Прошло немногим более года со дня вступления в силу федерального закона 223-ФЗ.
Главной задачей данного закона является развитие конкуренции за счет раскрытия информации, связанной с закупочной деятельностью ряда заказчиков, в первую очередь - государственных компаний и естественных монополий (государственно-корпоративные заказчики). 223-ФЗ предусматривает и другие меры, направленные на решение этой задачи.
Инициатива правильная – до 223-ФЗ закупки многих заказчиков проводились с привлечением узкого круга избранных поставщиков по весьма нечетким правилам (если они вообще присутствовали). Без законодательно обязательного требования к информационной открытости и регламентированию процедур выбора поставщиков вряд ли что-либо изменилось бы.
На первый взгляд мы имеем заметные позитивные сдвиги в данном направлении. Умелая работа с цифрами позволяет заинтересованным лицам рапортовать о больших успехах в деле развития конкуренции. Так ли это на самом деле?
Попробуем разобраться, несколько отступив от общепринятых подходов к рассмотрению этого вопроса.
Развитие конкуренции
За счет размещения информации о закупках, у поставщиков, не работавших до этого с заказчиком, появляется возможность узнать о ранее им неизвестных потребностях и предложить свою продукцию. Подобные утверждения в том или ином виде часто звучат из уст инициаторов разработки 223-ФЗ и многих его сторонников.
На практике это вовсе не означает существенного роста возможностей, так как правила закупки устанавливает на свое усмотрение заказчик, а значит у него достаточно возможностей для обеспечения субъективности выбора, например через установление специфичных требований к квалификации, метода и критериев оценки, требований к продукции и условиям исполнения договора. И для многих заказчиков целью написания «Положения о закупке» является только обеспечение формальных требований 223-ФЗ, без изменений в практике снабжения. Соответственно, в их работе по сути мало что меняется, разве что появляется лишние формальности, требующие привлечения дополнительных специалистов для подготовки и размещения информации на официальном сайте и отчетности.
Но все же, что ни говори - определенные шансы у поставщиков действительно иногда появляются.
Для поставщиков, уже имевших положительный опыт сотрудничества с заказчиком, ситуация несколько ухудшается - им приходится тратить ресурсы и время на подготовку формального и конкурентного предложения. Иногда заказчик даже перекладывает на их плечи задачу подготовки документации закупки, обеспечивающий их победу (впрочем, подобное встречается и в госзакупках).
Появляется новый риск - что при недостаточной квалификации закупочного персонала заказчика, при проведении закупки будут допущены недочеты, которые выльются в победу объективно нежелательного для заказчика поставщика (например, при недоработке требований к товару, на аукционе победит участник, предложивший дешевый, но соответствующий ожиданиям продукт) или оспаривание закупки.
К сожалению, у многих заказчиков кадровые проблемы в этой части достаточно серьезные, а возможности по привлечению стороннего консультанта ограничены. Но этот риск без изменения законодательства минимизировать все же можно.
Однако, в тени оказалась вторая принципиальнейшая задача - обеспечение эффективных закупок заказчика. Причем следует учитывать, что в отличие от заказчиков, работающих по 94-ФЗ и осуществляющих закупки преимущественно расходуя средства, полученные из бюджета, многие из попавших под правила 223-ФЗ заметную долю своих средств получают за счет реализации своей продукции в условиях конкуренции.
И если монополистам в этом плане особых проблем не создается (у них так или иначе продукцию приобретут), то, например, для компаний с госучастием появляются определенные затруднения.
Проблема первая: раскрытие информации о закупках и конкурентоспособность заказчика
Например, анализируя извещения и документацию о закупки металла госкорпорацией, производящей технику, коммерческие конкуренты, в том числе зарубежные, могут достаточно точно спрогнозировать сроки и объемы продукции, которая будет произведена. А информация о ценах и. т. п. из протоколов позволит понять ее стоимость. При этом их собственные возможности остаются секретом.
Кроме того, недобросовестный конкурент может использовать открытые закупки для "подведения" заказчику "нужного" поставщика, способного создать проблемы при производстве, а возможности обжалования - для срыва сроков закупки.
Таким образом, оказывается, что в ряде случаев закон, направленный на развитие конкуренции, оказывает отчасти противоположное действие для отдельных субъектов рынка (заказчик, закупающий по 223-ФЗ, оказывается не в равных условиях с коммерческими конкурентами, а так же иностранными компаниями).
Что следует сделать для решения данной проблемы? Напрашивается ответ - для всех заказчиков разрешить проводить информационно закрытые процедуры не только при закупках, связанных с государственной тайной, но и с тайной коммерческой.
При этом опасения о том, что заказчик под этот «гриф» переведет все свои закупки, тем самым сделав неконкурентными, представляются преувеличенными. Во-первых, потому что понятие «коммерческая тайна» достаточно конкретизируется соответствующим законом (при необходимости, его можно и уточнить). А во-вторых, потому что у заказчика и так есть право, по своему усмотрению, устанавливать круг закупок у единственного поставщика, а значит – передавать закупку кому сочтет нужным, на каких решит правильными условиях. Т.е. в данном случае требования закона не более чем обременение в части документооборота, отчетности и возможность санкций за неаккуратности в нем, но никак не – развитие конкуренции.
Вариантом может быть принятие Правительством перечня подобной продукции или случаев закупки (тем более, что эта возможность предусмотрена 223-ФЗ).
Впрочем, возможно следует подумать и о том, чтобы снизить доли государства в предприятиях, работающих в условиях рыночной конкуренции и тем самым вывести их из сферы действия 223-ФЗ.
Проблема вторая: влияние правил 223-ФЗ на эффективность закупок заказчика
Подход к оценке эффективности закупок часто упрощается. Вспомним, примера ради, победные реляции о том, сколько миллиардов сэкономлено при проведении государственных закупок и как много открытых конкурентных процедур было осуществлено.
На поверку же оказывается, что при формальной «значительной экономии» (рассчитываемой традиционно как разница цены запланированной заказчиком и полученной в результате проведенной процедуры цены закупки), приобретается некачественная продукция по завышенным ценам. А заметная часть «конкурентных процедур» у отдельных заказчиков завершается символическим снижением начальной цены или вовсе признается несостоявшейся, с последующей закупкой у единственного поставщика. Этакая современная иллюстраций «и овцы целы, и волки сыты» .
Эффективность закупки зависит от точки зрения производящего ее оценку. Как минимум таких «измерений» три – поставщик, заказчик и государство. Причем анализу каждого из них можно посвятить целое исследование.
Очевидно, что для поставщика наиболее эффективна та процедура, которая приносит ему максимальную прибыль. Но в одном случае это обеспечивается заключением как можно более дорогого договора на поставку оборудования, а в другом – цена договора может быть близкой к себестоимости продукции, зато поставщик получит баснословные прибыли за счет последующего технического обслуживания. Или от получения в будущем, уже без конкуренции (как с уже проверенным и отлично себя зарекомендовавшим), на порядок более ценного договора.
С позиции государства важно развитие конкуренции, в частности - обеспечение доступа к закупкам как можно более широкого круга поставщиков. Или – поддержка российского товаропроизводителя и субъектов малого предпринимательства (СМП). Последнее часто - путем квотирования закупок заказчиков (в госзакупках заказчики обязаны на 10-20% от большей части своего закупочного бюджета проводить конкурентные процедуры только среди СМП). При том, что подобные закупки не в полной мере соответствуют интересам отдельных заказчиков. Например, имеющиеся ресурсы у большинства СМП намного скромнее, чем у крупных собратьев по бизнесу, потому работа с ними более рискованна. А продукция отечественного производства в ряде случаев уступает зарубежным эквивалентам. Однако заказчик обязан руководствоваться данными требованиями государства и при их выполнении его деятельность будет считаться государством эффективной.
Для заказчика же эффективность закупки определяется степенью достижения цели, поставленной при планировании закупки. В одном случае это может быть покупка наиболее дешевого ресурса, в другом – максимально возможный эффект от внедрения приобретенного решения и т. п. Иногда ему целесообразно по тем или иными причинам проводить не самую выгодную закупку, но у дочерней структуры. Бывают и ситуации, когда нецелесообразно отдать весь объем закупки одному поставщику.
Но для работающих в рамках 223-ФЗ, данный закон вводит ряд ограничений, действие в условиях которых требует от заказчика дополнительных расходов, которых нет у их коммерческих конкурентов. В их числе, например, - на исполнение формальностей, связанных с проведением торгов, подготовкой и размещением информации на официальном сайте, отчетности т. п.
Соответственно, если заказчик должен действовать в условиях рыночных отношений, но при этом к его деятельности государство предъявляет ряд дополнительных требований, подобное обременение должно учитываться представителями государства, хотя бы на уровне решений о распределении возможной прибыли. Либо, решать задачи, важные с точки зрения государства, следует иными способами, не ставящих участников рынка в неравные условия.
Проблема третья: преференции
223-ФЗ предусматривает возможность установления особых условий участия в государственно-корпоративных закупках для субъектов малого предпринимательства и поставщиков продукции отечественного происхождения. Пока данные возможности являются теоретическими – отсутствуют подзаконные акты, их реализующие. Однако, их принятие - это скорее вопрос времени.
Выше мы уже затронули тему затруднений в закупочной деятельности отдельных заказчиков, обязанных реализовать такие преференции. Надо отметить, что в мировой практике случаев установление тех или иных особенностей участия в закупках отдельных категорий поставщиков достаточно много. Правда, это касается чаще всего государственных закупок. Как правило, таким образом государство пытается решать социально-экономические проблемы. Например, в США разрешены закупки у единственного поставщика у предприятий представителей коренного населения.
В коммерческом секторе так же подобное встречается, нередко компании предоставляют преимущества поставщикам, с которыми имеется успешный опыт сотрудничества. В некоторых случаях, например, при дополнительных закупках или продолжении ранее начатых работ, такие преференции бывают достаточно серьезными.
Более того, закупщики ряда крупнейших мировых корпораций считают, что конкурентные процедуры следует проводить далеко не всегда, и большие перспективы таятся в развитии отношений с выбранными поставщиками, число которых должно быть ограничено. И потому выступают иногда даже против обострения ценовой конкуренции между ними при помощи торгов, так как дешевая закупка выгодна для заказчика в краткосрочной перспективе: поставщик, вынужденный минимизировать свой доход ради победы получает меньшие ресурсы на развитие собственного производства, что негативно сказывается в дальнейшем и на заказчике.
Однако в современных российских условиях подобные подходы представляются пока преждевременными, любая преференция повышает коррупционные риски. Поэтому следует весьма осторожно относиться и к перечню категорий «особых» поставщиков, и к самому механизму предоставления преференций. Например, вместо упомянутого «квотирования» закупок у СМП, можно предоставлять при проведении торгов преимущества любому поставщику, заявившего в качестве соисполнителя представителя малого бизнеса. Этот подход обеспечивает поддержку СМП и при этом не увеличивает рисков заказчика.
В противном случае такие преференции будут пустой декларацией и очередной лазейкой для недобросовестных участников закупок.
C 1 января 2017 года вступило в силу Постановление Правительства РФ №925 от 16 сентября 2016 года "О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами".
Таким образом, с начала 2017 года российские поставщики, исполнители и подрядчики, принимающие участие в закупках по 223-ФЗ, находятся в более выгодных условиях по сравнению со своими иностранными конкурентами. Их товарам, работам и услугам при рассмотрении конкурскных заявок предоставляется приоритет в размере 15% от цены договора.
КАК РАБОТАЕТ ПРЕДОСТАВЛЕНИЕ ПРИОРИТЕТА ТОВАРАМ РОССИЙСКОГО ПРОИЗВОДСТВА?
Если проводится конкурс, запрос котировок, запрос предложений (т.е. победителем признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора), и есть заявки с указанием страны происхождения РФ и иностранное государство, то оценка и сопоставление заявок на участие в закупке проводится по следующему правилу:
цена заявки РФ = предложение - 15%.
Если победилем становится участник из РФ, то договор заключается по предложенной в заявке цене, т.е. без «-15%».
Если проводится аукцион (т.е. определение победителя проводится путем снижения начальной (максимальной) цены договора на шаг, установленный в документации о закупке) и одновременно есть заявки со страной происхождения РФ и иностранное государство, то в случае победы иностранного товара / услуги, сумма договора определяется следующим образом:
сумма договора поставки иностранного товара / услуги = предложение - 15%.
ПРИМЕР ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ ПРИОРИТЕТА
Заявка 1 предлагает поставку товаров российского производства на сумму 1 100 рублей.
Заявка 2 предлагает поставку товаров иностранного производства на сумму 1 000 рублей.
При рассмотрении заявок заказчиком торгов заявке 1 дается приоритет и цена российского товара за вычетом 15% считается равной 935 рублям. Заявка 1 становится победителем. При этом договор с победителем заключается по цене, указанной в заявке, т.е. 1 100 рублей за единицу товара.
В итоге заказчик вынужден приобрести товар на 100 рублей дороже по причине того, что он является российским. Такая вынужденная поддержка российского производителя не всегда находит одобрение у заказчиков по 223-ФЗ, которые часто осуществляют закупки за счет собственного бюджета, а не за деньги государства.
УСЛОВИЕ ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ ПРИОРИТЕТА ТОВАРАМ РОССИЙСКОГО ПРОИЗВОДСТВА
Условием предоставления приоритета является включение заказчиком в документацию о закупке следующих сведений:
- требование об указании участником закупки в заявке на участие наименования страны происхождения поставляемых товаров;
- положение об ответственности участников закупки за представление недостоверных сведений о стране происхождения товара;
- сведения о начальной (максимальной) цене единицы каждого товара, работы, услуги;
- заявка на участие в закупке, в которой отсуствует указание страны происхождения поставляемого товара, рассматривается как содержащая предложение о поставке иностранных товаров;
- для целей установления соотношения цены товаров / услуг российского и иностранного происхождения в смешанных заявках (содержащих российские и иностранные товары), цена единицы каждого товара / услуги определяется как произведение начальной (максимальной) цены единицы (НМЦЕ) товара / услуги, указанной в документации о закупке, на коэффициент изменения начальной (максимальной) цены договора по результатам проведения закупки, определяемый как результат деления цены договора, по которой заключается договор, на начальную (максимальную) цену договора
НМЦЕ товара смешанной заявки = НМЦЕ товара * [Сумма договора по результатам закупки / начальную (максимальную) сумму договора]
- участник закупки относится к российским или иностранным лицам на основании документов участника, содержащих информацию о месте его регистрации (для юр. лиц и ИП), на основании документов, удостоверяющих личность (для физ. лиц);
- указание страны происхождения поставляемого товара на основании сведений из заявки участника, с которым заключается договор;
- положение о заключении договора с участником закупки, который предложил такие же или лучшие условия после условий победителя закупки, который уклонился от заключения договора;
- при исполнении договора участником закупки, которому предоставлен приоритет, не допускается замена страны происхождения товаров, за исключением случая, когда вместо иностранных поставляются российские товары, при этом их качество, технические и функциональные характеристики не должны уступать характеристикам товаров, указанных в договоре.
ПРИОРИТЕТ РОССИЙСКИМ ТОВАРАМ НЕ ПРЕДОСТАВЛЯЕТСЯ В СЛУЧАЯХ, ЕСЛИ:
- закупка признана несостоявшейся и договор заключается с единственным участником закупки;
- в заявке на участие не содержится предложений о поставке товаров российского происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими лицами;
- в заявке на участие не содержится предложений о поставке товаров иностранного происхождения, выполнении работ, оказании услуг иностранными лицами;
- при проведении конкурса, запроса котировок, запроса предложений в заявке на участие содержится предложение о поставке товаров и услуг российского и иностранного происхождения, при этом стоимость товаров и услуг российского происхождения составляет менее 50% стоимости всех предложенных таким участником товаров, работ, услуг;
- при проведении аукциона в заявке на участие содержится предложение о поставке товаров и услуг российского и иностранного происхождения, при этом стоимость товаров и услуг российского происхождения составляет более 50% стоимости всех предложенных таким участником товаров, работ, услуг.
Если в контрактной системе ограничения для иностранных поставщиков работают уже давно, то в сфере действия Закона № 223-ФЗ какие бы то ни было ограничения со ссылкой на место регистрации поставщика и место происхождения товара до конца 2016 года считаются необоснованным ограничением конкуренции. Но уже с 1 января 2017 года предоставление преференций становятся обязанностью госкомпании.
Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» долгое время оставался в стороне от импортозамещения, хотя право Правительства РФ установить приоритет российской продукции для таких закупок было изначально предусмотрено в ч. 8 ст. 3 этого Закона. На тот же механизм поддержки российских производителей в закупках госкомпаний ссылается и ст. 18 Федерального закона от 31.12.2014 № 488-ФЗ «О промышленной политике в Российской Федерации». Однако лишь 16 сентября 2016 года Правительством РФ было принято Постановление № 925 «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами» (далее - Постановление № 925).
Это постановление вступает в силу с 1 января 2017 года и распространяется на все конкурентные закупки всех субъектов Закона № 223-ФЗ - в отличие от аналогичных актов контрактной системы, Постановление №925 не содержит перечней отдельных товаров, работ или услуг, закупкой которых ограничивалась бы сфера его регулирования. Такой предельно широкий круг действия отчасти компенсируется тем, что норма ч. 8 ст. 3 Закона № 223-ФЗ была исполнена буквально, и Правительство установило не запретительные, а именно преференциальные меры: проще говоря, никому из иностранцев не запрещено участвовать в закупке, но победит в ней при прочих равных российский производитель.
На российском происхождении товаров, работ и услуг стоит сделать акцент: в отличие от той же контрактной системы, Постановлением № 925 установлены преференции именно для российских производителей, на поставщиков же ЕАЭС аналогичные преимущества не распространяются.
При выработке механизмов преференций поддержка отечественных производителей была ограничена 15-процентной ценовой преференцией. Разумеется, для крупной закупки и 15% - сумма немаленькая, но это всё же куда лучше, чем ограничение конкуренции и полным запретом на приём заявок с предложением о поставках иностранной продукции. Просто иностранец для победы должен быть готов существенно уступить в цене.
Так, при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения аукциона или иным способом, при котором определение победителя проводится путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о закупке, на "шаг", установленный в документации о закупке, победитель определяется в общем порядке как участник, предложивший наименьшую цену договора. Вот только если этим победителем оказался иностранец, то согласно ч. 3 Постановления № 925 договор с ним заключается по цене, сниженной на 15%. например, если после объявления аукциона участники в итоге «сбили» до 1 000 000 руб, то победитель-иностранец получит по договору всего 850 000 руб. Если же в ходе аукциона цена была опущена до нуля и участники стали торговаться на повышение за право заплатить заказчику за возможность поставлять ему же товар, то победитель-иностранце должен будет уже доплатить 15% к предложенной им цене.
Такой механизм призван сковать конкурентную активность иностранных производителей, которые должны будут при расчёте ставки закладывать ещё 15%. И лишь если цены российских производителей заведомо завышены, то иностранный поставщик может победить.
Если сопоставление заявок проходит только по цене - например, в классическом запросе котировок, - то при оценке заявки российского производителя принимается во внимание «вымышленная» цена, сниженная на 15% по сравнению с реальной. При этом договор с российским победителем заключается по реальной предложенной им цене. Например, в рамках запроса котировок российский производитель предложил цену в миллион - в этом случае в итоговом протоколе будет фигурировать цена 850 тысяч, а договор по итогам закупки всё равно будет заключен на миллион.
Схожий механизм предусмотрен и для многокритериального сопоставления заявок - например, в рамках конкурса или запроса предложений. В этом случае область предоставления преференций тоже ограничивается ценой, и «сопоставление заявок на участие в закупке, которые содержат предложения о поставке товаров российского происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими лицами, по стоимостным критериям оценки производятся по предложенной в указанных заявках цене, сниженной на 15 процентов, при этом договор заключается по цене, предложенной участником в заявке на участие в закупке». Проще говоря, при подсчёте баллов российский производитель получает по критерию «цена» такую оценку, как если был он снизил свою цену дополнительно на 15% - при этом договор с ним заключается без реального снижения цены. Очевидно, что именно на конкурсе иностранцу легче всего соревноваться с российским производителем, особенно если удельный вес критерия «цена» невелик.
Несложно заметить, что описанные выше преференции представляют собой упрощённый вариант преференций участникам государственных и муниципальных закупок, установленных Приказом Минэкономразвития России от 25.03.2014 № 155 «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» . Близко нормам приказа Минэкономразвития и указание на то что, условием предоставления преференций является включение в документацию о закупке следующих сведений:
- требование о декларировании участником закупки в заявке на участие в закупке наименования страны происхождения поставляемых товаров и условие о том, что отсутствие в заявке указания страны происхождения поставляемого товара не является основанием для отклонения заявки (такая заявка рассматривается как содержащая предложение о поставке иностранных товаров);
- положение об ответственности участников закупки за представление недостоверных сведений о стране происхождения товара, указанного в заявке на участие в закупке;
- сведения о начальной (максимальной) цене единицы каждого товара, работы, услуги, являющихся предметом закупки;
- формулу установления соотношения цены предлагаемых к поставке товаров российского и иностранного происхождения (согласно подп. «д» п. 5 Постановления № 925);
- условие отнесения участника закупки к российским или иностранным лицам на основании документов участника закупки, содержащих информацию о месте его регистрации;
- условие о том, что при исполнении договора, заключенного с участником закупки, которому предоставлена преференция, не допускается замена страны происхождения товаров, за исключением случая, когда в результате такой замены вместо иностранных товаров поставляются российские товары, при этом качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) таких товаров не должны уступать качеству и соответствующим техническим и функциональным характеристикам товаров, указанных в договоре.
При этом в отличие от контрактной системы, установление этих сведений должно быть предусмотрено ещё и положением о закупках заказчика - это означает, что всем субъектам Закона № 223-ФЗ нужно будет внести соответствующие изменения в свои положения о закупках к 1 января 2017 года.
Логично, что преференции предоставляются лишь в случае конкуренции российских и иностранных поставщиков. Если в закупке участвуют только российские производители либо только иностранные производители, а тем более если конкуренции нет вовсе, то согласно п.6 Постановления № 925 преференции не предоставляются.
Постановление № 925 также не применяется в следующих случаях:
- В заявке на участие в закупке, представленной участником конкурса или иного способа закупки, при котором победитель закупки определяется на основе критериев оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, указанных в документации о закупке, или победителем которой признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора, содержится предложение о поставке товаров российского и иностранного происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими и иностранными лицами, при этом стоимость товаров российского происхождения, стоимость работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, составляет более 50 процентов стоимости всех предложенных таким участником товаров, работ, услуг.
- в заявке на участие в закупке, представленной участником аукциона или иного способа закупки, при котором определение победителя проводится путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о закупке, на "шаг", установленный в документации о закупке, содержится предложение о поставке товаров российского и иностранного происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими и иностранными лицами, при этом стоимость товаров российского происхождения, стоимость работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, составляет менее 50 процентов стоимости всех предложенных таким участником товаров, работ, услуг.
16 сентября 2016 года Правительством РФ было принято Постановление № 925 "О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами" (далее – Постановление). Указанным Постановлением устанавливается приоритет для российских товаров / российских лиц при закупках, осуществляемых в рамках Федерального закона от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Закон № 223-ФЗ). Постановление вступит в силу с 1 января 2017 года.
Сфера применения приоритета
Постановлением предполагается предоставление приоритета при закупках в рамках Закона № 223-ФЗ:
товарам российского происхождения;
работам, выполняемым российскими лицами;
услугам, оказываемым российскими лицами, -
перед товарами, происходящими из иностранного государства, а также работами, услугами, оказываемыми иностранными лицами. Никаких ограничений в отношении перечня товаров, работ, услуг, при закупках которых устанавливается приоритет, Постановление не содержит.
Приоритет предоставляется при закупках в рамках Закона № 223-ФЗ, осуществляемых любым способом, за исключением закупки у единственного поставщика.
При этом под российскими лицами понимаются юридические лица и индивидуальные предприниматели, зарегистрированные на территории РФ, а также граждане РФ .
Каких-либо специальных уточнений в отношении того, что следует считать товарами российского происхождения, Постановление также не содержит. Таким образом, считается ли товар произведенным в России, будет определяться:
в соответствии критериями, установленными Постановлением Правительства РФ от 17 июля 2015 года № 719 "О критериях отнесения промышленной продукции к промышленной продукции, не имеющей аналогов, произведенных в Российской Федерации" (Постановление № 719), – в отношении продукции автомобилестроения, машиностроения, фармацевтической и иной продукции, прямо поименной в приложении к Постановлению № 719;
в соответствии с Соглашением СНГ от 20 ноября 2009 года "О Правилах определения страны происхождения товаров в Содружестве Независимых Государств" – в отношении продукции, не поименованной в Постановлении № 719. В этом случае товар будет считаться произведенным в России, если он полностью произведен или подвергнут достаточной обработке/переработке на ее территории.
Постановлением предусматривается, что для подтверждения российского происхождения предлагаемых товаров участнику закупки не потребуется представлять каких-либо документов, достаточно будет продекларировать этот факт в заявке на участие в закупке .
Пункт 5 Постановления устанавливает, что условием предоставления приоритета является включение в документацию о закупке ряда сведений, перечисленных в указанном пункте . Буквальное толкование данного пункта предполагает, что заказчик вправе, а не обязан включать в документацию о закупке указанные положения, и, следовательно, от его решения фактически зависит, будет ли в рамках конкретной закупки предоставляться приоритет товарам российского происхождения. В то же время мы не можем исключить, что практика применения указанного пункта может сложиться таким образом, что заказчик будет считаться обязанным предоставлять приоритет товарам российского происхождения в рамках всех закупок (кроме закупок у единственного поставщика).
В случае включения в закупочную документацию условий, перечисленных в пункте 5 Постановления, товарам российского происхождения и работам, услугам, оказываемым российскими лицами, предоставляется 15-процентное ценовое преимущество. Указанное преимущество предоставляется следующим образом:
при проведении аукциона или иной формы закупки, при которой определение победителя проводится путем снижения цены на определенный "шаг": если победителем закупки является лицо, предлагающее к поставке иностранный товар, работу или услугу, то договор с ним заключается по цене, сниженной на 15% относительно предложенной им цены договора;
при проведении иных форм закупки, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену: при оценке заявок о поставке товаров, работ, услуг российского происхождения предложенная цена снижается на 15%. При этом в случае победы такого участника договор заключается по изначально предложенной им цене.
Приоритет не предоставляется, когда все заявки на участие в закупке предполагают поставку российских товаров, работ, услуг либо, наоборот, иностранных товаров, работ, услуг.
Сопоставление с механизмами, действующими в рамках Закона
№ 44-ФЗ
Установив приоритет для товаров, работ, услуг российского происхождения, Правительство РФ реализовало право, предоставленное ему пунктом 1 части 8 статьи 3 Закона № 223-ФЗ. В рамках государственных закупок, осуществляемых в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон № 44-ФЗ), подобные преференции предоставляются с 2009 года. В настоящий момент порядок их предоставления определен Приказом Министерства экономического развития РФ от 25 марта 2014 года № 155 (далее – Приказ № 155). Вместе с тем между преференциями, предоставляемыми в рамках Закона № 44-ФЗ и Закона
№ 223-ФЗ, существует ряд принципиальных отличий:
|
Критерий |
Закон № 44-ФЗ |
Закон № 223-ФЗ |
|
Круг товаров, к которым применяются преференции |
Ограниченный перечень товаров, определенный в приложении к Приказу № 155 |
Все товары российского происхождения, а также все работы и услуги, оказываемые российскими лицами |
|
Наличие преференций для товаров, происходящих из государств – членов ЕАЭС |
Преференции распространяются на товары, происходящие из государств – членов ЕАЭС |
Положений о распространении преференций на товары, работы, услуги из государств – членов ЕАЭС прямо не предусмотрено |
|
Обязательность предоставления преференции |
Преференция предоставляется независимо от того, предусмотрено ли это закупочной документацией |
Для предоставления преференции закупочная документация должна содержать условия, предусмотренные пунктом 5 Постановления |
Соотношение с международными договорами, заключенными РФ
Пунктом 8 Постановления предусмотрено, что приоритет устанавливается с учетом положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года (далее – ГАТТ) и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года (далее – Договор о ЕАЭС).
ГАТТ (ВТО). В соответствии с пунктом 4 статьи III части II ГАТТ товарам иностранного происхождения (стран – участниц ВТО) предоставляется режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен аналогичным товарам отечественного происхождения в отношении всех законов, правил и требований, затрагивающих их внутреннюю продажу, предложение к продаже, покупку, транспортировку, распределение или использование. Таким образом, национальный режим должен предоставляться товарам из стран – участниц ВТО и при осуществлении закупок. Исключением в соответствии с подпунктом "а" пункта 8 статьи III ГАТТ могут являться только случаи закупки правительственными учреждениями товаров, приобретаемых для правительственных целей, что и дает возможность устанавливать преимущество для отдельных российских товаров при закупках в рамках Закона № 44-ФЗ.
В случае закупок товаров компаниями с государственным участием для коммерческой перепродажи, для использования в производстве товаров с целью коммерческой продажи должен быть предоставлен национальный режим. Таким образом, в соответствии с положениями ГАТТ недопустимо установление преимуществ для российских товаров / российских лиц при закупках в рамках Закона № 223-ФЗ. Указанная позиция неоднократно выражалась Министерством экономического развития РФ .
ЕАЭС. Пунктом 30 раздела XXII Договора о ЕАЭС предусмотрен национальный режим в сфере закупок в отношении товаров, работ и услуг, происходящих с территорий других государств-членов. Изъятия из указанного режима могут устанавливаться в исключительных случаях на срок не более двух лет. Об установлении такого изъятия и его причинах не менее чем за 15 календарных дней до даты принятия акта должны быть извещены Комиссия ЕАЭС и каждое из государств-членов. При этом в течение года с момента принятия акта об установлении изъятий из национального режима Комиссия ЕАЭС вправе принять решение о необходимости его отмены.
В случае нарушения каким-либо государством – членом ЕАЭС обязательства по предоставлению национального режима в сфере закупок другие государства – члены ЕАЭС вправе обратиться в Комиссию ЕАЭС, которая по итогам рассмотрения заявления может принять решение о признании факта нарушения и необходимости его устранения. В случае если по истечении 2 месяцев со дня принятия такого решения государство – член ЕАЭС не выполнит его, то каждое из других государств – членов ЕАЭС в одностороннем порядке вправе не распространять национальный режим на такое государство.
Стоит отметить, что Комиссия ЕАЭС ранее уже признавала Российскую Федерацию нарушившей требование о предоставлении национального режима в сфере закупок другим государствам – членам ЕАЭС. Причиной явилось Постановление Правительства РФ от 24 декабря 2013 года № 1224, которым был установлен запрет на допуск иностранных товаров, работ, услуг к закупкам, осуществляемым для нужд обороны страны и безопасности государства в рамках Закона № 44-ФЗ. При этом каких-либо исключений для товаров, работ, услуг, происходящих из других государств – членов ЕАЭС, не было предусмотрено. В результате Коллегией ЕАЭС было принято Решение от 12 апреля 2016 года № 31, которым установление данного запрета было признано нарушением положений Договора о ЕАЭС.
Таким образом, международные договоренности Российской Федерации требуют предоставления национального режима в сфере закупок по Закону № 223-ФЗ товарам и участникам закупок из стран – участниц ВТО и ЕАЭС. Следовательно, буквальное толкование пункта 8 Постановления, предусматривающего предоставление приоритета с учетом положений ГАТТ и Договора о ЕАЭС, ведет к выводу о том, что приоритет должен предоставляться также товарам, произведенным в странах – участницах ВТО и ЕАЭС, а кроме того, работам и услугам, оказываемым участниками закупок из указанных стран. Нарушение данного требования повлечет за собой нарушение Российской Федерацией взятых на себя международных обязательств. В то же время нельзя исключить, что при применении Постановления конкретными заказчиками в связи с отсутствием прямых и явных указаний о предоставлении приоритета товарам, работам, услугам, происходящим из стран – участниц ВТО и ЕАЭС, приоритет будет предоставляться исключительно российским товарам и российским лицам.
Принятие Постановления является очередным этапом программы импортозамещения в Российской Федерации и дает заказчикам в рамках Закона № 223-ФЗ право предоставлять приоритет любым российским товарам, работам и услугам. В то же время международные договоренности Российской Федерации требуют предоставления предусмотренных Постановлением приоритетов также и товарам, работам, услугам, происходящим из стран – членов ВТО и ЕАЭС. Учитывая количество стран, входящих в указанные международные организации, смысл приоритета практически теряется. Однако, поскольку в Постановлении отсутствует прямая формулировка, обязывающая предоставлять приоритет товарам из стран – членов ВТО и ЕАЭС, на практике могут возникать трудности, связанные с отказом в применении приоритета к указанным товарам.
Подпункт "е" пункта 5 Постановления.
Подпункт "б" пункта 5 Постановления.
Среди указанных сведений: (i) требование о декларировании участником закупки в заявке наименования страны происхождения товара; (ii) положение об ответственности участников закупки за предоставление недостоверных сведений о стране происхождения товара; (iii) условие о недопустимости замены страны происхождения товаров при исполнении договора, кроме случая, когда вместо иностранных товаров поставляются российские товары, соответствующие характеристикам, указанным в договоре, и др.
Письмо Министерства экономического развития РФ от 27 мая 2016 года № Д28н-1347, Письмо Министерства экономического развития РФ от 10 марта 2016 года № Д28и-569.
Постановление о приоритете российских товаров действует при проведении конкурсов, аукционов и иных способов госзакупок, за исключением закупки у единственного поставщика.
Приоритет при проведении конкурса
Если победитель закупки определяется на основе критериев оценки, то оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе по 223-ФЗ и иных способах, то оценка заявок товаров российского происхождения проводится по цене, сниженной на 15%. При этом договор заключается по цене, предложенной в заявке на участие в закупке.
Например, 2 участника конкурса предложили поставить товар по равной стоимости — 5 миллионов рублей. Но у одного товар российский, а у другого — иностранный. Тогда при оценке заявок российский товар получит баллы, исходя из цены, сниженной на 15%, то есть 4,25 млн. рублей. Если российская заявка побеждает, то контракт заключается на сумму 5 млн. рублей.
Приоритет при проведении аукциона
Если победитель определяется в ходе аукциона по 223-ФЗ , на основании снижения цены, то договор на иностранный товар будет заключен по цене, сниженной на 15% от предложенной в ходе аукциона.
Например, если участник аукциона с иностранным товаром выиграет у поставщика российских товаров с ценовым предложением 5 млн. рублей, то фактическая сумма договора будет снижена на 15%, до 4,25 млн. рублей и может сделать поставку убыточной.
Данное правило будет действовать и в случае, если в ходе аукциона цена будет снижена до нуля и перейдет в отрицательные значения — то есть начнутся торги за право заключить контракт, когда поставщик еще доплачивает заказчику. Тогда цена договора возрастет на 15%.
Условия предоставления приоритета
Приоритет российским товарам предоставляется при наличии в документации о закупке:
- Требования об указании в заявке на участие страны происхождения
- Условие, что отсутствие указания страны происхождения не является основанием отклонения заявки
- Положение об ответственности поставщиков за представление недостоверных сведений
- Предложенная цена в заявке указывается за единицу каждого товара
- Условие отнесения участника закупки к российским или иностранным лицам на основании документов о регистрации
Товар, страна происхождения которого не указана, оценивается как иностранный. При исполнении договора не допускается замена страны происхождения.
Когда приоритет не предоставляется
- Если стоимость российских товаров менее 50% от стоимости всех товаров в закупке.
- Если закупка признана несостоявшейся и договор заключается с единственным участником
Закупка признается несостоявшейся, когда подана или допущена только одна заявка или ценовые предложения поданы в ходе торгов поданы только одним участником.
Приоритет товаров из Белоруссии и других стран договора о ЕЭС
Постановление №925 устанавливает приоритет товаров с учетом положений договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 в который входят:
- Республика Беларусь
- Казахстан
- Киргизия
- Армения
Таким образом, товары из этих стран приравниваются к российским и имеют приоритет перед иностранными.