Кабинет контрактного управляющего

Приоритет российских товаров: что обязательно исправить в вашей документации о закупках

Анатолий Галимский,
эксперт по коммерческим закупкам

С 1 января 2017 года заказчики по Закону № 223-ФЗ обязаны давать преимущества отечественным товарам. Разъясним, что нужно прописать в положении о закупках и документации, чтобы не попасть под штрафы. Для заказчиков по контрактной системе мы подготовили . Проверьте, какие запреты действуют для вас.

П равительство ввело для заказчиков по Закону № 223-ФЗ ограничения на закупку импортных товаров (Постановление Правительства от 16.09.2016 № 925). Впервые правила корпоративных закупок оказались жестче, чем для закупок по контрактной системе. Если в 44-ФЗ запреты на импорт точечные, то корпоративные заказчики на конкурентных процедурах должны дать приоритет отечественным производителям по всем товарным группам.

Разберем, что такое приоритет отечественных товаров, когда можно его не применять и какие шесть обязательных условий к поставщикам должны появиться к 2017 году в документации и положении о закупках. А в таблице на покажем, какие части документации и положения нужно поправить.

Что вписать в документацию	Раздел документации	Где указано в законе
Страна происхождения товара	Требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке Требования к описанию участниками поставляемого товара, являющегося предметом закупки	Пункт 2 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ Пункт 3 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ
Начальная (максимальная) цена единицы товара		Пункт 5 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ
Принадлежность участника к российским или иностранным лицам	Требования к участникам	Пункт 9 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ
Договор со вторым участником	Последствия признания процедуры несостоявшейся Место и дата рассмотрения заявок участников и подведения итогов	Пункт 11 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ
Соотнесение цен российского и иностранного товара	Сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота)	Пункт 5 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ
Замена страны происхождения товара	Особенности исполнения договора	Постановление № 925

Как применять приоритет отечественного

Приоритет отечественного не означает, что импорт закупать нельзя. Это значит, что оценивать поставщиков нужно по специальному алгоритму, который ввело правительство. После оценки заявок нужно скорректировать цены в зависимости от страны происхождения товара.

Правительство разделило конкурентные закупки на два типа и прописало, как действовать при каждом варианте.

Первый тип: оценочный. В таких процедурах победителя определяют по предложениям участников. При конкурсе и запросах предложений участников оценивают по цене и качеству товара. В запросах котировок учитывают только цену. В оценочных процедурах применяйте к заявкам с российскими товарами цену, сниженную на 15% от той, что предложил участник. И если участник с российскими товарами выиграет, заключайте договор с ним по предложенной цене, а не по сниженной.

Пример

На конкурс подали 3 заявки с отечественными химреактивами и 1 заявку с импортными. Все по цене 100 руб. При оценке заявок исходите из того, что российские заявки поданы как бы по цене 85 руб. (с учетом преимущества 15%). Оцените заявки по конкурсным критериям, выявите победителя, но заключите с ним договор не по 85 руб., а по 100 руб.

Второй тип: аукционный. Это торг в реальном времени, где участники снижают цену на шаг в аукционе. Если победит участник с импортными товарами, заключайте с ним договор, снизив итоговую цену на 15%.

Пример

На аукцион поступила 1 заявка на поставку отечественных шин и 2 заявки на поставку импортных. Все участники предлагают цену по 1000 руб. за штуку. На процедуре победил участник с импортными шинами, который снизил цену до 800 руб. Заключите с ним договор по цене 800 руб. - 15% = 680 руб.

Когда можно не применять преференции

Не применять преференции вы можете, если допустили к процедуре лишь одну заявку и ваша конкурентная закупка не состоялась. В таком случае вы заключаете договор с единственным участником.

Преференции можно не давать, если все участники предложили российские товары, а иностранные не предложил никто. Или наоборот - все участники пришли с импортом, и никого нет с отечественным.

Не будет работать приоритет при конкурсах, где участник предложил смешанные товары, российские и иностранные и стоимость импортных - более 50% от цены всех товаров. Или если смешанные товары предложили на аукционе, где цена отечественных - более 50% общей стоимости.

Во всех остальных случаях вы обязаны в документации и положении указать приоритет отечественного. Если этого не сделать, контролеры могут наложить штраф 3 тыс. руб. на должностное лицо или 10 тыс. руб. - на юридическое по ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП.

Намерены вы покупать импортное или нет, - внесите 6 правок по преференциям в положение о закупках и документацию. И применяйте ограничения на импорт при любых конкурентных процедурах.

Следите за изменениями

До сентября 2016 года никаких документов по преференциям отечественным товарам по Закону № 223-ФЗ не существовало. Случалось, что контрольный орган расценивал преимущества для товаров российского происхождения как ограничение конкуренции. Например, в решении ФАС № 223ФЗ-253/16 от 09.06.2016.

1. Страна происхождения товара

В положении о закупке внесите требование, что участник декларирует в заявке наименование страны происхождения товара. Сделайте это в той части заявки, где участник делает предложение о поставке товара. Указать страну происхождения товара обязаны не только участники закупки, но и победитель.

Объедините в документации требования к участникам и к победителю. Ведь участник, с которым вы заключите договор, уже и так представил наименование страны происхождения товара в декларации на этапе подачи заявки.

Напишите, что если участник не укажет страну происхождения товара, вы не будете отклонять его заявку, а будете считать, что он предложил импортные товары.

Пример идентичных товаров - планшетные компьютеры, ноутбуки и смартфоны. Однородные работы, услуги тоже, не будучи идентичными, имеют сходные характеристики. Это позволяет им быть коммерчески или функционально взаимозаменяемыми.

Для определения однородности работ, услуг учитывайте их качество, а также уникальность и коммерческую взаимозаменяемость.

Какие общедоступные источники можно использовать

Для анализа цен товаров, работ и услуг вы можете использовать общедоступную информацию из открытых источников. Перечислим, что к ним относится:

• цены в контрактах, которые исполнены и по которым не было неустойки с поставщика;
• цены в рекламе, каталогах, описаниях товаров и в других предложениях, обращенных к неопределенному кругу лиц. То есть то, что называется публичной офертой;
• котировки на российских биржах и иностранных биржах;
• котировки на электронных площадках;
• данные государственной статистической отчетности о ценах;
• цены на официальных источниках информации государственных и муниципальных органов, цены в официальных источниках информации иностранных государств, международных организаций;
• сведения о рыночной стоимости объектов оценки;
• данные информационно-ценовых агентств, общедоступные результаты изучения рынка.

Можно учитывать также результаты изучения рынка, которые провел заказчик по своей инициативе, в том числе на основании контракта. Их учитывают при условии раскрытия методологии расчета цен.

Прайс-листы: за и против

К общедоступной информации относятся прайс-листы поставщиков с их официального сайта. Этот источник цен Минэкономразвития в своем письме от 06.05.2016 № ОГ-Д28-6303 (далее - письмо от 06.05.2016) называет наиболее объективным обоснованием НМЦК. Ведь, по мнению ведомства, такие сведения о ценах направлены на неопределенный круг лиц.

Между тем контрактная служба ЮУГМУ стоит на другой позиции: на сайтах организаций не всегда размещают актуальную информацию.

Прайс-лист может устареть из-за того, что повысилась цена на товар или он в данный момент отсутствует на складе. Если заказчик воспользуется такими некорректными данными, он может неправильно рассчитать НМЦК.

Кроме того, как правило, прайс-листы составляют с учетом одного (привычного для составителя) варианта условий поставки. Так, цены могут быть представлены с учетом самовывоза и при, например, внесении 30-процентного аванса.

У одного и того же поставщика при доставке заказчику и в условиях оплаты после полной поставки цены на эти товары могут быть иными.

Чем грозит заниженная или завышенная НМЦК

Важно обосновать НМЦК корректно. Ведь если НМЦК занижена, процедура закупки может не состояться, поскольку никто из потенциальных поставщиков не захочет участвовать в аукционе себе в убыток. Есть вероятность заключить контракт с недобросовестным поставщиком, который либо не выполнит условия контракта, либо выполнит их некачественно, с технологическими нарушениями. Занижение НМЦК может произойти, если заказчик использовал неактуальные прайс-листы или при отсутствии учета инфляции.

Если НМЦК завышена, контрольные органы могут обвинить вас в неэффективном расходовании бюджетных средств. В этом случае может возникнуть ситуация, что будет подана одна заявка на аукцион и контракт будет заключен по НМЦК без ожидаемой экономии бюджетных средств.

Что нужно для запроса цен у поставщиков

Минэкономразвития говорит, что для обоснования НМЦК методом анализа рынка заказчик вправе направить запросы о предоставлении ценовой информации не менее чем 5 поставщикам и воспользоваться данными, полученными не менее чем от трех поставщиков.

Для определения НМЦК контрактная служба университета в основном использует такой способ: посылает запросы поставщикам - по каждой из закупок не менее чем пяти потенциальным участникам. Там указаны сведения о наименовании и основные характеристики товара, работ, услуг, требуемом их количестве (разумеется, с указанием единиц измерения). Также в таких запросах содержится перечень сведений, необходимых для определения их идентичности или однородности.

Кроме того, сотрудники контрактной службы ЮУГМУ в этом запросе обязательно указывают основные условия исполнения контракта, а также срок предоставления ценовой информации.

В конце запроса ценовой информации обязательно нужно указать контактное лицо нашей стороны, а также то, что такой запрос, будучи процедурой сбора информации, не влечет за собой возникновения обязательств.

Как хранить оригиналы запросов

Закон не говорит о том, где и как хранить запросы цен. Однако для подстраховки на случай проверки контрольных органов контрактная служба университета хранит оригиналы запросов на предоставление ценовой информации и полученные коммерческие предложения.

Также контрактная служба хранит скриншоты экрана в отдельных пронумерованных папках вместе с иными документами, касающимися конкретной закупки, чаще всего электронного аукциона.

Как указать основные условия исполнения контракта

Чтобы потенциальные поставщики понимали условия контракта, в запросе указывают такие сведения.

Обязательные условия исполнения контракта: предполагаемый срок проведения закупки; порядок поставки (выполнения работ, оказания услуг); место проведения работ (оказания услуг); место доставки товара.

При необходимости в эти условия могут входить: место ввода в эксплуатацию и место обучения персонала заказчика особенностям работы с товаром; сроки работ (период услуг), доставки товара, ввода в эксплуатацию, обучения персонала; дополнительные условия поставки; особые условия поставки; порядок оплаты; размер обеспечения контракта; требования к гарантийному сроку товара (работы, услуги) и (или) объему предоставления гарантий и их качества, оперативность реагирования в гарантийный срок.

Преференция - что это значит по 44 ФЗ и в каких случаях она применяется? Разберемся подробнее, кто может получить преимущества при проведении торгов.

Преференции и преимущества в контрактной системе: в чем разница

В широком смысле слова, преференции контрактной системы — это преимущества в отношении цены контракта, которые предоставляются следующим группам участников:

• учреждения и предприятия уголовно-исполнительной системы (далее УИС);
• организации инвалидов;

Более подробная информация представлена в таблице.

	Учреждения и предприятия УИС (ст. 28 Закона №44-ФЗ)	Организации инвалидов (ст. 29 Закона №44-ФЗ)	СМП и СОНКО (ст. 30 Закона №44-ФЗ)
Суть преференции	Если победитель — УИС, цена может быть увеличена по требованию победителя до 15%, но не более НМЦК.	Если победитель — организация инвалидов, цена может быть увеличена по требованию победителя до 15%, но не более .	Вариант 1. В закупке участвуют только СМП и СОНКО. Вариант 2. Устанавливается требование о привлечении соисполнителей, субподрядчиков из числа СМП и СОНКО (ч. 5 ст. 30 Закона №44-ФЗ).
Когда заказчик обязан предоставить преимущества	Закупаются товары, работа или услуги, включенные в перечень, утвержденный постановлением Правительства РФ от 14.07.2014 № 649.	Закупка товаров, работ или услуг из перечня для предоставления преференции инвалидам по 44 ФЗ (постановление Правительства РФ от 15.04.2014 № 341).	При заказе любых товаров, работ или услуг в объеме не менее 15% от , рассчитанного с учетом требований ст. 30 Закона № 44-ФЗ, кроме заказа: 1) услуг по предоставлению кредитов; 2) у единственного поставщика в соответствии с ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ.
Способ закупки	Все способы, кроме и .	Все способы, кроме двухэтапного конкурса и закупки у единственного поставщика.	Вариант 1. Все способы закупки, кроме закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Вариант 2. Все способы закупки.

Преимущества отечественному проиводителю

Кроме вышеперечисленного приоритет имеют участники, которые предлагают товары, произведенные в России или в странах — участниках Евразийского экономического союза (далее ЕАЭС). Механизм предоставления преимуществ в данном случае реализуется через приказ МЭР от 25.03.2014 № 155. Документ также содержит перечень продукции, на которую распространяется такое правило.

Порядок предоставления преференции (155 приказ) заключается в следующем:

• при проведении конкурса, и участники, предложившие российский товар или товар, произведенный в ЕАЭС, получают приоритет по критерию «цена контракта». Такое предложение оценивается с применением 15% скидки. При этом контракт заключается по предложенной таким участником изначальной цене;
• при проведении стандартным для этой процедуры путем определяется победитель. Затем, если это товар иностранного происхождения, цена предложения будет снижена на 15% и по ней будет заключен контракт. Если это российский товар или товар, произведенный в ЕАЭС, предложенная победителем госзакупки цена останется без изменений.

Обращаем внимание, что оценка заявок по ПП 925 от 16.09.2016 в рамках 223-ФЗ производится с учетом положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года. При этом, в отличие от Приказа МЭР № 155, заказчик самостоятельно определяет перечень товаров, которые получат преимущества.

Налоговые преференции

Налоговые преференции — это льготы, которые предоставляются налогоплательщику, если тот выполняет необходимые условия (ст. 395 НК РФ). Например, участвует в благотворительности. Они бывают:

• территориальные;
• отраслевые;
• срочные;
• целевые;
• интравекторные и функциональные.

Например, территориальные направлены на поддержку и развитие определенных территорий, а отраслевые — отраслей производства. Выражаются они в налоговых льготах, сниженной ставке, отсрочке по платежам или полном освобождении от уплаты налогов.

К сожалению, для сферы госзакупок налоговых льгот не предусмотрено.

16 сентября 2016 года Правительством РФ было принято Постановление № 925 "О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами" (далее – Постановление). Указанным Постановлением устанавливается приоритет для российских товаров / российских лиц при закупках, осуществляемых в рамках Федерального закона от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Закон № 223-ФЗ). Постановление вступит в силу с 1 января 2017 года.

Сфера применения приоритета

Постановлением предполагается предоставление приоритета при закупках в рамках Закона № 223-ФЗ:

товарам российского происхождения;

работам, выполняемым российскими лицами;

услугам, оказываемым российскими лицами, -

перед товарами, происходящими из иностранного государства, а также работами, услугами, оказываемыми иностранными лицами. Никаких ограничений в отношении перечня товаров, работ, услуг, при закупках которых устанавливается приоритет, Постановление не содержит.

Приоритет предоставляется при закупках в рамках Закона № 223-ФЗ, осуществляемых любым способом, за исключением закупки у единственного поставщика.

При этом под российскими лицами понимаются юридические лица и индивидуальные предприниматели, зарегистрированные на территории РФ, а также граждане РФ .

Каких-либо специальных уточнений в отношении того, что следует считать товарами российского происхождения, Постановление также не содержит. Таким образом, считается ли товар произведенным в России, будет определяться:

в соответствии критериями, установленными Постановлением Правительства РФ от 17 июля 2015 года № 719 "О критериях отнесения промышленной продукции к промышленной продукции, не имеющей аналогов, произведенных в Российской Федерации" (Постановление № 719), – в отношении продукции автомобилестроения, машиностроения, фармацевтической и иной продукции, прямо поименной в приложении к Постановлению № 719;

в соответствии с Соглашением СНГ от 20 ноября 2009 года "О Правилах определения страны происхождения товаров в Содружестве Независимых Государств" – в отношении продукции, не поименованной в Постановлении № 719. В этом случае товар будет считаться произведенным в России, если он полностью произведен или подвергнут достаточной обработке/переработке на ее территории.

Постановлением предусматривается, что для подтверждения российского происхождения предлагаемых товаров участнику закупки не потребуется представлять каких-либо документов, достаточно будет продекларировать этот факт в заявке на участие в закупке .

Пункт 5 Постановления устанавливает, что условием предоставления приоритета является включение в документацию о закупке ряда сведений, перечисленных в указанном пункте . Буквальное толкование данного пункта предполагает, что заказчик вправе, а не обязан включать в документацию о закупке указанные положения, и, следовательно, от его решения фактически зависит, будет ли в рамках конкретной закупки предоставляться приоритет товарам российского происхождения. В то же время мы не можем исключить, что практика применения указанного пункта может сложиться таким образом, что заказчик будет считаться обязанным предоставлять приоритет товарам российского происхождения в рамках всех закупок (кроме закупок у единственного поставщика).

В случае включения в закупочную документацию условий, перечисленных в пункте 5 Постановления, товарам российского происхождения и работам, услугам, оказываемым российскими лицами, предоставляется 15-процентное ценовое преимущество. Указанное преимущество предоставляется следующим образом:

при проведении аукциона или иной формы закупки, при которой определение победителя проводится путем снижения цены на определенный "шаг": если победителем закупки является лицо, предлагающее к поставке иностранный товар, работу или услугу, то договор с ним заключается по цене, сниженной на 15% относительно предложенной им цены договора;

при проведении иных форм закупки, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену: при оценке заявок о поставке товаров, работ, услуг российского происхождения предложенная цена снижается на 15%. При этом в случае победы такого участника договор заключается по изначально предложенной им цене.

Приоритет не предоставляется, когда все заявки на участие в закупке предполагают поставку российских товаров, работ, услуг либо, наоборот, иностранных товаров, работ, услуг.

Сопоставление с механизмами, действующими в рамках Закона № 44-ФЗ

Установив приоритет для товаров, работ, услуг российского происхождения, Правительство РФ реализовало право, предоставленное ему пунктом 1 части 8 статьи 3 Закона № 223-ФЗ. В рамках государственных закупок, осуществляемых в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон № 44-ФЗ), подобные преференции предоставляются с 2009 года. В настоящий момент порядок их предоставления определен Приказом Министерства экономического развития РФ от 25 марта 2014 года № 155 (далее – Приказ № 155). Вместе с тем между преференциями, предоставляемыми в рамках Закона № 44-ФЗ и Закона
№ 223-ФЗ, существует ряд принципиальных отличий:

Критерий	Закон № 44-ФЗ	Закон № 223-ФЗ
Круг товаров, к которым применяются преференции	Ограниченный перечень товаров, определенный в приложении к Приказу № 155	Все товары российского происхождения, а также все работы и услуги, оказываемые российскими лицами
Наличие преференций для товаров, происходящих из государств – членов ЕАЭС	Преференции распространяются на товары, происходящие из государств – членов ЕАЭС	Положений о распространении преференций на товары, работы, услуги из государств – членов ЕАЭС прямо не предусмотрено
Обязательность предоставления преференции	Преференция предоставляется независимо от того, предусмотрено ли это закупочной документацией	Для предоставления преференции закупочная документация должна содержать условия, предусмотренные пунктом 5 Постановления

Соотношение с международными договорами, заключенными РФ

Пунктом 8 Постановления предусмотрено, что приоритет устанавливается с учетом положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года (далее – ГАТТ) и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года (далее – Договор о ЕАЭС).

ГАТТ (ВТО). В соответствии с пунктом 4 статьи III части II ГАТТ товарам иностранного происхождения (стран – участниц ВТО) предоставляется режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен аналогичным товарам отечественного происхождения в отношении всех законов, правил и требований, затрагивающих их внутреннюю продажу, предложение к продаже, покупку, транспортировку, распределение или использование. Таким образом, национальный режим должен предоставляться товарам из стран – участниц ВТО и при осуществлении закупок. Исключением в соответствии с подпунктом "а" пункта 8 статьи III ГАТТ могут являться только случаи закупки правительственными учреждениями товаров, приобретаемых для правительственных целей, что и дает возможность устанавливать преимущество для отдельных российских товаров при закупках в рамках Закона № 44-ФЗ.

В случае закупок товаров компаниями с государственным участием для коммерческой перепродажи, для использования в производстве товаров с целью коммерческой продажи должен быть предоставлен национальный режим. Таким образом, в соответствии с положениями ГАТТ недопустимо установление преимуществ для российских товаров / российских лиц при закупках в рамках Закона № 223-ФЗ. Указанная позиция неоднократно выражалась Министерством экономического развития РФ .

ЕАЭС. Пунктом 30 раздела XXII Договора о ЕАЭС предусмотрен национальный режим в сфере закупок в отношении товаров, работ и услуг, происходящих с территорий других государств-членов. Изъятия из указанного режима могут устанавливаться в исключительных случаях на срок не более двух лет. Об установлении такого изъятия и его причинах не менее чем за 15 календарных дней до даты принятия акта должны быть извещены Комиссия ЕАЭС и каждое из государств-членов. При этом в течение года с момента принятия акта об установлении изъятий из национального режима Комиссия ЕАЭС вправе принять решение о необходимости его отмены.

В случае нарушения каким-либо государством – членом ЕАЭС обязательства по предоставлению национального режима в сфере закупок другие государства – члены ЕАЭС вправе обратиться в Комиссию ЕАЭС, которая по итогам рассмотрения заявления может принять решение о признании факта нарушения и необходимости его устранения. В случае если по истечении 2 месяцев со дня принятия такого решения государство – член ЕАЭС не выполнит его, то каждое из других государств – членов ЕАЭС в одностороннем порядке вправе не распространять национальный режим на такое государство.

Стоит отметить, что Комиссия ЕАЭС ранее уже признавала Российскую Федерацию нарушившей требование о предоставлении национального режима в сфере закупок другим государствам – членам ЕАЭС. Причиной явилось Постановление Правительства РФ от 24 декабря 2013 года № 1224, которым был установлен запрет на допуск иностранных товаров, работ, услуг к закупкам, осуществляемым для нужд обороны страны и безопасности государства в рамках Закона № 44-ФЗ. При этом каких-либо исключений для товаров, работ, услуг, происходящих из других государств – членов ЕАЭС, не было предусмотрено. В результате Коллегией ЕАЭС было принято Решение от 12 апреля 2016 года № 31, которым установление данного запрета было признано нарушением положений Договора о ЕАЭС.

Таким образом, международные договоренности Российской Федерации требуют предоставления национального режима в сфере закупок по Закону № 223-ФЗ товарам и участникам закупок из стран – участниц ВТО и ЕАЭС. Следовательно, буквальное толкование пункта 8 Постановления, предусматривающего предоставление приоритета с учетом положений ГАТТ и Договора о ЕАЭС, ведет к выводу о том, что приоритет должен предоставляться также товарам, произведенным в странах – участницах ВТО и ЕАЭС, а кроме того, работам и услугам, оказываемым участниками закупок из указанных стран. Нарушение данного требования повлечет за собой нарушение Российской Федерацией взятых на себя международных обязательств. В то же время нельзя исключить, что при применении Постановления конкретными заказчиками в связи с отсутствием прямых и явных указаний о предоставлении приоритета товарам, работам, услугам, происходящим из стран – участниц ВТО и ЕАЭС, приоритет будет предоставляться исключительно российским товарам и российским лицам.

Принятие Постановления является очередным этапом программы импортозамещения в Российской Федерации и дает заказчикам в рамках Закона № 223-ФЗ право предоставлять приоритет любым российским товарам, работам и услугам. В то же время международные договоренности Российской Федерации требуют предоставления предусмотренных Постановлением приоритетов также и товарам, работам, услугам, происходящим из стран – членов ВТО и ЕАЭС. Учитывая количество стран, входящих в указанные международные организации, смысл приоритета практически теряется. Однако, поскольку в Постановлении отсутствует прямая формулировка, обязывающая предоставлять приоритет товарам из стран – членов ВТО и ЕАЭС, на практике могут возникать трудности, связанные с отказом в применении приоритета к указанным товарам.

Подпункт "е" пункта 5 Постановления.

Подпункт "б" пункта 5 Постановления.

Среди указанных сведений: (i) требование о декларировании участником закупки в заявке наименования страны происхождения товара; (ii) положение об ответственности участников закупки за предоставление недостоверных сведений о стране происхождения товара; (iii) условие о недопустимости замены страны происхождения товаров при исполнении договора, кроме случая, когда вместо иностранных товаров поставляются российские товары, соответствующие характеристикам, указанным в договоре, и др.

Письмо Министерства экономического развития РФ от 27 мая 2016 года № Д28н-1347, Письмо Министерства экономического развития РФ от 10 марта 2016 года № Д28и-569.

Существует представление, что Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ) предоставляет слишком большую свободу действия для заказчиков. При этом общественность редко обращает внимание на подзаконные акты, которые сопровождают Закон № 223-ФЗ. Тем не менее, 1 января 2017 года случилось революционное событие в жизни Закона № 223-ФЗ, которое на данный момент таковым осталось только в теории. Речь идёт о постановлении Правительства Российской Федерации от 16 сентября 2016 г. № 925 «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами» (далее - Постановление № 925). Данное постановление впервые вводит более жесткие правила для заказчиков, действующих в рамках Закона № 223-ФЗ, нежели существуют для участников контрактной системы. Если контрактная система предусматривает ограничение закупки импортной продукции по конкретным направлениям, то Постановление № 925 устанавливает требование о предоставлении приоритета по всем направлениям, по которым ведутся закупочные процедуры. О том, как и кому, предусматривается предоставление приоритета, а также об особенностях, которые необходимо предусмотреть заказчикам в закупочной документации, речь пойдет далее.

Согласно пункту 8 Постановления № 925 приоритет устанавливается с учетом положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г. Именно в этом пункте и скрыты определённые проблемы постановления. Генеральное соглашение по тарифам и торговле 1994 года (ГАТТ-94) является международным договором, регулирующим торговлю товарами, принятым в результате Уругвайского раунда переговоров, который длился 8 лет. В результате Уругвайского раунда были приняты «Соглашение об учреждении Всемирной торговой организации (ВТО)» и приложения к этому документу, в том числе соглашения, договорённости и другие документы, охватывающие сферы торговли товарами, услугами и вопросы торговых аспектов прав интеллектуальной собственности. Созданный единый пакет договорённостей должен быть принят в полном объёме любой страной, которая намерена стать членом Всемирной торговой организации.

Как известно, Российская Федерация является полноправным членом ВТО с 2012 года. Одними из главных принципов взаимодействия членов ВТО являются равноправие и прозрачность. Соответственно, все члены ВТО обязаны предоставлять своим партнерам по организации режим наибольшего благоприятствования в торговле (РНБ). Принцип РНБ означает, что у всех участников должны быть равные преференции, в случае предоставления выборочных преференций, они автоматически распространяются на всех участников ВТО. Таким образом, можно сделать вывод, что товары, работы, услуги, предоставляемые странами-участниками ВТО, приравнены к отечественным. На данный момент в ВТО входит 164 члена. Еще не стоит забывать о странах-участниках Евразийского экономического союза, а именно: Республика Армения, Республика Беларусь, Республика Казахстан, Кыргызская Республика. Также Евразийский экономический союз подразумевает зону свободной торговли с Вьетнамом. Таким образом, нормы Постановления № 925 предоставляют приоритет странам-участникам ВТО и Евразийского экономического союза, и ставят в совсем непростую ситуацию такие страны как Восточный Тимор, Тёркс и Кайкос, Острова Кука и ряд других стран, которые являются далеко не самыми активными участниками международной торговли. Этой же позиции придерживается ФАС России. Так, в Решении № 223ФЗ-369/17 от 27.04.2017 говорится: «Согласно пункту 8 Постановления о приоритете товаров приоритет устанавливается с учетом положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года (далее - ГААТ 1947) и договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г. В соответствии с пунктом 1 статьи 1 ГААТ 1947 любое преимущество, благоприятствование, привилегия или иммунитет, предоставляемые любой Договаривающейся Стороной любому товару, происходящему из, или предназначенному для любой другой страны, должны немедленно и, безусловно, предоставляться аналогичному товару, происходящему из, или предназначаемому для территорий всех других Договаривающихся Сторон. Согласно ГААТ 1947 Китайская Республика является по соглашению договаривающейся стороной. Учитывая изложенное, преимущество, благоприятствование, привилегия или иммунитет, предоставляются также в части товаров, производимых на территории Китайской Республики».

При этом Московский УФАС в своем решении и по делу № 1-00-985/77-17 от 11.04.2017 дает диаметрально противоположную позицию: «Из диспозиции нормы пункта 1 постановления № 925 Постановления Правительства № 925 следует, что приоритет установлен в отношении товаров российского происхождения. Буквальное значение данной нормы свидетельствует о том, что круг лиц, которым может быть предоставлен приоритет, ограничен юрисдикцией Российской Федерации без каких-либо условий и оговорок, которые могут относиться к странам-участникам Всемирной торговой организации и странам-участникам Евразийского экономического союза». При этом в решении Московского УФАС совершенно необъяснимо проигнорирован пункт 8 Постановления № 925.

Министерство экономического развития Российской Федерации в своем письме от 6 декабря 2016 г. № Д28и-3201 ограничивает сферы деятельности, где может применяться приоритет: «…Всемирная торговая организация признает права государств устанавливать подобные приоритеты в ряде специфических сфер, в том числе в сферах обороны и безопасности, включая снабжение вооруженных сил, защиты жизни и здоровья человека, оборота золота и серебра, охраны художественных, исторических и археологических ценностей».

Учитывая вышеперечисленное, а самое главное, текущую редакцию Постановления № 925, считаю, что приоритет в равной степени должен предоставляться товарам, работам, услугам как отечественным, так и производимым/предоставляемым членами ВТО и Евразийского экономического союза. При этом каждый заказчик вправе выработать свою позицию по данному вопросу и следовать ей, важно, чтобы эта позиция была единая для всех закупочных процедур и не приводила к нарушению принципов конкурентности и добросовестности.

Данные выводы не отменяют того, что в Положение о закупке заказчика должна быть внесена информация, предусмотренная Постановлением № 925.

Так пункт 5 Постановления № 925 дает конкретную, а главное, понятную информацию, которую нужно отображать в закупочной документации.

Обязательно нужно предусмотреть форму предложения участника, где будет попозиционно расписан предлагаемый товар с указанием страны происхождения каждого товара. При этом в документации должно быть пояснение, что в случае если участник не укажет страну происхождения товара, его заявка будет допущена до участия, но автоматически будет считаться, что он предложил товары, которые не попадают под действие приоритета.

Постановление № 925 фактически обязывает заказчика публиковать протокол начальной (максимальной) цены договора. В связи с этим, на мой взгляд, корректным была бы публикация протокола цены, указанного в примере:

Наименование работы / товара / услуги		Ед. изм.	Цена за единицу (руб.)				Кол-во	Стоимость работ, услуг
			Источники информации
			Ком. предложение №1 (руб)	Ком. предложение №2 (руб)	Ком. предложение №3 (руб)	Средняя цена (руб)
1.	Товар № 1	шт.	100,00	200,00	150,00	150,00	2	300,00
2.	Товар № 2	шт.	200,00	300,00	250,00	250,00	4	1000,00
Итого начальная (максимальная) цена договора (цена лота)		1300,00

Также в документации должно быть отображено условие отнесения участника закупки к российским или иностранным лицам на основании документов участника закупки, содержащих информацию о месте его регистрации (для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей), на основании документов, удостоверяющих личность (для физических лиц). Если вы принимаете позицию, что приоритет предоставляется только отечественным лицам, то можно в документации уточнить, что определять принадлежность участника к российским лицам заказчик будет согласно выписке из ЕГРЮЛ или по документам, удостоверяющим личность, в том случае, если участник - физическое лицо. Кроме того, не стоит забывать, что в случае поставки товаров приоритет распространяется на место производства товара, а не на место регистрации участника.

В закупочной документации обязательно должен быть отражен порядок оценки, который устанавливает Постановление № 925: «При осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения конкурса или иным способом, при котором победитель закупки определяется на основе критериев оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, указанных в документации о закупке, или победителем в котором признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора, оценка и сопоставление заявок на участие в закупке, которые содержат предложения о поставке товаров российского происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими лицами, по стоимостным критериям оценки производятся по предложенной в указанных заявках цене договора, сниженной на 15 процентов, при этом договор заключается по цене договора, предложенной участником в заявке на участие в закупке». В данном случае слово «российский» должно трактоваться как «происходящий из страны, которой предоставляется приоритет».

В случае же проведения аукционов и аналогичных закупок, где торги идут в режиме реального времени, если победителем закупки представлена заявка на участие в закупке, содержащая предложение о поставке товаров, происходящих из иностранных государств, или предложение о выполнении работ, оказании услуг иностранными лицами, договор с таким победителем заключается по цене, сниженной на 15 процентов от предложенной им цены договора. Опять же трактовка «иностранного государства» должна быть переосмыслена как «из страны, которой не предоставляется приоритет».

Также в документации необходимо предусмотреть ответственность за недостоверные сведения о происхождении товаров/работ/услуг, которые предоставляет участник. Постановление № 925 отдает полностью этот вопрос на откуп заказчику. Исходя из логики Постановления № 925 адекватным решением будет приравнять такую заявку к заявке, которой не предоставляется приоритет, и проводить оценку с соответствующим коэффициентом.

Постановление № 925 подразумевает обязанность, а не право, заключения договора со вторым участником, в случае уклонения первого. Важный момент, так как у многих заказчиков отображено только право заключения со вторым участником, в таком случае такая документация будет идти в разрез с нормами Постановления № 925.

В связи с этим в документации, и по возможности, в Положении, должен быть прописан порядок заключения договора с участником, который получил второй порядковый номер в ходе закупочной процедуры. Осознанно отмечаю тот факт, что далеко не каждый заказчик может повлиять на своё собственное Положение о закупке, в таких случаях нужно все изменения законодательства отображать в своей документации.

Последняя норма, которую Постановление № 925 предусматривает для внесения в закупочную документацию - это условие о том, что при исполнении договора, заключенного с участником закупки, которому предоставлен приоритет в соответствии с настоящим постановлением, не допускается замена страны происхождения товаров, за исключением случая, когда в результате такой замены вместо иностранных товаров поставляются российские товары, при этом качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) таких товаров не должны уступать качеству и соответствующим техническим и функциональным характеристикам товаров, указанных в договоре. Это пункт целесообразно отобразить в проекте договора.

Постановление № 925 только с виду кажется строгим и жестким, по факту, заказчики, работающие в рамках Закона № 223-ФЗ, получили очередной неоднозначный документ, который либо вступает в противоречие с нормами членства Российской Федерации в ВТО, либо не имеет глубокого практического смысла. Вряд ли стоит всерьез воспринимать страны Океании, Африки и Карибского бассейна как реальных участников рыночных отношений. Так же Постановление № 925 вносит нормы, которые не предусмотрены Законом № 223-ФЗ, такие как публикация попозиционного расчета цены, а также обязательство заключения договора со вторым участником.

По состоянию на май 2018 года не сформирована однозначная позиция ни контролирующих органов, ни судебных инстанций. Все больше ходит слухов, что в данное Постановление будут внесены коррективы, но никакой конкретики не наблюдается.

Безусловно, Постановление № 925 лаконично ложится в общую национальную современную повестку, но в случае, если оно не будет серьезно доработано, оно не принесет никакой реальной пользы ни участникам, ни заказчикам, ни отечественным производителям. А именно это должно быть самым главным приоритетом.

Об авторах

Дмитрий Шкирдов

Преподаватель института управления закупками и продажами им. А.Б. Соловьева НИУ ВШЭ, заместитель начальника отдела АО "Моспроект-3"

Если в контрактной системе ограничения для иностранных поставщиков работают уже давно, то в сфере действия Закона № 223-ФЗ какие бы то ни было ограничения со ссылкой на место регистрации поставщика и место происхождения товара до конца 2016 года считаются необоснованным ограничением конкуренции. Но уже с 1 января 2017 года предоставление преференций становятся обязанностью госкомпании.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» долгое время оставался в стороне от импортозамещения, хотя право Правительства РФ установить приоритет российской продукции для таких закупок было изначально предусмотрено в ч. 8 ст. 3 этого Закона. На тот же механизм поддержки российских производителей в закупках госкомпаний ссылается и ст. 18 Федерального закона от 31.12.2014 № 488-ФЗ «О промышленной политике в Российской Федерации». Однако лишь 16 сентября 2016 года Правительством РФ было принято Постановление № 925 «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами» (далее - Постановление № 925).

Это постановление вступает в силу с 1 января 2017 года и распространяется на все конкурентные закупки всех субъектов Закона № 223-ФЗ - в отличие от аналогичных актов контрактной системы, Постановление №925 не содержит перечней отдельных товаров, работ или услуг, закупкой которых ограничивалась бы сфера его регулирования. Такой предельно широкий круг действия отчасти компенсируется тем, что норма ч. 8 ст. 3 Закона № 223-ФЗ была исполнена буквально, и Правительство установило не запретительные, а именно преференциальные меры: проще говоря, никому из иностранцев не запрещено участвовать в закупке, но победит в ней при прочих равных российский производитель.

На российском происхождении товаров, работ и услуг стоит сделать акцент: в отличие от той же контрактной системы, Постановлением № 925 установлены преференции именно для российских производителей, на поставщиков же ЕАЭС аналогичные преимущества не распространяются.

При выработке механизмов преференций поддержка отечественных производителей была ограничена 15-процентной ценовой преференцией. Разумеется, для крупной закупки и 15% - сумма немаленькая, но это всё же куда лучше, чем ограничение конкуренции и полным запретом на приём заявок с предложением о поставках иностранной продукции. Просто иностранец для победы должен быть готов существенно уступить в цене.

Так, при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения аукциона или иным способом, при котором определение победителя проводится путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о закупке, на "шаг", установленный в документации о закупке, победитель определяется в общем порядке как участник, предложивший наименьшую цену договора. Вот только если этим победителем оказался иностранец, то согласно ч. 3 Постановления № 925 договор с ним заключается по цене, сниженной на 15%. например, если после объявления аукциона участники в итоге «сбили» до 1 000 000 руб, то победитель-иностранец получит по договору всего 850 000 руб. Если же в ходе аукциона цена была опущена до нуля и участники стали торговаться на повышение за право заплатить заказчику за возможность поставлять ему же товар, то победитель-иностранце должен будет уже доплатить 15% к предложенной им цене.

Такой механизм призван сковать конкурентную активность иностранных производителей, которые должны будут при расчёте ставки закладывать ещё 15%. И лишь если цены российских производителей заведомо завышены, то иностранный поставщик может победить.

Если сопоставление заявок проходит только по цене - например, в классическом запросе котировок, - то при оценке заявки российского производителя принимается во внимание «вымышленная» цена, сниженная на 15% по сравнению с реальной. При этом договор с российским победителем заключается по реальной предложенной им цене. Например, в рамках запроса котировок российский производитель предложил цену в миллион - в этом случае в итоговом протоколе будет фигурировать цена 850 тысяч, а договор по итогам закупки всё равно будет заключен на миллион.

Схожий механизм предусмотрен и для многокритериального сопоставления заявок - например, в рамках конкурса или запроса предложений. В этом случае область предоставления преференций тоже ограничивается ценой, и «сопоставление заявок на участие в закупке, которые содержат предложения о поставке товаров российского происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими лицами, по стоимостным критериям оценки производятся по предложенной в указанных заявках цене, сниженной на 15 процентов, при этом договор заключается по цене, предложенной участником в заявке на участие в закупке». Проще говоря, при подсчёте баллов российский производитель получает по критерию «цена» такую оценку, как если был он снизил свою цену дополнительно на 15% - при этом договор с ним заключается без реального снижения цены. Очевидно, что именно на конкурсе иностранцу легче всего соревноваться с российским производителем, особенно если удельный вес критерия «цена» невелик.

Несложно заметить, что описанные выше преференции представляют собой упрощённый вариант преференций участникам государственных и муниципальных закупок, установленных Приказом Минэкономразвития России от 25.03.2014 № 155 «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» . Близко нормам приказа Минэкономразвития и указание на то что, условием предоставления преференций является включение в документацию о закупке следующих сведений:

• требование о декларировании участником закупки в заявке на участие в закупке наименования страны происхождения поставляемых товаров и условие о том, что отсутствие в заявке указания страны происхождения поставляемого товара не является основанием для отклонения заявки (такая заявка рассматривается как содержащая предложение о поставке иностранных товаров);
• положение об ответственности участников закупки за представление недостоверных сведений о стране происхождения товара, указанного в заявке на участие в закупке;
• сведения о начальной (максимальной) цене единицы каждого товара, работы, услуги, являющихся предметом закупки;
• формулу установления соотношения цены предлагаемых к поставке товаров российского и иностранного происхождения (согласно подп. «д» п. 5 Постановления № 925);
• условие отнесения участника закупки к российским или иностранным лицам на основании документов участника закупки, содержащих информацию о месте его регистрации;
• условие о том, что при исполнении договора, заключенного с участником закупки, которому предоставлена преференция, не допускается замена страны происхождения товаров, за исключением случая, когда в результате такой замены вместо иностранных товаров поставляются российские товары, при этом качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) таких товаров не должны уступать качеству и соответствующим техническим и функциональным характеристикам товаров, указанных в договоре.

При этом в отличие от контрактной системы, установление этих сведений должно быть предусмотрено ещё и положением о закупках заказчика - это означает, что всем субъектам Закона № 223-ФЗ нужно будет внести соответствующие изменения в свои положения о закупках к 1 января 2017 года.

Логично, что преференции предоставляются лишь в случае конкуренции российских и иностранных поставщиков. Если в закупке участвуют только российские производители либо только иностранные производители, а тем более если конкуренции нет вовсе, то согласно п.6 Постановления № 925 преференции не предоставляются.

Постановление № 925 также не применяется в следующих случаях:

1. В заявке на участие в закупке, представленной участником конкурса или иного способа закупки, при котором победитель закупки определяется на основе критериев оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, указанных в документации о закупке, или победителем которой признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора, содержится предложение о поставке товаров российского и иностранного происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими и иностранными лицами, при этом стоимость товаров российского происхождения, стоимость работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, составляет более 50 процентов стоимости всех предложенных таким участником товаров, работ, услуг.
2. в заявке на участие в закупке, представленной участником аукциона или иного способа закупки, при котором определение победителя проводится путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о закупке, на "шаг", установленный в документации о закупке, содержится предложение о поставке товаров российского и иностранного происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими и иностранными лицами, при этом стоимость товаров российского происхождения, стоимость работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, составляет менее 50 процентов стоимости всех предложенных таким участником товаров, работ, услуг.

← Вернуться