялись школы, трактующие римское право. Первая из них - школа глоссаторов - стремилась установить первоначальный смысл римских законов. Итогом работы представителей этой школы явился в XIII веке обобщающий труд Аккурсия, в который вошло 96000 глосс.

Со школой постглоссаторов (Бартол, Бальд, Азо) в XIV веке связана новая тенденция: римское право было очищено и подвергнуто переработке, т.е. подготовлено для совершенно нового дальнейшего развития. Отныне юристы стремились практически использовать римское право.

А в XVII и XVIII веках ведущее место завоёвывает школа естественного права , которая отходит от идеи естественного порядка вещей, основанного на воле бога, ставит в центр любого общественного строя человека, подчеркивая его неотъемлемые «естественные права» и, ставя во главу всей юридической мысли идею субъективного права. Естественно-правовая школа, ничего особенно не меняя в частном праве, в области публичного права предложила модели конституции, административной практики, уголовного права, выводимых из «разума». Постепенно римское право перестало быть лишь академическим и стало вливаться в систему права Европы. Существовавшие в XIII - XVIII веках официальные и частные компиляции пытались синтезировать обычаи с нормами римского права. Например, кастильский король Альфонс X Мудрый хотел объединить нормы обычного права Кастилии, с одной стороны, и нормы римского и канонического права с другой. Таким образом шло соединение обычного - практического права с римским - академическим.

Постепенно главная роль в законотворчестве переходит от университетов к судебным органам (во Франции - парламент, Суд королевской курии, в Германии - Имперский суд, Каммергерихт (1495 г.)) и к суверенам, которые путем ордонансов, эдиктов, могли дополнять или исправлять существующие нормы права.

1.2.3 Следующий период в развитии права романо-германской семьи - период законодательного права, знаменателен тем, что школа естественного права добилась большого успеха в двух направлениях: вопросы публичного права стали широко волновать юристов, в то время как в римском праве большое внимание уделялось частному праву; кодификация, которая стремилась сделать образцовое право университетов действующим правом. Наиболее ярким примером такой деятельности служит Наполеоновская кодификация 1783 года. И хотя такие нормативные акты должны были бы разделить страны от объединения в одну правовую семью, тем не менее большинство черт всех отраслей права каждой страны являются общими для всей группы стран, что и позволяет говорить о существовании романо-германской правовой семьи.

1.2.4 Несколько слов следует сказать о внеевропейский правовых системах, появившихся в связи с колонизацией крупных заморских территорий, и в связи с чем романо-германское право стало распространяться вне Европы. Например на Американском материке испанские, португальские, французские и голландские колонии восприняли романо-германский характер права. Точно так же романо-германская правовая семья получила своё распространение в Африке и на Мадагаскаре.

Турция использовала европейские кодексы для модернизации своего права. С 1914 года она отказалась от мусульманского характера права и стала полностью принадлежать к романо-германской семье. Так же и другие страны Азии используют в своих правовых системах нормы романо-германского права.

1.3 Структура права.

Во всех странах романо-германской правовой семьи юридическая наука объединяет правовые нормы в одни и те же крупные группы: публичное право и частное право. Это деление обусловлено тем, что отношения между правящими и управляемыми выдвигают свои, свойственные им проблемы и требуют иной регламентации, чем отношения между частными лицами. Общий интерес и частные интересы не могут быть взвешены на одних и тех же весах .

Публичное право, как и частное право, во всех странах романо-германской семьи распадается на одни и те же основные отрасли: конституционное право, административное право, международное публичное право, уголовное право, процессуальное право и т. д. А эти отрасли, в свою очередь, распадаются на соответствующие правовые институты и понятия, в большинстве своём идентичные для этих стран. Такая общность обусловлена тем, что на протяжении веков правовая наука этой семьи развивалась на одной общей базе: римское и каноническое право.

В области частного права ситуация обстоит несколько по-иному. То есть правовая система каждой страны романо-германской семьи имеет свою оригинальность, проявляющуюся в наличии только ей свойственных институтов. (это связано с национальными и региональными обычаями). Но, тем не менее, в отношениях, регулируемых римским и каноническим правом, сходство несомненно наблюдается.

Взять, например, обязательственное право. Это один из основополагающих разделов любой правовой системы, входящей в романо-германскую семью. А вот в английском юридическом языке термин «обязательство» неизвестно.

Обязательство в романо-германской семье - это обязанность лица (должника) дать что-то другому лицу (кредитору), сделать или не сделать что-то в интересах последнего. Обязательство может возникнуть непосредственно из закона (таково, например, обязательство алиментирования по семейному праву), из договора и даже в некоторых случаях из односторонних действий лица. Обязательства возникают также из деликта и квазиделикта, когда лицо должно возместить ущерб, причинённый им или объектами, за которые он отвечает. Неосновательное обогащение также порождает обязанность возвратить неосновательно полученное.

Обязательственное право является центральным разделом гражданского права в странах романо-германской правовой семьи.

1.3.1 Понятие нормы права. Сходства или различия структуры права следует рассматривать и с другой точки зрения: как понимается сама правовая норма, её значение, природа и характер.

Во всех странах романо-германской правовой семьи правовую норму понимают, оценивают и анализируют одинаково. Благодаря усилиям науки норма права поднята на высший уровень; её понимают как правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьёзное значение, чем только лишь её применение судьями в конкретном деле.

Понятие правовой нормы, принятое в романо-германской правовой семье, является основой кодификации в том виде, как её понимают в континентальной Европе. «Нельзя создать подлинный кодекс, если видеть норму права в каждом решении, вынесенном судьей по конкретному делу. Кодекс в романо-германской трактовке не стремится к тому, чтобы решить все конкретные вопросы, встающие на практике. Его задача - дать достаточно общие, связанные в систему, легкодоступные для обозрения и понимания правила, на основе которых судьи и граждане, затратив минимальные усилия, могут определить, каким образом должны быть разрешены те или иные проблемы.» Правовая норма романо-германской семьи является чем-то средним между решением спора - конкретным применением нормы - и общими принципами права. То есть она должна быть оптимально обобщена, но, также она не должна быть чрезмерно обобщена, так как в этом случае она перестаёт быть достаточно надёжным руководством для практики.

Вот такая концепция правовой нормы обусловливает существование значительно меньшего числа правовых норм, чем в странах, где степень обобщения правовой нормы находится на более низком уровне, и, где норма предусматривает конкретные детали ситуации.

Обобщение правовой нормы в странах романо-германской семьи предоставляет судьям широкие полномочия по её применению, в отличие от стран правовой семьи общего права (например, Англии).

Таким образом, право стран романо-германской правовой семьи - это всегда право, базирующееся на принципах, как и требует система. Это не казуистические правовые системы, и поэтому они сохраняют известные преимущества - простоту и ясность.

Следовательно, для романо-германской семьи необходимы «вторичные правовые

нормы» (нормы, толкуемые судами), которые конкретизировали бы «первичные» (нормы законодателя), и благодаря которым, легче изменять действующее законодательство, потому что нетрудно увидеть, какие нормы затронет эта реформа, а какие останутся неизменными.

1.4 Источники права.

Как мне кажется, источники права романо-германской семьи наиболее близки по своему содержанию к источникам права бывших социалистических стран, в том числе России.

1.4.1 Закон. С XIX века в странах романо-германской правовой семьи восторжествовала тенденция, когда для решения какого-либо юридического вопроса юрист обращается к закону. Таким образом признаётся верховенство закона. Закон, в силу самой строгости его изложения, представляется лучшим техническим способом установления чётких правовых норм. На верхней ступени этой системы стоят конституции или конституционные законы. Во всех странах романо-германской правовой семьи есть писанные конституции, за нормами которых признается особый авторитет: они изменяются и дополняются в особом порядке и устанавливают контроль над конституционностью других законов.

Со значением конституционных законов сравнима роль международных конвенций. В некоторых странах (Франция, Нидерланды) закреплён принцип, согласно которому международные договоры имеют силу, превышающую силу внутренних законов.

Кодексы представляют собой компиляции, группирующие и излагающие в систематизированном виде правила, относящиеся к определённой отрасли права. Кодификация в странах романо-германской правовой семьи получила широкое распространение в XIX - XX веках, и сейчас в этих государствах кодифицированы идентичные отрасли права. Скандинавские страны представляют собой единственное исключение: в Дании, Норвегии, Швеции и Финляндии было принято лишь по одному кодексу.

Законы стоят на одном уровне с кодексами и для юристов равнозначны.

Также «писанное право» стран романо-германской правовой семьи включает в себя множество норм и предписаний, изданных не парламентом, а другими государственными органами: регламенты (нормы, принятые во исполнение законов) и декреты. Особенность этих нормативных актов в том, что их издают исполнительные органы.

Административные циркуляры в странах романо-германской правовой семьи чётко отличаются от законов - формулирующих юридические нормы тем, что административные циркуляры лишь указывают, как администрация понимает правовую норму и как она намерена её применять.

В стиле законов сложились две тенденции: одна призвана сделать законы как можно доступнее, вторая стремится к использованию более точного технического языка, понятного лишь специалистам.

Говоря о толковании законов, следует подчеркнуть то, что в романо-германской правовой семье, безусловно, предпочитается грамматическое и логическое толкование и подчёркивается подчинение законодателю до тех пор, пока, по мнению суда, это приводит к справедливому результату. Также толкователи прибегают к историческому толкованию.

1.4.2 Обычаи . Закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Нельзя, например, не прибегая к обычаю, сказать, когда поведение определённого лица ошибочно, является ли данный знак подписью.

1.4.3 Судебная практика . В странах романо-германской правовой системы господствует правило, при котором судьи подчинены закону. «Они упорно придерживаются позиции постоянного подчинения закону даже тогда, когда законодатель открыто признает, что закон не может предусмотреть всё... Судебная практика отказывается создавать правовые нормы, так как это, по мнению судей, дело лишь законодателя и правительственных или административных властей, уполномоченных на то законодателем».2 Исходя из всего вышесказанного, мы можем понять, что и правило прецедента на территориях романо-германских систем права не действует. Несколько слов сразу же надо сказать о судебной организации. Судебная система построена по иерархическому принципу. Существуют суды первой инстанции, апелляционные суды, Верховный суд. Это самая общая схема для стран романо-германской семьи - надо понимать, что во всех странах этой семьи судебная система не может быть абсолютно одинаковой. Кроме всего прочего, существует и административная юстиция, в ФРГ - финансовые суды, суды по торговым делам, социальному обеспечению.

По общему правилу судейская карьера начинается с первых шагов профессиональной деятельности.

1.4.4 Доктрина . Доктрина как источник права играла большую роль в XIII - XIX века, когда принципы права вырабатывались в университетах. Сейчас же пальма первенства в странах романо-германской семьи принадлежит закону.

Тем не менее доктрина вырабатывает правовые понятия, которыми пользуется законодатель и устанавливает методы толкования законов.

Существуют также и общие принципы права , которые в некотором роде тоже являются источником права. Они показывают подчинение права велениям справедливости в том виде, как она понимается в определённую эпоху и определённый момент.

Глава II

Общее право.

Английское право.

2.1 Историческое значение английского права.

Система общего права была создана в Англии после нормандского завоевания главным образом в процессе деятельности королевских судов. Семья общего права включает, кроме английского права, которое было её основой, правовые системы всех, за некоторыми исключениями, стран английского языка. Но строго говоря, сфера применения английского права ограничивается Англией и Уэльсом. Оно не является ни право Соединенного королевства, ни правом Великобритании, так как Северная Ирландия, Шотландия, острова Ла-Манша и остров Мэн не подчиняются английскому праву. Также следует видеть различие между узкой концепцией английского права, рассматриваемого как свод юридически обязательных норм, и универсальностью этого права, понимаемого как модель для значительной части человечества.

2.2 История английского права.

Рене Давид, в своём труде «Основные правовые системы современности», предлагает выделить в истории английского права четыре основных периода. Первый предшествовал нормандскому завоеванию 1066 года; Второй, от 1066 года до становления общего права, когда оно утверждается, преодолевая сопротивление местных обычаев. Условия этого периода оказали на правовую систему влияние, ощущаемое еще и в настоящее время. Третий период, с 1485 до 1832 года,- Расцвет общего права; однако оно вынуждено было пойти на компромисс с дополнительной правовой системой, и это нашло своё выражение в «нормах справедливости». Четвёртый период - с 1832 года и до наших дней, когда общее право встретилось с невиданным развитием законодательства и должно было приспособиться к обществу, где постоянно усиливается значение государственной администрации.

2.2.1 Первый период в истории развития английского права можно также назвать англосаксонским. Датой конца этого периода является 1066 год, когда Англия была завоёвана нормандцами. Римское господство, продолжавшееся со времён правления императора Клавдия до V века, оставило в Англии небольшой след (хотя длилось оно четыре столетия). Право англосаксонской эпохи малоизвестно. Варварские законы того времени регулировали только очень ограниченные аспекты тех общественных отношений, на которые распространяется современная концепция права. Законы Этельберта, составленные около 600 го года, включают всего 90 коротких фраз. Законы датского короля Канута (1017 - 1035 гг.), составленные четырьмя столетиями позже, гораздо более разработаны и знаменуют уже переход от общинноплеменной эры к эпохе феодализма. Персональный принцип в то время уступает место территориальному, но действующее право оставалось сугубо местным.

2.2.2 Нормандское завоевание принесло в Англию сильную централизованную власть, богатую опытом административного управления. С нормандским завоеванием общинно-племенная эпоха окончательно уступает место феодализму. С этого момента начинает активно развиваться общее право - Comyne Lea. В противовес местным обычаям, это право стало общим для всей Англии. Конкретно в 1066 году общее право ещё не существовало: собрание свободных людей, называемой Судом графства (Country Court), и его подразделения - Суды сотни (Hundred Courts) осуществляли в тот период правосудие на основе местных обычаев. После завоевания суды графств и суды сотен были постепенно заменены феодальной юрисдикцией нового типа (суды баронов, мэнорские суды). Ну а в сфере действия церковной юрисдикции применялось каноническое право - общее для всего христианства. Общее право было создано исключительно королевскими судами, называвшимися обычно Вестминстерскими - по месту, где они заседали, начиная с XIII века. Король осуществлял только «высший суд». Он вмешивался в споры в особых случаях, если существовала угроза миру в королевстве или если обстоятельства дела были таковы, что его нельзя было разрешить в обычном порядке. Суд, где король решал дела с помощью своих приближённых (Curia Regis) представлял собой суд особо знатных людей и особо крупных дел, а не обычный суд, доступный каждому. Королевская власть не вмешивалась в дела сеньоров и их подданных. Также королевский суд не являлся апелляционной инстанцией по всем спорам, возникающим в королевстве. Вмешательство королевского суда ограничивалось делами, затрагивающими королевские финансы, земельную собственность и недвижимость. Все остальные дела решались судом графства или судом сотни.

Но постепенно компетенция королевского суда росла и сеньориальные суды утрачивали свою власть. Люди ставили королевскую юрисдикцию выше любой другой. Споры стали решаться с помощью жюри (таким образом в Англии зародился суд присяжных ).

И вообще, в Англии очень хорошо развивались именно процессуальные нормы. Юридические хроники (Ежегодники), знакомящие нас с английским правом 1290-1536 годов, концентрировали своё внимание именно на процедуре, часто забывая сообщить о решении, принятом по существу вопроса.

Постепенно и договорное право попадало в компетенцию судебных органов. Появлялись различные виды частных исков: Обязательственные, иски о незаконном удержании вещи, принадлежащей другому, иски о возврате долга и другие.

2.2.3 После расцвета общего права в XIII веке у него появляется соперник в лице права справедливости (Law of Equity). То есть, если люди не находили справедливости в Вестминстерских и других судах, то, что им ещё оставалось делать, кроме как напрямую обратиться к королю, который мог восполнить недостатки в работе судов. Такое обращение к королю происходило через лорд-канцлера.

Решения первоначально принимавшиеся с учётом «справедливости в данном случае», стали систематически выносится на основе применения доктрины «справедливости», представлявших собой добавления или коррективы к «правовым» принципам, применяемых королевскими судами.

Но «праву справедливости» не суждено было завоевать главенствующее положение, так как сказались противоречия между судами и королевской властью (начало XVII века). Суды общего права нашли союзника в лице парламента, который объединился с ними в борьбе против королевского абсолютизма. С 1621 года был разрешён контроль палаты лордов за решениями суда канцлера. Суды общего права в этих новых условиях склонны были допускать вмешательство канцлера, если оно могло быть основано на прецеденте.

Но всё же, дуалистическая структура английского права сохранилась и до наших

дней. Право справедливости вносит дополнения и поправки в нормы общего права.

2.2.4 Говоря о четвёртом периоде развития общего права в Англии, следует отметить, что в 1832, 1833, 1852 годах произошла радикальная реформа и модернизация права. Английское право, развивающееся до этого в процессуальных рамках, стало больше внимания уделять материальному аспекту, на базе которого и стали с тех пор систематизировать решения общего права.

В 1873 - 1875 годах организация судов также была значительно модифицирована. Акты о судоустройстве (Judicature Acts) ликвидировали формальное различие между судами общего права и канцлерскими судами справедливости. Все они получили право применять и нормы общего права и нормы права справедливости.

В материальном праве была проведена «расчистка» нормативных актов (т.е. отменялись фактически недействующие законы) и приведение норм в порядок (консолидация). Тем не менее, вся эта работа по кодификации права не изменила основные черты английского права, оставив его правом, по-прежнему развивающимся на судебной практике.

В начале XX века общее право переживало серьёзный кризис, так как появлялись новые стремления осуществить быстрые и глубокие изменения в обществе на основе законов и регламентов, приобретающих всё большее и большее значение, а общее право, в силу своей природы, основано на казуистических нормах судебной практики.

2.3 Структура английского права.

Исходя из всего вышеперечисленного можно смело говорить о том, что структура английского права объясняется его историей, то есть право делится на общее право и право справедливости . Нет деления на право торговое, право административное, право социального обеспечения. Нет понятий: родительская власть, узуфрукт, юридическое лицо, подлог, непреодолимая сила и т. п. Но в системе общего права Англии есть такие понятия, как доверительная собственность, встречное удовлетворение, эстоппель, треспасс и многие другие, неизвестные другим правовым системам.

Норма права (Legal Rule) в английском праве менее общна и абстрактна, чем в романо-германской семье, отсутствует деление норм на императивные и диспозитивные.

Говоря о праве справедливости надо сказать об аксиоме, которая является основой этого права: «Справедливость основывается на праве» (Equity follows the Law). Однако следовать праву - не значит пренебрегать законами морали. И именно во имя морали осуществляется вмешательство канцлера. Также надо заметить, что право справедливости действует в отношении конкретных лиц (Equity acts in personam).

2.3.1 Доверительная собственность (Trust) - основное понятие английского права. Она строится по следующей схеме: лицо, утверждающее доверительную собственность (settlor of the trust), оговаривает, что некоторое имущество будет управляться одним или несколькими лицами (trustees) в интересах одного или нескольких лиц - бенефициантов (cestuis que trust). Этот институт очень часто применяется в Англии, так как он может служить для весьма практических целей: охраны имущества недееспособных лиц, замужних женщин, ликвидации наследства; часто эту форму используют и для организации и для деятельности благотворительных и иных учреждений.

2.3.2 Говоря, о процессе в английском праве сразу же следует процитировать Рене Давида: «Английское право основывается не на праве университетов, это не право принципов. Это право процессуалистов и практиков.» За последнее столетие английская судебная процедура упростилась. С другой стороны, значительно обогатилось английское материальное право, достигшее такой степени определённости, которая делает его сравнимым с правовыми системами континентальной Европы. Судебный процесс тщательно готовится, с тем чтобы разногласия сторон были ясно видны и фиксировались бы вопросами, на которые можно отвечать только «да» или «нет». Досье дела не существует, всё должно быть изложено устно, чтобы присяжные могли составить своё мнение по делу. Некоторые доказательства как по гражданским, так и по уголовным делам исключаются, так как они могут произвести нежелательное впечатление на несведущих присяжных (предполагается, что такие всегда имеются).

2.3.3 Теперь следует сказать о том, что же в общем праве является нормой. Норма права - это положение, которое берётся из основной части (ratio decidenti) решений, вынесенных высшими судебными инстанциями Англии. Всё то, что в этом решении

не является строго необходимым для разрешения данного спора, английский судья

называет «попутно сказанным» (obiter dicta) и опускает. Английская норма права, таким образом, тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было принято.

2.4 Источники английского права.

Ими являются: типичное прецедентое право (case law), закон (statute) по традиции играет в английском праве второстепенную роль, ограничиваясь лишь внесением корректив или дополнений в право, созданное судебной практикой.

Другие источники права (обычай, доктрина, разум) играют по сравнению с законом и судебной практикой второстепенную роль.

2.4.1 Существует правило прецедента , обязывающее английских судей придерживаться решений, принятых их предшественниками. Оно утвердилось только с I половины XIX века. Решения, вынесенные Палатой Лордов составляют обязательные прецеденты для всех судов. Решения, принятые Апелляционным судом обязательны для всех судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда. Решения, принятые высоким судом, обязательны для низших судов и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны. (Подробнее об устройстве судебной системы Англии можно узнать из приложений).

2.4.2 Второй источник английского права - закон (Statute, Act of Parliament) и различные подзаконные акты, принятые во исполнение закона (так называемое делегированное , или вспомогательное законодательство). В Англии нет писанной конституции, и то, что англичане называют конституцией, представляет собой комплекс норм законодательного, а чаще судебного происхождения, гарантирующих основные свободы граждан и призванных ограничить произвол властей.

Классическая теория видит в законе лишь второстепенный источник права, но реально, он имеет такую же силу, как и в странах континентальной Европы.

2.4.3 Наряду с судебной практикой и законом обычай (custom) не идёт в сравнение с основными источниками английского права. Действующий до сих пор Закон 1265 го года установил, что старинными считаются обычаи, существовавшие до 1189 го года. Конечно, доказательств такой древности обычая в настоящее время не требуется, но обычай не будет считаться юридически обязательным, если будет доказано, что он ещё не мог существовать в 1189 м году.

2.4.4 Доктрина и разум также являются источниками права. Разум признается вспомогательным источником права, призванным восполнить пробелы в казуистическом праве Англии.

Некоторые доктринальные труды, написанные судьями, получили квалификацию авторитетных книг (books of authority).

Право США.

2.5 Характеристика права США.

Право, выработанное в Англии после нормандского завоевания и создания королевских судов, получило значительное распространение. Общее право стало одной из крупнейших правовых семей мира наряду с романской правовой семьёй и семьёй социалистического права, возникшей позднее.

Однако в процессе распространения общее право претерпело некоторые изменения, вызванные особыми условиями воспринимавших его стран. Одной из таких метаморфоз предстаёт перед нами право США

2.6 История права США.

Первые английские колонии возникли в США в XVII веке, принеся с собой нормы общего права. Датой начала применения общего права во всех американских колониях считается 1607 год, то есть дата образования первой колонии. Но существовал принцип согласно которому общее право Англии применялось в колониях только в той мере, в какой его нормы соответствовали условиям колоний. А они, как раз не соответствовали, так как среди населения колоний практически не было никаких юристов, кто бы мог применять нормы английского права. Также нормы общего права были выработаны феодальным обществом, от которого американские колонии были далеки. Так что, фактически, в Америке, кроме отдельных распоряжений местных властей, «действовало примитивное право, основанное на Библии». Повсюду была широко распространена свобода судейского усмотрения. В ответ на это принимались попытки кодифицировать право, но примитивные кодексы, составленные в период с 1634 (в Массачусетсе) по 1682 год (в Пенсильвании), ничего общего не имели с современной техникой кодификации. Но эти кодексы хотели подчеркнуть благожелательное отношение американцев к писанному праву в отличие от англичан.

Однако в XVIII веке положение меняется. Условия жизни колонистов улучшались. В колониях ощущается потребность в более развитом праве. На общее право начинают смотреть по-иному: во-первых, потому, что но может быть использовано для защиты от королевского абсолютизма, и, во-вторых, потому, что в нём видят связующее звено между всем, что есть английского в Америке, против угроз, идущих от французских колоний - Луизианы и Канады. Возникает течение в пользу более широкого применения общего право; американские суды выражают своё намерение применять различные английские законы.

После обретения независимости в 1776 году и приобретением Соединенными Штатами Америки Луизианы, Франция стала для них другом и союзником, а все враждебные настроения были обращены против Англии. Сложилось благожелательное отношение к кодификации. «Казалось нормальным, что Декларация прав и свобод и Конституция США (провозглашённая 17 сентября 1787 года) будут дополнены кодексами» . Ряд штатов после провозглашения независимости запретил ссылаться на английские судебные решения, вынесенные после 1776 года.

Однако Соединенным Штатам Америки суждено было остаться в системе общего права, за исключением Нового Орлеана, ставшего в 1812 году штатом Луизиана. Триумф общего права объясняется традициями. Рене Давид пишет: «Английский язык и английское происхождение населения страны сохранили США в системе общего права». Общее право победило в США. Но конфликт между романо-германской правовой системой и общим правом, который возник в стране после завоевания независимости и продолжался более полувек, не был безрезультатен. Он значительно способствовал тому, что общее право США приобрело специфический, отличающийся от общего права Англии характер. США остались страной общего права в том смысле, что там, в общем, сохраняются концепции, способ мышления и теория источников английского права, но и присутствуют оригинальные черты, присущие романо-германской правовой семье.

2.7 Структура права США.

Право США по своей структуре относится к семье общего права. Категории «общее право» , «право справедливости», «доверительная собственность» понятны и

естественны как для английских, так и для американских юристов. Для

американского юриста, как и для английского, право - это только право судебной практики; нормы, выработанные законодателем, как бы многочисленны они не были, несколько смущают юристов, которые не считают их нормальным типом норм права; эти нормы по-настоящему входят в систему американского права лишь после того, как они будут неоднократно применены и истолкованы судами, когда можно будет ссылаться не на сами нормы, а на судебные решения, их применившие.

Право США, следовательно, в целом имеет структуру, аналогичную структуре английского права. Но стоит приступить к рассмотрению той или иной проблемы, как выявляются различные структурные различия между этими системами права.

Особо следует изучить одно существенное различие, так как оно является основополагающим, - различие между федеральным правом и правом отдельных штатов.

2.7.1 США в отличие от Англии являются федеральным государством, в котором неизбежно возникает вопрос о соотношении компетенций федеральных властей и властей штатов.

Десятая поправка к Конституции США, принятая в 1791 году, разрешила этот вопрос: «Полномочия, не предоставленные настоящей Конституцией Соединённым Штатам и пользование которыми не возбранено отдельным штатом, остаются за штатами или народом». Это принцип действовал всегда: законодательство относится к компетенции штатов; компетенция федеральных властей - исключение, которое всегда должно основываться на определённой статье Конституции. Также немаловажным фактом является то, что даже по тем вопросам, по которым законодательствует конгресс, штатам также предоставлена часть компетенции. Это так называемая остаточная компетенция. Штатам разрешается законодательствовать по этим вопросам, но им запрещается принимать положения, идущие вразрез с нормами федерального права.

Конгресс США воздерживался от издания законов по многим вопросам, входящим в сферу его компетенции. Хотя он мог регламентировать внешнюю торговлю или торговлю между штатами, такового федерального закона нет. По этим вопросам издаются законы в штатах, тем самым восполняя пробел в законодательстве.

Принцип остаточной компетенции штатов имеет определённые границы. Даже в отсутствие федеральных законов штаты не могут законодательствовать вразрез с духом Конституции и препятствовать торговле между другими штатами.

Говоря о судебной компетенции необходимо сказать, что она регламентировалась Актом о судоустройстве 1789 года. Он предписал федеральным судам применять по вопросам, не регламентированным федеральным законом, «законы» «The laws» того штата, к которым отсылает коллизионная норма, действующая там, где федеральный суд рассматривает дело.

Между правом разных штатов немало различий. Судебная система и организация управления меняются от штата к штату, равно как гражданский и уголовный процесс. От штата к штату меняется список наказаний, предусмотренных уголовным законом.

Как ни значимо федеральное право, в повседневной жизни наиболее важным для граждан и юристов остаётся право штатов. При этом необходимо знать не только право штатов, но и различия между ними. Очень важно отдавать себе отчёт в том, что при всех возможных различиях в праве штатов в основе своей право США едино из-за воздействия федерального права.

2.8 Источники права США.

Они представлены судебной практикой и законом.

2.8.1 Первым и, наверное, главным источником права в США, так же как и в Англии, является судебная практика. Но правило прецедента (Stare decisis) в США действует по-другому. В отличие от Английского Апелляционного суда и Палаты Лордов высшие суды США (Верховный суд США и верховные суды штатов) не считают себя связанными своими собственными прецедентами, то есть могут менять свою практику.

2.8.2 Вторым рассматриваемым мной источником в американском праве является законодательство. Основой его является Конституция, провозглашённая в 1787 году, и которая говорит об организации политических институтов страны, устанавливает пределы полномочий федеральных органов в их взаимоотношениях с штатами и отдельными гражданами.

Существование писанной конституции, содержащей Декларацию прав американского гражданина (это первые 10 поправок к Конституции), - один из элементов, резко отличающих право США от английского права. Американское конституционное право тем больше отличается от конституционного права Англии, что в США принят принцип судебного контроля над конституционностью законов (он возник в 1803 году по делу Мэрбари против Мэдисона).

Глава III

Мусульманское право.

3.1 Характеристика мусульманского права.

Мусульманское право в отличие от ранее рассматривавшихся правовых систем не является самостоятельной отраслью науки. Оно лишь одна из сторон религии ислама. Шариат (предписание верующим) в переводе означает «путь следования» и составляет то, что называют мусульманским правом. Это право указывает мусульманину, как он должен в соответствии с религией вести себя, не различая, однако, его обязательств по отношению к людям и по отношению к богу (молитва, пост). Таким образом, шариат основан на идее обязательств, возложенных на человека, а не на правах, которые он может иметь. Санкцией за невыполнение обязанностей, возлагаемых на верующего, является грех того, кто их нарушает; поэтому мусульманское право уделяет не особенно много внимания санкциям, устанавливаемым самими нормами. Той же причиной объясняется применение мусульманского права только в отношениях между мусульманами; религиозный принцип, на котором основывается это право, отпадает, когда одна из сторон не является мусульманином.

В исламе господствует концепция теократического общества, в котором государство имеет значение лишь как служитель установленной религии.

3.2 Структура права.

Наука мусульманского права, или, точнее доктринальное изложение мусульманских законов (фикх), имеет два раздела. «Она изучает «корни» и объясняет, каким образом, исходя из каких источников, возник комплекс правил, составляющих шариат, божественный закон. Кроме того, она изучает «содержание», то есть решения, которые содержат нормы материального мусульманского права.»

3.3 Источники права.

Количество источников мусульманского права ограничивается небольшим числом.

3.3.1 Основой мусульманского права является священная книга ислама - Коран , состоящая из высказываний Аллаха последнему из его пророков и посланцев Магомету. Но содержащиеся в нём положения юридического характера недостаточны для регламентации всех отношений, возникающих между мусульманами.

3.3.2 Сунна (рассказа о бытии и поведении пророка) - это сборник адатов, то есть традиций, касающихся действий и высказываний Магомета.

3.3.3 Третий источник мусульманского права - иджма , составленная по единодушному согласию докторов ислама (Эль-Бокхари, Мослем и др.). Иджма призвана восполнить пробелы исламского права и объяснить видимые изъяны. Она основана на догме непогрешимости и единства мусульманского общества и адате, гласящем, что то, что мусульмане считают справедливым справедливо в глазах Аллаха. Эти догмы позволили признать авторитет решений, которые непосредственно не вытекали из Корана или Сунны.

3.3.4 Мусульманские толки (риты ) так же являются источниками. Существует четыре основных толка: ханефитский (распространён в Турции, среди мусульман бывшего СССР, Иордании, Сирии, Афганистане, Пакистане, Индии и Бангладеш). Малекитский толк действует среди мусульманского населения Северной и Западной Африки. Шафеитский толк господствует у курдов, в Малайзии, Индонезии и на восточном побережье Африки. Ханбалитский толк преобладает в Аравии. Все вышеперечисленные толки являются суннитскими. Существует также вахабитский толк (Саудовская Аравия), зейдутский толк (Джерба, Занзибар). Среди всех этих толков есть различные разногласия, в связи с тем, что эти толки - результат толкования различных школ мусульманского права, но их принципы - сходны.

3.3.5 Также к источникам мусульманского права относятся суждения по аналогии. Но источником это является лишь в какой-то степени. Скорее суждения по аналогии выполняют функции способа толкования и применения права.

Обычай не входит в систему источников мусульманского права но в определённых случаях его применение допускается.

Современные тенденции развития международных отношений заставляют мусульманские страны вестернизировать своё право, в частности: конституционное, гражданское, административное, и торговое, но всё это происходит за пределами персонального статуса (лицо, семья, наследование), в сферах, которые не затрагивают священных основ мусульманской религии.

3.4 Тенденции развития мусульманского права.

Таким образом, в развитии мусульманского права на современном этапе можно выделить тенденцию к вестернизации права, а следовательно кодификации нормативных актов и упразднению специальных религиозных судов, призванных применять нормы мусульманского права.

Глава IV

Право Индии.

4.1 Характеристика права.

Сразу же следует сказать, что право Индии это не право именно этого государства, а право, которое распространено на территориях, население которых исповедует индуизм. Религиозные предписания, также как и в мусульманском праве, играют роль правовых предписаний. Вместе с тем, значительный круг общественных отношений регламентирован нормами английского права.

4.2 Источники права.

Так же как и в мусульманском праве источниками права индусской общины являются религиозные книги - шастры . Их - три вида: дхарма (наука, указывающая на должное поведение людей. Она не различает религиозные и юридические обязанности), атрха (наука пользы и политики), кама (наука удовольствий). Каждый человек должен вести себя согласно предписанию, регламентирующему поведение членов той или иной касты: брахман - в соответствии с брахмой, правители и торговцы - с артхой, а женщины - с камой.

Главное, что позволяет этим книгам быть правовыми источниками - это их легитимность на уровне государства.

Дхармы изложены в специальных трактатах - дхармашастрах. Наиболее известны из них - законы Ману. Авторитет того или иного трактата установлен традицией.

Другой вид сборников права - это нибандхазы, которые являются комментариями дхармашастр и призваны толковать их простым людям.

Кроме всего прочего роль источника индусского права играют обычаи, так как шастры не состоянии в силу своей древности регламентировать весь спектр общественных отношений. Для каждой касты существуют свои собственные обычаи.

Судебные прецеденты в индусском праве не имеют никакой роли в качестве источников права.

Законодательство же исходит от правителей, но оно не в силах повлиять на нормы дхармы.

Кроме всего прочего к источникам индусского права можно отнести сознание и справедливость конкретного индивидуума.

4.3 Современные тенденции.

Современная же доктрина изложена в книге, носящей название виавахара. В ней содержатся нормы, которые имеют более близкое отношение к современному западному праву. В начале виавахары говорится об отправлении правосудия и процессе, а затем изложены 18 видов споров, охватывающих частное и уголовное право.

Следует отметить тот факт, что в течение XVI - XVII веков на территории Индии господствовало мусульманское право, но с XVII - XVIII вв. Англия фактически установила свою власть в Индии, привнеся в её право свои собственные черты. С этого момента индусское право начало свою деформацию, в результате чего нормами шастр стал регулироваться только определённый круг отношений, а главенствующее положение заняли нормы английского права.

В настоящее же время, после провозглашения независимости Индии, право также обрело большую независимость. Верховный суд получил право подтвердить или отбросить судебные решения, принятые в период британского господства. Конституция Индии, идя по пути модернизации права, запретила дискриминацию по мотивам кастовой принадлежности. Было запрещено многожёнство, разрешено вступать в брак представителям различных каст (так как сами касты отменены). Правовое положение женщины законодатель пытался поставить в один ряд с правами мужчин.

Но, тем не менее, следует сделать один, общий вывод о соотношении законодательства и социологической реальности в стране. Надо сказать о том, что как бы не стремилась законодательная власть усовершенствовать нормы права по типу современных норм западного права, 80% индусов, живущих в деревнях, не следуют новым законам, а живут по старым обычаям и традициям. Таким образом, законодательство вступило в спор с традицией и, неизвестно, кто же выиграет этот спор: обычаи, сложившиеся за века или государство, пытающееся приучить своих граждан жить по новым законам, отменяя вековую традицию.

Глава V

Социалистическое право.

5.1 Характеристика социалистического права.

Хотя в данный момент социалистическое право из-за распада социалистического блока представлено правом небольшого ряда стран, я считаю, что в независимости от этого надо рассмотреть такую семью права, так как существовала она длительный период времени и внесла значительный вклад в развитие мировых правовых концепций.

Ряд английских и американских авторов относит систему советского права к романо-германской правовой семье, отказываясь видеть в ней какую-то оригинальность, исходя из сходства терминологии и концепции правовой нормы советского права и права романо-германской семьи. Юристы же социалистических стран (Денисов А.И., Васильев А.М., Александров Н.Г., Ромашкин П.С., Королёв А.И., Мокичев К.А.) отрицали такую позицию. утверждая, что право - это надстройка - отражение экономической структуры. А экономическая система социалистических стран явно не похожа на капиталистическую.

5.2 Историческое развитие.

5.2.1 Русское право. Историческими, религиозными и юридическими источниками российской правовой системы, выступают два законодательных массива: право Российской Империи и советское право. Первые памятники русского права - договоры с Византией (»892 год); сборник обычного права - Русская Правда (XI - XIV вв.). Положения Русской Правды носили территориальный, а не племенной характер и свидетельствовали о наличии феодального строя. Церковь руководствовалась византийским правом. Монгольское иго несильно повлияло на русское право, в связи с тем, что никогда не навязывалось Руси.

Позже было составлено Уложение 1649 года. Кормчая книга (1653 г.) - собрала в себя нормы церковного права, заменив предыдущее уложение - Стоглав Ивана Грозного (1551 г.). При Николае I была проведена консолидация русского права, результатом которой явился Свод Законов (42 е тысячи статей). В 1855 году на свет появилось Уголовное Уложение. До 1917 го года был создан проект Гражданского кодекса.

Таким образом российская юридическая наука основывалась на Византийском, то есть римском праве, тем не менее, отличаясь оригинальностью обычаев.

После 1917 го года Россия, перестав быть капиталистическим государством, изменила и своё право. В 1918 м году была принята Конституция РСФСР, в 1924 м - Конституция СССР. 20 е годы XX века были периодом интенсивной кодификационной работы, так как были принят ряд кодексов: ГПК, ГК, УК, УПК, КЗоТ, Земельный Кодекс, и разрабатывались проекты Хозяйственного, Торгового, Промышленного, Кооперативного, Административного кодексов.

В последующие годы существования СССР развитие советского права также не стояло на месте.

5.2.2 Право других социалистических стран. Развитие права в Венгрии, Польше, Чехословакии, Хорватии, Словении всегда шло параллельно развитию права в Германии, Австрии, Франции. Здесь существовала прочная юридическая традиция: право рассматривалось как одна их фундаментальных опор общества.

Албания, Болгария, Румыния, Сербия первоначально находились под влиянием не европейского, а византийского права. Турецкое завоевание этих стран, также как и монгольское на Руси, затормозило их правовое развитие. В юридическом плане в этих странах правовая основа не была сломана при переходе к социалистическому типу государства, как в России. Право пытались сохранить настолько, насколько оно могло существовать при социалистическом строе. Старые законы толковались по-новому, были проведены большие законодательные и кодификационные работы. Право передавало средства производства в руки народа.

5.3 Принцип социалистической законности.

Во всех социалистических странах огромную роль играл принцип социалистической законности. «В Советском Союзе и других социалистических странах принцип социалистической законности подчёркнут со всей силой и одновременно имеются все гарантии для того, чтобы сделать этот принцип действенным». «Социалистическая» законность означает, что советские граждане, государство должны были соблюдать законы потому, что «...эти законы справедливы, а справедливы они потому, что их издаёт социалистическое государство, которое выражает интересы всех, а не какого-либо привилегированного класса.» «Экономический строй общества, материальные условия господствующего класса определяют его общественное сознание, его волю и интересы, которые находят своё выражение в праве... Отрыв права и законности от экономики, рассмотрение правовой системы независимо от существующих экономических отношений несовместимы с коренными положениями советской юридической науки.» Принцип социалистической законности должен был иметь свои гарантии. Ими являлись: 1) прокуратура - автономное учреждение, независимое от министерств и местных советов, подчиняющееся лишь генеральному прокурору; 2) комитеты народного контроля (если сфера деятельности прокуратуры - надзор за юридической и управленческой деятельностью, то комитеты народного контроля следили за экономической и финансовой сферами); 3) адвокатура - в ней видели не столько защитников обвиняемых, сколько помощников правосудия, призванных бороться за социалистическую законность.

5.4 Источники права .

«Под источником права советский юрист понимает прежде всего экономический строй общества, который, согласно марксистской доктрине, обусловливает и определяет правовую систему данной конкретной страны... и только во вторую очередь советская доктрина называет источниками права технические приёмы, с помощью которых создают, находят или уточняют юридические нормы.» Тем не менее, я считаю нужным показать классификацию источников права соц. стран и, в первую очередь, бывшего СССР с точки зрения на источник права, именно как техническое средство законодателя. Целью этого является сравнение источников права основных правовых семей мира (а следовательно и самих правовых семей).

5.4.1 Основным источником советского права являлся закон , но в отличие от закона в романо-германской правовой семье, где он является наиболее ясным и удобным способом выражения норм права, в соц. странах закон - это наиболее естественный способ создания права. В этом, на мой взгляд, проявляется императивность социалистической системы права.

5.4.2 Говоря о толковании законов, следует сказать, что характерной чертой советского права являлось аутентичное толкование уполномоченными на то органами (Президиум Верховного Совета СССР, Верховный Суд СССР и главный арбитр СССР). Толкование законов в социалистических странах было также сходно с советскими принципами.

5.4.3 На территориях соц. стран была широко распространена кодификация: Существовал ряд кодексов, регламентирующих практически все сферы общественной жизни (об этом было сказано в разделе, посвящённом истории советского права).

5.4.4 Судебная практика не являлась источником прецедентного права. Но хотя в советском праве не применялись прецеденты, тем не менее Гражданский кодекс 1961 го года содержал ряд положений, выработанных именно судебной практикой.

Обычай, как источник права играл очень малую роль. Использовался он лишь в той мере, в какой был необходим или полезен для толкования и применения закона, или в немногих случаях, когда сам закон отсылал к обычаю, отводя ему определённую сферу.

Следует отметить, что марксистско-ленинская доктрина проникла и в правовые нормы, идеологизировав их тем самым.

Разработкой же юридической доктрины для дальнейшего правотворчества занимались Институт государства и права Академии наук СССР, Институт советского законодательства Министерства юстиции СССР. В других же соц. странах доктрина имела меньшее значение, чем в СССР.

5.5 Структура права .

В структуре системы права социалистических государств много общего с романо-германской семьёй: присутствуют институты семейного, гражданского, административного, конституционного права, но в силу государственного строя эти институты имели свои характерные черты, отличающие их от институтов романо-германского права.

Императивный характер, как нигде пронизывал правовые институты. Например, неисполнение договоров в государственном секторе экономики могло повлечь за собой уголовные санкции. Такие же санкции влекла за собой покупка с целью перепродажи (спекуляция).

Правовые понятия в соц. праве также отличались от романо-германских - не носящих идеологизированный характер. В советском же праве из-за идеологизации понятия крайне отличались от западных. Например, не было деления имущества на движимое и недвижимое, собственность могла быть личной, кооперативной и государственной, но самым важным понятием была государственная собственность, за покушение на которую предусматривались даже разные санкции, по сравнению с личной.

В настоящее время, в результате перемен произошедших в первую очередь в бывшем СССР, социалистическое право (за исключением некоторых стран) практически перестало существовать.

5.6 Современные тенденции развития права России.

Россия провозгласила движение по пути формирования правового, демократического, социального государства, общенародного по своей сущности. Это позволяет прогнозировать сближение ее правовой системы на новом, качественном уровне, при сохранении специфики, с романо-германской правовой системой как наиболее родственной.

В связи с переходом на качественно новый этап развития осуществляется комплекс мероприятий по обновлению законодательства, обеспечению господства права и верховенства закона, незыблемости основных прав и свобод личности, защите общества от произвола властей, взаимной ответственности государства и личности. Делаются шаги в реформировании судебной системы (например, суд присяжных). Набирает силу плюрализм в экономике, политике и идеологии, т.е. существенно меняются правовая доктрина, образ мышления и жизни. Таким образом, остаётся надеяться, что наше государство, вступая на новый путь государственного и, следовательно, правого развития, в конце концов, придёт к каким-то новым правовым принципам, позволяющим ему на все сто процентов называться правовым государством!

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В работе были рассмотрены правовые черты основных правовых семей современного мира. В заключении хотелось бы отметить, что наверное не существует идеальной правовой модели, которая одинаково подходила бы для всех стран.

Много положительных и отрицательных черт можно отметить у каждой правовой системы. Например, в романо-германской семье правовые нормы четко кодифицированы. Правоприменителю не составляет труда найти ту или иную норму. Но с другой стороны, доктрина выражающая тождество права и закона, может сыграть и отрицательную роль. Так было в 30 е годы XX века в Германии и ряде других стран, когда к власти пришел тоталитарный режим, и изменив законы, поставил закон над правом. Говоря о прецедентном праве, надо заметить, что оно ближе к практике, но с другой стороны очень затруднен поиск прецедентов при реализации норм права.

В последнее время, в результате развития международного права, торговых и экономических связей между странами наблюдается тенденция к сближению правовых систем различных стран. Так в странах семьи общего права все большее значение приобретает кодификация, а в странах континентального права - наоборот судебный прецедент.

Также не трудно увидеть, что даже принадлежность стран к одной и той же крупной правовой семье, отнюдь не исключает различий между национальными правовыми системами этих стран.

Но роль права в решении самых разнообразных задач общества, несомненно, важна. «Все основные стороны общественной жизни имеют правовой аспект, выступают и как правовые проблемы; в правовых системах отражаются «все потребности гражданского общества».

Таким образом, чем теснее межгосударственные связи в мире, тем более похожа на остальные становится каждая отдельная правовая система, и, будем надеяться, что в ближайшем будущем право различных государств станет не сильно различаться, что позволит упростить сложную процедуру межгосударственных отношений и создать мировую концепцию права, которая будет являться самой справедливой!

Приложение I

Судебная система Англии

The House of Lords : 3 Law Lords

(Палата Лордов) (3 лорда-юриста)

Court of Appeal High Court

(Апелляционный суд) (Высокий суд)

County Courts Crown Court

(Суды графств) (Королевский суд)

Magistrates’ Court

(Суды магистратов)

Приложение II

Судебная система США

US Supreme Court

(Верховный Суд)

US Courts of Appeals State Courts of Last

(Апелляционные суды) Resort

(36 тыс. дел в год) (Суд штата последнего обращения)

(60 тыс. дел в год)

US District Courts State Trial Courts

(94 суда) (суды штата)

(280 тыс. дел в год) (27 млн. дел в год)

Библиографический список использованной литературы

Александров Н.Г. Теория государства и права. М., 1977.
Алексеев С.С. Государство и право. Начальный курс. М., 1993.
Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском обществе. М., 1971.
Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988.

Кросс К. Прецедент в Английском праве. М., 1985.

Васильев А.М. Теория государства и права. М., 1977.

Денисов А.И. Теория государства и права. М., 1980.

Королёв А.И., Явич Л.С. Теория государства и права. М., 1987.

Лазарев В.В. Общая теория права и государства. М.,1994.

Мокичев К.А. Теория государства и права. М., 1970.

Ромашкин П.С. Теория государства и права. М., 1962.

Zajtai J. Introduction a l’etude du droit hongrois в книге Давида Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С.179.

Чхиквадзе В.М. Государство, демократия, законность. Ленинские идеи и современность. М., 1967. С. 62.

Использование термина «романо-германское право» обосновывается тем, что данная правовая семья включает правовые системы «романских» и «германских» государств. Романо-германское право еще называют континентальным правом. Термин «континентальное право» вошел в науку сравнительного правоведения в конце XIX в. и достаточно условным. Оно отражает территорию распространения данного права в данный конкретный отрезок времени. После его распространение далеко за пределами континентальной части Европы условность использования данного термина для обозначения романо-германского права стала очевидной и такой, что неполно отражает реальное положение вещей.

Основные этапы становления романо-германская правовая семьи:

1) эпоха Римской империи - XII в. н.э. – зарождение римского права и его упадок в связи с гибелью Римской империи (476 г. н. э.), господство в Европе архаических способов решения споров - поединки, ордалии (испытания), колдовство и т.п., то есть фактическое отсутствие права в современном понимании этого слова;

2) ХІІ-XVII вв. – возрождение римского права, распространения его в Европе и приспособление его к новым условиям, достижение независимости права от королевской власти;

3) XVIII в. - до наших дней – кодификация права, появление конституций - Польша и Франция (1791 г.) и отраслевых кодексов – Гражданский кодекс Франции 1804 г. (Кодекс Наполеона), Гражданское уложение Германии (1896 г.), создание национальных правовых систем.

География распространения романо-германской правовой семьи включает национальные правовые системы многих государств современного мира. Сформировалась она на территории континентальной Европы. К романо-германской правовой семьи относятся правовые системы всех государств Латинской Америки, национальные правовые системы государств скандинавского региона и постсоветского пространства, значительная часть национальных правовых систем государств Африки и Ближнего Востока. Влияние этой правовой семьи нашло отражение в национальных правовых системах Японии, Китая, Индонезии, других государств мира.

Главной особенностью романо-германской правовой семьи является ее формирование на основе рецепции римского права . В каждом отдельном государстве континентальной Европы формирования национальной правовой системы базировалось, прежде всего, на изучении римского права и соединялось с записью норм обычного права страны в точных и понятных терминах, организацией норм обычного права в определенную систему.

Важной особенностью романо-германского права является его ярко выраженный кодификационный характер . По сравнению с другими правовыми семьями, где кодификации претерпели значительные правовые массивы, в романо-германском праве кодификация отличается тем, что она имеет более глубокое и прочное исторические корни. Кодификация права, началась в странах Западной Европы и продолжается по сей день.

Важной особенностью романо-германского права следует считать ярко выраженную, по сравнению с другими правовыми семьями, его доктринальность. В западной научной литературе в связи с этим традиционно указывается на то, что работы ученых-юристов, подобно решений суда, пользуются значительным влиянием в системе гражданского права.

Исторической особенностью романо-германского права является повышенный статус частного права относительно публичного права, то есть соблюдается принцип первичности частного права и вторичности публичного права. Не случайно данная правовая система берет свое начало именно из римского частного права, а не из римского публичного права. Долгое время в романо-германской правовой доктрине считалось, что настоящий юрист должен заниматься проблемой частного права, тогда как публичное право считалось предметом изучения не юристов, а философов, социологов и политологов.

Верховенство закона , как основополагающий принцип функционирования правовой системы, является еще одной особенностью романо-германского права. Верховенство закона, его высшая юридическая сила означает, что при принятии нового закона все другие нормативно-правовые акты должны быть приведены в соответствие с ним, а в случае противоречия любой акт может быть опротестован или отменен.

Правовые системы, входящие в романо-германскую правовую семью, имеют хорошо разработанное законодательство. Если в течение длительного времени основным источником романо-германского права была доктрина, то после французской кодификации им становится закон .

В романо-германской правовой доктрине закон и право не отождествляются. Это обстоятельство находит отражение в толковании закона, осуществляемое судами.

Понятие правовой нормы является одним из важнейших элементов романо-германского права. Романо-германское право выработало единую точку зрения на ее понимание. В этой семье, где наука традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, выносимых по конкретным делам, правовая норма перестала выступать лишь как средство решения конкретного случая. Понимание правовой нормы сводится к следующему: норма права - это правило поведения, которое является общим и общеобязательным, имеет большое значение. Сама правовая норма рассматривается как абстрактное распоряжения, как высшее правило поведения для граждан и государственных органов.

Характерные черты романо-германского типа правовой системы:

общие источники права романо-германского типа: римское право , которое было заимствовано всеми правовыми системами континента, начиная с XI в.; обычное право германских и славянских племен («варварские правды»). С римского права были восприняты разделение права на частное и публичное, конструкции большинства имущественных и личных прав и правоотношений (собственность, брак, договор, завещание)
четкая, стройная система источников права, среди которых основной формой является нормативно-правовой акт . Нормативно-правовые акты, как правило, построены по следующей иерархической схеме: конституционные (органические) законы – обычные (текущие) законы – подзаконные акты.
право четко структурировано , а именно: существует разделение на публичное и частное, на отрасли и институты;
ведущая роль в правотворчестве принадлежит законодателю , как правило, – представительному органу государственной власти;
господствующая юридическая доктрина – доктрина верховенства закона . Во-первых, она означает, что закон имеет высшую юридическую силу и все другие нормативно-правовые акты должны быть приведены в соответствие с законом, а в случае противоречия закона любой акт может быть опротестован или отменен. Во-вторых, в соответствии с доктриной верховенства закона правоприменитель обязан действовать строго в соответствии с законом, не создавая при этом новых правовых норм.

К романо-германской правовой семье относятся правовые системы, возникшие в континентальной Европе на основе римских, канонических и местных правовых традиций. Романо-германская правовая семья - это правовые системы, созданные с использованием римского правового наследия и объединенные общностью структуры, источников права и сходством понятийно-юридического аппарата.

Она сложилась на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах, создавших в XII-XVI вв. на базе Свода законов Юстиниана общую для многих европейских стран юридическую науку. Произошел процесс, получивший название «рецепция римского права». Буржуазные революции изменили социальную природу права, отменили средневековые правовые институты, превратили закон в основной источник романо-германского права. Наиболее законченное оформление романо-германская правовая семья получила в Кодексе Наполеона и Германском гражданском уложении. Но основы романо-германского права формировались профессорами права Болонского и других итальянских университетов, кодификаторами Испании и Португалии, трудами голландских ученых Б. Спинозы , Г. Гроция , итальянца Ч. Беккариа и многими другими.

Во всех странах романо-германской правовой семьи признается деление права на публичное и частное. В странах романо-германской правовой семьи основой правовой системы выступает частное (Гражданское) право. По этой причине юристы Англии и США нередко называют страны романо-германской правовой семьи странами гражданского права.

К общим для права всех стран романо-герман-ской семьи источникам права и структуре права следует добавить и некоторые другие признаки, и прежде всего общий понятийный фонд, т.е. сходство основных понятий и категорий, которыми оперирует каждая правовая система, более или менее единые правовые принципы, в том числе те, что определяют способы судебной деятельности.

Для романо-германской правовой семьи характерны:

Более высокий уровень абстрактности норм права по сравне нию с нормами англо-американского права;

Схожесть - юридической терминологии, методов работы юристов, системы их профессиональной подготовки;

— преобладание материального права над процессуальным;

— наличие крупных актов кодификации, т.е. кодексов в основных отраслях права.

наиболее существенные различия национальных правовых систем стран романо-германской семьи прослеживаются в области административного права. . В романо-германской правовой семье различным источникам права придается одинаковое значение. В системе источников права этой семьи главное место занимает закон.

Во всех странах романо-германской правовой семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высший юридический авторитет.

Своеобразно положение обычая в системе источников ро-мано-германского права. Он может действовать не только secundum lege (в дополнение к закону), но и praetor lege (кроме закона). Возможны ситуации, когда обычай занимает положение contra lege (против закона) (например, в Италии в навигационном праве, где морской обычай превалирует над нормой Гражданского кодекса). В целом, однако, сегодня за редким исключением обычай потерял характер самостоятельного источника права.

По вопросу о судебной практике как источнике романо-германского права позиция доктрины весьма противоречива. Несмотря на это, можно сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников.

Таким образом, право стран романо-германской семьи характеризует единая схема иерархической системы источников права, хотя и рамках этой схемы возможно существенное смещение акцента.