Позитивное право. Обычай как источник права в англосаксонской правовой семье Естественные права и свободы

За долгую историю права было выработано множество различных форм его закрепления. Не удивительно поэтому, что правоведы определяют разное количество источников. Традиционно же в группу основных включают правовой обычай, судебный прецедент и нормативно-правовой акт. Следует также отметить, что крупнейшие современные правоведы (академик В. С. Нерсесянц, профессор С. С. Алексеев и др.) к числу основных источников относят естественное право.

Правовой обычай (или обычное право) по времени возникновения предшествует всем другим источникам. Некоторые правовые обычаи сохранили свое действие до наших дней.

Правовой обычай можно определить как вошедшее в привычку народа правило поведения, которому государство придает общеобязательное значение и гарантирует его соблюдение своей принудительной силой.

Понятно, что не каждый обычай становится нормой права. Вряд ли может стать источником права, скажем, обычай справлять именины или обычай кричать молодоженам: «Горько!» А тем более обычай кровной мести. Государство соглашается признавать и защищать только то, что считает полезным для себя.

Признание обычая и превращение его в норму права осуществляется разными путями. Иногда государство санкционирует обычай в официальной, документальной форме. Так, в Гражданском кодексе РФ есть статья 5, в которой признается так называемый «обычай делового оборота», т. е. не предусмотренное законом правило поведения, которое складывается и широко применяется в какой-либо области предпринимательской деятельности (конечно, если это правило не нарушает никаких других законов).

Но может быть и другой путь: обычай нигде документально не закреплен, а государство фактически, хотя и неофициально («молчаливо») санкционирует его. Так, суды России при разводе супругов обычно оставляют детей с матерью, хотя такой правовой нормы в нашем законодательстве нет. В целом же следует отметить, что у нас в России этот источник права распространен очень мало.

Судебный прецедент еще называют юридическим прецедентом, а также правом судей или судебным правом. Прецедент в данном случае означает судебное решение по конкретному юридическому делу, которое служит образцом при рассмотрении аналогичных дел.

Представьте себе ситуацию: судья рассматривает дело, но в законах страны нет необходимой именно для данного случая нормы права. Как быть? Вот в этом случае судья сам принимает решение, руководствуясь, конечно, общими принципами права, своим мировоззрением, моральными ценностями, опираясь на свой опыт и житейскую мудрость. Если принятое судьей решение окажется достаточно убедительным образцом при рассмотрении аналогичных дел, оно становится судебным прецедентом. Таким образом, получается, что суд не только применяет, но и сам создает правовые нормы.

Судебный прецедент служит одним из основных источников права в таких странах, как Англия, США, Канада, Австралия. В Советском Союзе судебный прецедент вообще не признавался в качестве источника права. И только в современной России он стал постепенно входить в практику.

Нормативно-правовой акт. Его полное название звучит так: нормативно-правовой акт государственных органов. Для краткости обычно употребляют термин «нормативный акт». Но в уме всегда следует держать мысль: все нормативные акты издаются или санкционируются только органами государства, наделенными соответствующей компетенцией - правом устанавливать, а также изменять или отменять правовые акты.

Итак, нормативно-правовой акт - это выраженный в письменной форме официальный документ, созданный компетентными государственными органами и содержащий нормы права.

Внимательно вдумавшись в определение нормативного акта, вы сумеете увидеть его безусловные преимущества перед другими источниками. Прежде всего, это документ официальный, исходящий от государства. А это значит, что в каждом акте содержится и через него выражается государственная воля. Отсюда, как вы понимаете, многое проистекает: и его общеобязательность, и гарантированность со стороны государства, и, конечно, неизбежность принудительных санкций в отношении нарушителей правовых норм, закрепленных в нормативном акте.

Есть и другие особенности. Правотворческие органы имеют возможность оперативно издать, изменить или отменить нормативно-правовой акт. К тому же, поскольку это документ публичный, он подлежит официальному опубликованию. Это требование записано в Конституции РФ (ст. 15), оно обязательно, ибо только после публикации нормативного акта государство может требовать исполнения содержащихся в нем норм права. Наконец, нормативный акт должен быть изложен особым юридическим языком, чтобы его формулировки не только были точны и понятны, но и толковались бы однозначно, без двусмысленности. (Подумайте почему.)

Естественное право как источник реально действующего в стране (позитивного) права - это прирожденные и неотчуждаемые (естественные) права человека, которые официально признаны государством и закреплены в его конституции и других законах.

Роль естественного права в качестве одного из источников действующего (позитивного) права была осознана еще римскими юристами. В последующей истории идеи и принципы естественного права оказывали постоянное влияние на развитие действующего европейского права. В эпоху буржуазных революций и преобразований в Европе и Америке, о которых вы знаете из курса Новой истории, естественные права человека получают прямое закрепление в нормативных актах - декларациях, конституциях и иных документах. Впервые в истории естественное право получило официальное признание и законодательное закрепление в знаменитой Декларации независимости США от 4 июля 1776 г., провозгласившей образование нового государства. А в 1789 г. Учредительным собранием Франции была принята не менее знаменитая Декларация прав человека и гражданина, также официально закрепившая естественные и неотъемлемые права человека. Начался новый, поистине выдающийся с точки зрения идей гуманизма, этап в развитии права: естественное право приобретает официальную общеобязательную юридическую силу и таким образом становится самостоятельным источником действующего (позитивного) права,

В XX в., после ужасов Второй мировой войны, этот процесс пошел особенно активно. Почти во всех странах Европы, а затем и у нас в России (в 1993 г.) естественные права и свободы человека получили конституционное признание и закрепление в качестве основополагающего источника действующего национального права.

При этом важно помнить: во-первых, естественные права человека, будучи официально признанными и закрепленными в конституции, занимают самое высокое, ведущее место в иерархии источников действующего права данного государства (глава 2 нашей Конституции целиком посвящена неотчуждаемым правам человека; а в ч. 1 ст. 135 указано, что положения этой главы «не могут быть пересмотрены Федеральным Собранием» (как вы думаете, почему?). Во-вторых, естественное право, получив конституционное признание и силу действующего права, тем не менее продолжает одновременно оставаться естественным правом, а значит, по самой своей сути, своему гуманистическому потенциалу продолжает играть роль императива по отношению ко всему остальному массиву действующего права.

обычай право российский

Понятия «обычай» и «обычное право» уже долгое время рассматриваются различными правовыми школами. При всем разнообразии существующих подходов можно выделить более общую трактовку. Но для начала стоит сказать о причинах неоднозначного понимания и запутанности данного вопроса.

Во-первых, обычай и право - сложные понятия. Большой содержательный смысл, заключенный в них, позволяет довольно широкое толкование. И поэтому в современном праве слова «обычай» и «обычное право» употребляются в различных, а порой даже в противоположных смыслах. Во-вторых, хотя термин «право» и предполагает наличие государства, в котором оно действует, обычное право в какой-то степени может восприниматься как предправо, действующее в обществе в догосударственный период. И, наконец, обычай рассматривается в аспекте общественного возникновения, тогда как происхождение права порой связывают исключительно с государством.

Итак, обычное право следует рассматривать в двух значениях. Грязнов Д.Г. Соотношение категорий обычного права и правового обычая в юридической науке: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.01. - М., 2001. - С. 5.Изначально, как право древности, а точнее «предправо», представлявшее собой целостную систему обычно-правовых норм, и затем, применительно к современной правовой действительности: как совокупность правовых обычаев, включенных в основанную на законе правовую систему.

Представляется, что вполне допустимо использовать понятие обычного права применительно к нормам догосударственного периода. Причем в таком случае обычное право не рассматривается как санкционированные обычаи или нормы. Под обычным правом древности следует понимать самостоятельный исторический тип права. Синонимом может служить термин «архаическое право», чем подчеркивается его отличие от современного права. В специальной этнологической литературе используется также понятие «традиционное право».

Социальные нормы обычного права древности начали складываться еще до образования государства, являлись обязательными в силу своей природы, складываясь в результате длительной общественной практики, многократного повторения и укореняясь в привычках. Их формирование происходило спонтанно, то есть следует понимать, что отсутствовало какое-либо конкретное волеизъявление, способствующее возникновению нормы. Поэтому нельзя отследить момент, точное время возникновения того или иного обычая.

Но обычное право периода становления государственности состояло не только из обычаев, лишенных правовой составляющей. Его основой являлись мононормы - своеобразный синтез различных социальных норм - нерасчлененное единство религиозных, моральных, нравственных, правовых и других норм.

Если обычай приобретает все большое значение в жизни общества, то вполне вероятно, что его соблюдение будет уже обеспечиваться силой социального принуждения. Так и происходило. Этот шаг являлся первым на пути перехода социального обычая в правовой, когда обеспечение реализации обычая становилось важной задачей не только для общества, но и для государства впоследствии.Тирских Л.Г., Черняк Л.Ю. Указ.соч. С. 5.

Таким образом, зарождение правового обычая из простого обычая происходило тогда, когда само общество желало этого и, осознавая обязательность правового обычая, вводило санкции за его неисполнение путем решений судебных или иных специальных органов, функцией которых становилось исполнение воли общества. Этот процесс происходил как в период распада родового строя, так и в период зарождения основных государственных структур.

Можно в общих чертах проследить дальнейший генезис обычного права, его развитие из самостоятельной целостной системы обычно-правовых норм в один из компонентов современных правовых систем. При возникновении государства система обычного права, выработанная значительно ранее общественным механизмом первобытного общества, не устраняется, а лишь совершенствуется, дополняется и достраивается. Постепенно происходит разграничение между собственно правовой сферой и религиозно-нравственной.

Первое законодательство - записываемые нормы права - фактически основывались на обычаях и состояли из обработанного обычного права. Подобное законотворчество довольно часто имело своей целью не создание новых законов, а кодификацию и толкование уже существующего обычного права. Многие памятники права, как древности, так и средних веков, такие как законы Ману, законы Хаммурапи, Законы XII таблиц, Русская правда, Салическая правда и др., по большей части являлись сборниками обычного права.

Очень долго в ранних государствах сохранялся престиж обычного права, неписаного закона. Например, римляне считали обычай выражением разума более высокого порядка. Они считали, что разум предков превосходит разум ныне живущих поколений по своей мудрости. Так, в Древнем Риме существовало несколько понятий, под которыми подразумевалось обычное право: обычаи предков - moresmaiorum; обычаи, сложившиеся в практике жрецов - commentari ipontificum; обычаи, сложившиеся в практике магистратов - commentari imagistratum; и обычная практика - usus.

При переходе от одного исторического типа права к другому происходило восприятие уже существующей системы обычаев. Правотворческая деятельность государства, принимая все большие масштабы, все же не была способна полностью охватить все правовое пространство, где ранее действовал обычай. Существующие пробелы по-прежнему восполнялись обычным правом. В случаях, не урегулированных законом, римские юристы признавали обычаи источниками права. Существовало и специальное право по этому поводу, которое гласило: «в тех делах, в которых мы не пользуемся писаными законами, нужно соблюдать то, что указано нравами и обычаями».

Но с последующим усилением государственного правотворчества, позиций интересов властвующих, закон нередко начинал преобладать над обычаем, законодатель стремился ограничить действие обычаев. Это происходило либо с помощью санкционирования определенных, полезных с государственной точки зрения, обычаев, либо путем установления критериев, которые позволяли бы считать обычай правовым и разрешали применять его. Так, например, как уже упоминалось в данной работе, в Англии законодательно было установлено, что для признания обычая правовым необходимо представить доказательства его существования «с незапамятных времен».

Постепенно обычное право все более и более теряет свое независимое значение отдельной системы обычно-правовых норм. Все быстрее происходит его становление, как части правовой системы государства.

Обычай, действующий «кроме закона», играет второстепенную роль, поскольку его применение ограничивается действующим законодательством. В соответствии с этим можно утверждать, что такая роль обычая наиболее значима при восполнении пробелов в праве.

Действие обычая «против закона» в настоящее время еще более ограничено, поскольку при коллизии закона и обычая предпочтение, как правило, отдается закону. Поэтому можно утверждать, что внешне обычай не может противостоять закону. «В действительности обычай - считает Д.Г. Грязнов - формально не может прекратить существование закона, но способен парализовать его реализацию на практике». Грязнов Д.Г. Указ.соч. С. 12-13.

На настоящий момент обычное право как система правовых обычаев в современных правовых системах имеет разное практическое значение. Наиболее велика их значимость в тех государствах, которые развивались эволюционно и постепенно, без сильных государственных и общественных потрясений. В основном это характерно для англо-саксонской правовой системы. Но, тем не менее, правовой обычай является самостоятельным источником права так же и во многих других государствах.

Сфера применения правового обычая во многом определяется объемом законодательной деятельности. «Чем шире законодательная деятельность, - утверждает Георгиевский, - тем уже сфера применения обычного права, и наоборот». Георгиевский Э.В. К вопросу об обычном праве и его основных признаках // Сибирский юридический вестник. - 2009. - №3(46). - С. 53. К этому можно лишь добавить, что, на наш взгляд, действие обычаев в некоторых сферах правового регулирования допускается законодателем не столько в силу того, что закон не способен обеспечить ихрегулирование, а больше по той причине, что существующие обычаи очень устойчивы и способны эффективно контролировать соответствующие правоотношения и воздействовать на них.

В современном мире довольно часто происходит усложнение или видоизменение общественных отношений, появление новых видов, требующих правового регулирования. Вполне возможно, что не всегда это происходит быстро, в таком случае допустимо говорить о возможности возникновения обычаев. Приведем пример, космическое право - сравнительно молодая отрасль международного права, но, несмотря на это, в нем уже есть правовые принципы, сформировавшиеся как обычно-правовые на основе практики космической. Это обычаи, устанавливающие принципы свободы исследования и использования космического пространства и небесных тел и неприсвоения космического пространства и небесных тел. Впоследствии оба эти принципа были закреплены в качестве договорных норм, и являются юридически обязательными для всех участников международного общения в качестве международно-правового обычая.

К вышесказанному можно добавить, что правовые обычаи также действуют в сфере гражданского, семейного, земельного, наследственного и даже конституционного права.

Правовые обычаи различаются не только по сфере действия, в современном обычном праве можно выделить несколько видов правовых обычаев.

Довольно распространены торговые обычаи, они еще могут называться обычаями делового оборота, характерны для Российской правовой системы, поэтому более подробно будут рассматриваться в следующем параграфе. Эти обычаи регулируют не только внутригосударственную предпринимательскую деятельность, но и очень часто встречаются в международном праве.

Очень близки к торговым обычаям деловые обыкновения. Единственным существенным отличием является то, что «обычай как источник права применим вне зависимости от того, ссылаются на него стороны или нет», а обыкновение может приниматься во внимание судом, только если стороны заранее согласовали его применение. Малова О.В. Правовой обычай, обыкновения и общепризнанные принципы и нормы международного права. - С. 10.

Довольно специфичен такой вид правового обычая, как конституционное соглашение. Это своего рода неписаные поправки и дополнения к неписаной Конституции, распространенные в англо-саксонской правовой системе, в особенности в Великобритании. Хотя конституционные соглашения большей частью нигде не зафиксированы и официально не пользуются правом судебной защиты, все же считаются юридически обязательными. По мнению Ллойда это происходит «не благодаря веками сложившейся практике их применения всем обществом в целом… а скорее в связи с их принятием многими поколениями правящего класса, включая судей и других представителей юридического сословия». Ллойд Д. Указ.соч. С. 283.

На основании вышеизложенного можно сделать выводы, свидетельствующие о том, что, исторически развиваясь, взаимодействуя с законодательством, обычное право сумело не только повлиять на формирование правовых систем, обеспечивая преемственность в развитии общества, но и до настоящего времени сохранить свою значимость правового регулятора.

Понятие источников права

Признавая единство формы и содержания в праве, советские ученые всегда отдавали приоритет исследованию его социально-классовых аспектов. Как и вся правовая действительность, источники права изучали с позиций противоборства двух систем. А поскольку социалистическое право полагалось высшим и последним историческим типом права, то система его источников, естественно, считалась наиболее совершенной. Исследование проблем права развивающихся стран также велось сквозь призму классовой (социалистической или капиталистической) ориентации.

Одной из причин недостаточной теоретической разработанности данной проблемы не только в СССР, но и в других государствах является неоднозначность и нечеткость самого понятия источника права. Под источником права понимают материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле); основание юридической обязательности норм (источник права в формальном и юридическом смысле); материалы, посредством которых мы познаем право (источники познания права). Кроме того, ряд отечественных и зарубежных ученых выделяют исторические источники права, имея в виду вклад права конкретного государства в создание какой-либо правовой системы.

Высказываются мнения о том, что для преодоления трудностей, связанных с неоднозначностью понимания, нужно либо отказаться от данного понятия и заменить его другим, более совершенным, либо договориться о придании ему однозначного смысла в результате своего рода "соглашения" между учеными. В отечественной науке использовались оба эти способа. Так, в 60-х годах предлагалось заменить понятие "источник права" понятием "форма права ", которая, по мнению сторонников этой идеи, позволяет вести исследования права более глубоко и всесторонне.

Эта позиция, однако, не получила широкой поддержки. В отраслевых юридических науках термин "источники права" сохранил свое значение. Со временем и в теории права происходит восстановление старого понятия.

Второй способ сводился к тому, что при употреблении термина "источники права" имели в виду лишь юридический аспект. Поэтому весьма распространено использование выражения "источники (формы) права". Отдельные авторы для достижения большей четкости предлагают обозначить термином "источники права" источники права в материальном смысле, а юридические источники права (источники права в формальном смысле) назвать источниками правовых норм .

Английский ученый К. Эллен определяет источник права как деятельность, посредством которой нормы поведения приобретают характер права, становясь объективно определенными, постоянными и, прежде всего, обязательными.

Профессор В.Е. Чиркин считает, что в некоторых традиционных правовых системах развивающихся стран понятия "источник права" и "форма права" не совпадают. В обычном праве ряда американских племен в качестве формы права выступают, как правило, устные обычаи, превращаемые в правовые нормы в результате санкционирующей деятельности государства, которая таким образом служит источником права.

В мусульманском праве формой права является мусульманская доктрина, изложенная в трудах крупнейших арабских богословов, а источником права - деятельность судов по применению этих книг.

На рубеже XXI в. право рассматривают как общечеловеческую ценность. Именно в источниках права - форме, как правило, нейтральной к своему социально-классовому содержанию - едва ли не прежде всего проявляются общенациональные черты права.

Одно из самых важных методологических требований исследования правовых понятий - сочетание исторического и логического подходов. Ряд авторов, опиравшихся на положения марксизма-ленинизма, делили историю права на две эпохи: варварскую и цивилизованную. Первой из них соответствует система обычного права , второй - положительного или статусного. Они акцентировали внимание на том, что в эпоху варварства право формировалось и действовало при отсутствии сколько-нибудь развитой государственности.

Однако такое деление, во-первых, не раскрывает существенных различий в характере правопонимания той и другой эпохи. Во-вторых, данная классификация, возникшая более века назад, естественно, не отражает данных нормативной и потестарно-политической этнографии, изучающих социальные нормы и институты власти в доклассовом, предклассовом и раннеклассовом обществе. Наконец, эта классификация не учитывает специфику развивающихся стран Востока, Африки и Океании, где вплоть до наших дней сохраняются многие черты правопонимания предклассовой и раннеклассовой эпохи.

Следует говорить о раннеклассовой, а не варварской эпохе в развитии права и правопонимания. Она характеризуется сочетанием классовых и доклассовых элементов в структуре общества и, что естественно, незавершенностью процесса возникновения права и государства.

Правопонимание раннеклассовой эпохи обладает рядом особенностей. Прежде всего, его еще невозможно отделить от мировосприятия в целом. Точно так же и право еще не совсем четко вычленяется из всей системы социальных норм. В этих условиях право предстает как интегральная часть существующего мирового порядка. А поскольку этот порядок воспринимается как продукт божественной воли, то и право освящено религией. Нормы права обеспечиваются не только аппаратом государства, но и религиозными санкциями, которые в древних правовых системах играли важную роль.

Представляется, что деление истории права на варварскую и цивилизационную эпохи, раскрывающие эволюцию собственно права, должно быть дополнено с учетом исторической эволюции и правопонимания, которое видоизменяется и наполняется новым содержанием одновременно с самим государством и проводимой им политикой. При этом обязательно следует исходить из того, что право - элемент культуры. Поэтому при исследовании правовых систем, в том числе и источников права, необходимо учитывать господствующие в обществе этнические и философские взгляды, мировоззренческие концепции и т.д. Отсюда целесообразно различать эпохи традиционно-религиозного и светского правопонимания. Такой подход позволяет показать прямую связь и взаимообусловленность развития правопонимания и форм выражения права. В Европе эти две эпохи соответствуют варварству и цивилизации.

Что касается развивающихся стран Востока и Африки, то здесь обе формы правопонимания нередко сосуществуют в рамках одних и тех же правовых систем вплоть до нашего времени.

Виды источников права

Каждое государство наряду с общими для всех признаками (суверенитет, налоги , территория, армия, государственный язык, символы государства и т.д.) имеет ряд черт, характерных только для них. Это не следует рассматривать как противопоставление другим государствам. Такая индивидуализация является своего рода его визитной карточкой. Подобное мы можем наблюдать в различных сферах общественной и государственной жизни: в экономике , культуре, идеологии, менталитете населения , традициях.

Например, руководство Китая на многочисленные упреки со стороны мирового сообщества и лидеров отдельных государств о недемократичности применяемых ими методов государственного управления неизменно отвечает, что занимается государственным строительством с учетом "китайской специфики".

Специфика проводимой государством политики в той или иной сферах проявляется в особенностях источников, при помощи которых формируется национальная система права. В зависимости от способа закрепления и "среды обитания", в которых должны действовать нормы права, выделяют следующие виды его источников.

Правовой обычай

Этот вид источника права является наиболее древним. Он возник одновременно с государством и на первых этапах социального развития был основным. Обычаи являются наиболее важными союзниками государственной власти . Они возникают, развиваются и становятся необходимыми для определенной части граждан на протяжении длительного исторического развития. Определенная часть из них перестает соответствовать потребностям общества и утрачивает свое значение, "уступая дорогу" другим, более востребованным.

Правовой обычай - это санкционированное государством правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости и признано государством в качестве обязательной нормы поведения.

Обычно выделяют следующие виды правовых обычаев: прогрессивные, консервативные, реакционные (например, принципы талилона). Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат проводимой им политике, а также со сложившимися нравственными основами образа жизни.

Термин "обычай" в современных правовых системах трактуется, как правило, неоднозначно. Нередко наряду с ними используется понятие "обыкновение". Обыкновение, играющее большую роль в регулировании торговых отношений, определяется, как правило, сложившимся на основе столь постоянного единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерений.

Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

• носят локальный характер;
• тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);
• их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;
• их применение обеспечивается санкцией государства;
• отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики.

В целом в современной правовой науке отсутствует единое понимание обычая как источника права, и даже в правовой доктрине одной и той же страны сложно найти разные определения правового обычая. Можно отметить, что вывод Р. Давида о том, что "изучение обычая никогда не было проведено должным образом", не утратил своей корректности и в настоящее время.

Например, Дигесты Юстиниана являются одним из величайших памятников правовой мысли периода Римской империи. Дигесты были созданы в VI веке н. э. во времена правления императора Юстиниана и являются основным источником знаний о римском праве . Они переведены более чем на 50 языков мира. Однако в России первая книга "Дигесты Юстиниана" как начало работы по полному переводу текста вышла только в 2002 г., а в августе 2005 г. вышел в свет последний 7-й том.

Значимость этого труда для современных юристов заключается прежде всего в том, что до 80% всей юридической терминологии, используемой в европейской юриспруденции в той или иной степени, было разработано римским правом. Многие страны мира (в том числе и Россия) широко используют основные положения (рецепцию) римского права.

Исторически первые источники права состояли из обычаев, систематизированных в определенном порядке.

Законник Хаммурапи

Назван по имени царя Вавилона (XXVIII в. до н. э.). Законник состоит из 282 статей. Из них полностью сохранилось 247. Он представлял собой базальтовый столб, покрытый клинописью, который находился в публичном месте. Это означало, что "никто не может отговариваться незнанием закона". Это правило дошло до наших дней и выражается в том, что принятый нормативный акт должен быть опубликован в официальных средствах массовой информации. Иначе он не будет считаться юридически значимым.

Выросшая из судебного решения по конкретному делу норма права формулировалась так же, как формулируют решение суда , - как решение частного случая, казуса. Например: "Если человек выбьет зуб равному себе (по общественному положению), то должно выбить его зуб". (Око за око, зуб за зуб...)

Главными источниками Законника были судебные решения самого Хаммурапи и высших судов вообще. Смертная казнь упоминается в 30 случаях. Была она, как правило, мучительной: сожжение, утопление, насажение на кол...

По действующему законодательству Высший арбитражный и Верховный суды Российской Федерации в процессе рассмотрения дел наделены правом отмены ведомственных приказов. Например, решением Верховного Суда Российской Федерации от 30 сентября 2005 г. был признан недействующим Приказ Министерства регионального развития Российской Федерации от 25 марта 2005 г. N 34 "Об утверждении границ муниципальных образований в Волгоградской области", в части включения поселков "Соляной", "им. 19 партсъезда" в черту муниципального образования Светлоярский район Волгоградской области (приложение N 25).

Следует отметить, что прецедентное право существует в Российской Федерации. Существовало оно и в СССР. В большей степени это правило применимо к ситуации, связанной с поиском официальной истины по отношению к сложной общественной проблеме, требующей не столько правового, сколько политически взвешенного решения. Такое возможно и нередко встречается в практической деятельности любого государства.

Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации (декабрь 2004 г.) был подтвержден соответствующий Конституции страны запрет на создание политических партий , в названиях которых присутствует название конкретной религии, либо одной из национальностей. В то же время подобный запрет не действует в некоторых странах Европы. Например, в ФРГ на законных основаниях действует политическая партия ХДС (христианский демократический союз).

С учетом особенностей действия судебного прецедента во времени учеными выделяются три варианта его применения:

• новый прецедент применяется только к правоотношениям , возникшим после его принятия (перспективное действие прецедента);
• новый прецедент может применяться не только к правоотношениям, возникшим после его принятия, но и к фактам дел, находящихся в производстве ранее (настоящее перспективное действие прецедента);
• новый прецедент может применяться не только к правоотношениям, возникшим после, но и до его принятия (ретроспективное действие). В этом случае наблюдается обратная сила прецедента.

В Европе сложившаяся практика Европейского суда по правам человека получила название прецедентной. Нормы Конвенции о правах человека и основных свободах не применяются судом отдельно от тех решений, которые были вынесены ранее Судом по применению этой статьи или нормы. Формулируя любое ходатайство в Европейский суд, надо обязательно ссылаться на существующую практику Европейского суда.

Помимо судебного прецедента в странах, где действуют административные суды, применяется и административный прецедент. Наиболее широко это происходит во Франции. Такое положение объясняется сравнительно молодым возрастом административного права (возникло в конце девятнадцатого века) и его комплексным характером, охватывающим разнообразный спектр общественных отношений. Для придания единообразия регулируемым правам общественных отношений практика рассмотрения специальными (административными) судами дел и споров идет по пути основных положений и принципов судебного прецедента.

Международное право

Термин "международное право" возник в средние века. В основе его зарождения были авторитет и международное признание авторитета римского права, в котором содержались нормы, рассчитанные на регулирование отношений, возникающих между римскими гражданами и иностранцами, а также иностранцев между собой на территории Рима. Такое право называлось "jus gentium" - право народов. Позже это понятие трансформировалось в "jus inter gentes" - право между народами, или международное право.

Первые шаги к формированию принципов международного права государства сделали в середине XVII в. По мнению специалистов, основные положения международной политической системы были заложены вестфальскими мирными договорами (после заключения Вестфальского мира в 1648 г.) и остаются незыблемыми (в том числе и в Российской Федерации) до настоящего времени. Основными среди них являются: "верховенство, независимость и самостоятельность государственной власти на территории государства; независимость в международном общении; обеспечение целостности и неприкосновенности территории".

С середины XX столетия международное право стало выполнять роль интегратора в процессе формирования национальных правовых систем. Оно создает "условия для все более активного использования "правовых образцов" других стран, ...гармонизации национальных законодательств и тесного переплетения национальных и "внешних" норм". По своей природе являясь преимущественно договорным, оно уделяет большое внимание процедуре заключения и выполнения международных договоров.

Например, Совет Европы принял предложение России по формированию единого правового пространства и созданию единого регистра нормативных правовых актов. В качестве пилотного проекта предполагается создание единой правовой базы в сфере борьбы с терроризмом, ставшим общей проблемой для всех государств - членов Совета Европы. Основу этого проекта должны будут составлять европейские конвенции: по борьбе с терроризмом; по защите прав свидетелей и раскаявшихся лиц. В мае 2005 г. между Россией и Евросоюзом было подписано соглашение о формировании четырех общих пространств. Оно предназначено распространять свое действие в сфере экономики, внешней и внутренней безопасности, законодательства, образования и культуры.

Иерархическая система источников формирования права различных государств включает в себя совокупность нормативных правовых актов различных видов и уровней международных организаций - универсальных (ООН), региональных (Совет Европы, СНГ), специальных (МАГАТЭ), а также национальных (федеральных, региональных и местных).

В целях повышения эффективности взаимодействия между государствами - членами СНГ Российской Федерацией предпринимались меры по улучшению сотрудничества в этом вопросе. Была утверждена Программа взаимодействия федеральных органов государственной власти Российской Федерации в области информационно-правового сотрудничества с органами власти государств - членов СНГ, в разработке которой принял участие ряд министерств и ведомств (Минюст, МИД, ФАПСИ и др.).

По оценкам специалистов (Ю.А. Тихомиров), в рамках СНГ за десять лет (с 1992 г. по 2002 г.) было принято 1194 документа , 84 процента вступили в силу со дня подписания, а 16 процентов - после ратификации и т.п.

Подготовка модельного акта осуществляется в различных формах: в виде научной концепции законодательного акта; проекта законодательного акта; проекта определенной части законодательного акта. Опыт реализации более 100 модельных актов свидетельствует о низкой степени их действия.

Иной подход к данной проблеме наблюдается в государствах, входящих в Европейское Экономическое Сообщество (ЕЭС). Это международное образование на основании своих учредительных документов предоставляет исполнительным органам Сообщества права и полномочия по принятию решений, имеющих приоритет перед национальными законодательствами государств - членов ЕЭС. Практическая деятельность по реализации этих полномочий базируется на эффективном контроле и надзоре за выполнением норм и стандартов безопасности, экономической и юридической ответственности , государственной экспертизе, лицензировании видов деятельности.

Фактически одинаковый подход к пониманию сущности чрезвычайного законодательства, формирования единого правового пространства по определенным сферам общественной жизни, союзнические обязательства , виды угроз, общее историческое прошлое и ряд других обстоятельств позволяют сделать следующий вывод.

Существует не только целесообразность, но и необходимость создания в рамках СНГ модельных нормативных актов (договоры, законы, соглашения) по вопросам регулирования совместных действий в различных сферах и ситуациях, в том числе и способных повлечь за собой необходимость принятия мер по введению одновременно на территориях нескольких государств особых правовых режимов.

У каждой отрасли права имеются особенности в источниках его формирования. Это зависит от ряда факторов, таких как предмет, виды и способы регулирования общественных отношений; характер ограничений, применяемых в процессе регулирующего воздействия и т.д. Например, "внутренним" источником формирования уголовного права являются только федеральные законы. У других отраслей и комплексов права - совокупность нормативных актов, обладающих различной юридической силой.

Современное право Российской Федерации прежде всего основывается на общепризнанных принципах и нормах международного права, а также международных договорах Российской Федерации, которые являются составной частью ее правовой системы (см. ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации; ч. 1 ст. 5 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации").

Как объективный фактор и источник формирования национальных правовых систем международное право следует рассматривать в качестве особой правовой системы, основу которой составляют императивные нормы, представляющие собой его основные принципы. Это находит соответствующее отражение в правовых системах ряда государств.

Например, в Великобритании и США международное право признается "частью права страны". Отражение норм международного права во внутригосударственных правовых системах осуществляется следующими способами:

• отсылкой - учет в законодательных актах общих положений или отдельных норм международного права;
• рецепцией - восприятие нормы международного права без изменения его содержания;
• трансформацией - преобразование норм международного права посредством принятия по этому же вопросу специального нормативного правового акта.

Международное право формируется посредством источников двух видов: основных - резолюции Совета Безопасности ООН, международные договора, конвенции, протоколы и обычаи; вспомогательных - общепризнанные принципы права, судебные решения и доктрины.

В отношении национальных правовых систем международное право выполняет следующие основные функции:

• координирующую - посредством установления общеприемлемых стандартов поведения субъектов международного права ;
• регулирующую - посредством восприятия государствами устанавливаемых императивов правового поведения;
• охранительную - посредством возможности обращения государств за защитой нарушенных прав и законных интересов в соответствующие международные структуры;
• обеспечительную - посредством применения мировым сообществом комплекса мер (политических, экономических, правовых, военных и т.д.) по отношению к государству, позволяющему осуществлять действия в отклонение от общепринятых принципов.

Важное место в международно-правовой системе принадлежит доктринам, разрабатываемым как отдельными юристами, так и отражающими их коллективное мнение (в том числе и представителей различных государств). Мировое сообщество создало еще в 1873 г. Ассоциацию международного права (штаб-квартира находится в Лондоне). В том же году был учрежден Институт международного права (штаб-квартира в Брюсселе).

Кодификация международного права рассматривается как один из важнейших способов международного правотворчества, выражающийся в процессе систематизации действующих норм с целью устранения возникающих противоречий, восполнения пробелов и замены устаревших норм на новые.

Она может быть официальной (разработка и принятие международных договоров) и неофициальной (разрабатывается в частном порядке общественными организациями или учеными-правоведами). Результаты неофициальной кодификации нередко используются при подготовке норм международного права. Например, на основе разработанного Международным Красным Крестом проекта кодификации гуманитарного права вооруженных конфликтов были приняты четыре Женевских конвенции 1949 г. о защите жертв войны и два дополнительных протокола к ним в 1977 г.

Кодификация международного права осуществляется следующими основными способами:

• установлением точного содержания и четкого формулирования принципов и норм международного права, существующих в определенной сфере отношений между государствами;
• изменением, а при необходимости и переработкой устаревших норм;
• закреплением в согласованном виде юридически обязательных положений в едином международно-правовом акте.

Степень восприятия международных доктрин национальными правовыми системами зависит от их принадлежности к правовой семье определенного вида. Например, российской теорией права международная доктрина воспринимается как вспомогательное средство для определения характера нормативных предписаний.

По точному замечанию Ю.А. Тихомирова, для норм международного права характерна большая степень "нормативной концентрации". Их структура и содержание выражаются в виде норм-дефиниций, норм-принципов, норм-целей, коллизионных норм, презумпций. Поэтому отражаемые в них правила выбора должного поведения субъектов национальных правовых систем носят предположительный, оценочный, соответствующий складывающейся ситуации характер.

В полной мере это относится и к той части норм международного права, которые выступают в качестве источника формирования не только обычного, но и чрезвычайного законодательства Российской Федерации. Международные нормы влияют преимущественно на диспозицию национальных норм. Выбор содержательной части диспозиций и санкций, выступающих в качестве регуляторов поведения конкретных субъектов правоотношений , предоставляется "национальным законодателям".

Характеризуя международное право как один из источников формирования права России, необходимо отметить следующее обстоятельство. Конституция РФ (ст. 71) и Федеральный закон РФ "О международных договорах Российской Федерации" право на заключение, прекращение и приостановление действий международных договоров отнесли к ведению Российской Федерации. В то же время выполнение международных договоров, т.е. правоприменительный процесс, относится к совместному ведению Федерации и входящих в ее состав субъектов. Общая правоприменительная практика на уровне субъектов Российской Федерации свидетельствует о наличии случаев отклонения от положений международных договоров.

Нормативный правовой акт

Нормативный правовой акт - установленный государством акт, содержащий общие правила поведения (норма права). Данная форма права известна всем обществам. По юридической силе нормативные акты делятся на законы и подзаконные акты.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ дает следующее определение нормативного правового акта - "изданный в установленном порядке акт управомоченного на то органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица , устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение и действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом".

Существуют и другие трактовки определений термина "нормативный правовой акт" различных видов. Нормативный правовой акт, устанавливающий правовой статус организации - это "типовые примерные положения (уставы) об органах (например, территориальных), организациях, подведомственных соответствующим федеральным органам исполнительной власти , а также устанавливающие правовой статус организаций, выполняющих в соответствии с законодательством Российской Федерации отдельные наиболее важные государственные функции".

Нормативный правовой акт, имеющий межведомственный характер - это "акты, содержащие правовые нормы, обязательные для других федеральных органов исполнительной власти и (или) организаций, не входящих в систему федерального органа исполнительной власти, утвердившего (двух или более федеральных органов исполнительной власти, совместно утвердивших) нормативный правовой акт".

Историческую эволюцию закона целесообразно рассматривать как один из аспектов эволюции права в целом. Идея верховенства права исторически значительно старше идеи верховенства закона (как и самого закона). Выделяют две тенденции развития права и закона - европейскую и восточную. Восток в данном случае - понятие цивилизационное, а не географическое. Речь идет о странах, которые (исключая Африку южнее Сахары) относятся к неевропейской, восточной цивилизации. В рамках каждой из них существуют свои разновидности верховенства права (и закона): в Европе - англосаксонская и романо-германская, на Востоке - индусская, исламская и т.д. Так, если в Европе еще в древности складывается светская концепция закона, то на Востоке до прихода европейцев понятие закона либо отсутствует (обычное право, индуизм), либо имеет иной смысл, нежели в европейском праве. Здесь сам характер правопонимания обусловил верховенство права по отношению к обществу и государству.

Исламский фикх и индусская драхма представляют собой не подлежащую обсуждению модель справедливости, в соответствии с которой может строиться поведение каждого члена общины во все времена. Эта концепция верно отражает соотношения права и общества в классическом исламе и индуизме. Потому не столь далек от истины арабский автор Г.М. Бадр, утверждающий, что мусульманское общество было основано на господстве права задолго до того, как эта идея стала краеугольным камнем западных обществ.

Такое верховенство права складывается независимо от того, существует ли в традиционной правовой системе концепция закона. Например, вначале право (божественный закон) предшествует обществу и государству и выступает в качестве их первоосновы. Потому в идеале и то и другое должно соответствовать праву.

В данном случае качество закона как особый порядок его принятия здесь отсутствует. Напротив, процесс создания закона окутан таинственностью и мистификацией. Священные нормы шариата в исламе есть откровения Бога, "услышанные" его пророком Мухаммедом и изложенные в Коране. Законодательная власть принадлежит лишь Богу и пророку Мухаммеду как прямому выразителю божественного закона.

Доктора ислама могут определять соответствие актов правителя, явлений и процессов общественной жизни священному закону. Заключение об этом дается в форме фетвы, которая со временем превращается в самостоятельный источник права.

"Рукотворные" нормы, изменяющиеся с течением времени, не могут нарушать божественного закона. Отсюда важность доктрины как источника права, определяющего степень допустимости отступлений рациональных правил от "неизменных" норм шариата. Со временем доктрина становится важнейшим источником права.

В Европе в раннеклассовую эпоху также формируется дуализм доктрины и структуры права, а для средневековья совершенно не характерны представления о том, что государство может создавать и изменять право. Однако здесь уже в древности складывается светская, а не религиозная концепция закона. Возникнув в античном Риме, она оказала заметное влияние на развитие понимания законов в странах Европы. Так, сами термины "закон", "законодательство" во многих европейских языках происходят от латинского lex (множественное число leges). Значительно технико-юридическое влияние римского права. Роль закона возрастает по мере создания централизованных государств и особенно усиливается в период абсолютизма. Но его верховенство утверждается лишь с наступлением буржуазной эпохи и только в странах романо-германской правовой семьи.

Сегодня под верховенством закона в большинстве стран понимают прежде всего верховенство конституции. Конституцию определяют как центр, ядро правовой системы, источник государства и т.д. Неодинаковая юридическая сила иных законов порождает проблему их соподчиненности. Она дополняется проблемой соотношения закона и подзаконных актов, а в федеративных государствах - соотношения нормативных актов федерации и ее субъектов. Закон может определяться как по материальным, так и по формальным критериям.

С тех пор как право приобрело национальный характер, закон в силу его связей с верховной властью государства можно рассматривать как проявление государственного суверенитета. Два аспекта суверенитета - внутренний и внешний - обусловливают и соответствующие аспекты проблемы верховенства закона. В принципе верховенство закона отражает лишь внутренний аспект суверенитета, т.е. верховенство государственной власти внутри страны. Внешний аспект суверенитета проявляется в соотношении закона международного права, значимость этой проблемы возрастает по мере усиления интеграции государств.

Европейская доктрина предполагает формальное закрепление закона в системе источников права и наличие политико-правовых гарантий верховенства закона, а также ряда неправовых условий.

Верховенство закона неразрывно связано с его легитимностью. В принципе легитимности закона это правовой аспект, изложенный М. Вебером, общей концепции легитимного порядка и легитимной власти, предполагающих соответствие социальных действий подвластных и властвующих высшей идее, существующей в обществе.

Американский ученый Р. Пилон утверждает, что термин "легитимность" в обычном его понимании обозначает ту точку, где сходятся право и мораль. По мнению некоторых ученых, слово "закон" подразумевает легитимность. Оно, как отмечал Р. Давид, призвано выделять акты, выражающие волю тех, кто правит, при условии, что они признаются в качестве законодателей.

Верховенство закона реально лишь при наличии и формально юридического и сущностного критерия легитимности, ибо учет последнего из них может означать доминирование целесообразности над законностью , а только первого - провоцировать использование закона в антигуманных целях. Сама возможность "корректировки" законов в соответствии с требованиями легитимности свидетельствует о существовании источников права, конкурирующих с ним.

Критерием легитимности законов выступает конституция. Критерием ее легитимности - высшие принципы справедливости. В процессе судебного конституционного контроля происходит отсев не конституционных законов (норм), т.е. по существу их корректировка с позиции легитимности. Одновременно корректируется путем толкования сама конституция.

По существу в чистом виде концепция верховенства законов реализовалась лишь в классическом мусульманском праве. В бывшем Советском Союзе и странах социалистического содружества провозглашение этого принципа было фикцией в силу отсутствия разделения властей и характерного для тоталитарных режимов примата политики над правом.

В ряде скандинавских стран не признается иерархия и четкое соподчинение права, следовательно, отсутствует и принцип верховенства законов.

Но и в тех правовых системах, где принцип верховенства закона провозглашается, действие его далеко не безусловно. Это связано с тенденцией к ограничению позиций парламента в пользу органов исполнительной власти. Поэтому реальное место закона в системе источников права во многом определяется соотношением компетенции парламента и правительства (президента). Кроме того, обычно допускается корректировка закона конституционными или общими судами.

Возможны два подхода к проблеме верховенства закона. "Узкий" состоит в формально-юридическом определении закона в системе источников права. "Широкий" предполагает рассмотрение источников права во взаимосвязи и взаимодействии с политической, идеологической, социальной и другими системами. Тогда принцип верховенства закона приобретает многомерность и рассматривается сквозь призму демократии (или ее отсутствия), идей, положенных в основу правопонимания, характера отношения в обществе и т.д. Представляется, что именно такое видение проблемы позволяет раскрыть реальную роль и назначение закона в той или иной правовой системе.

В России законы делятся на конституционные и обыкновенные. К конституционным законам относятся прежде всего сама Конституция и законы, которые упоминаются в Конституции (всего их около 20).

По органу, принимающему закон, в Российской Федерации различают законы федеральных представительных органов и законы федеральных органов субъектов Федерации. По объему и объекту регулирования законы делятся на общие и специальные. Общие законы посвящены определенной сфере общественных отношений. К ним относятся основы законодательства, основные принципы законодательства, кодексы. Специальные законы регулируют более узкие сферы общественных отношений (например, Законы РФ "О милиции", "О залоге" и др.).

Подзаконный нормативный правовой акт - это документ, издаваемый в соответствии с законом и ему не противоречащий, содержащий нормы права, конкретизирующие, детализирующие и организационно обеспечивающие действие закона. Он является понятием собирательным и представляет собой иерархию актов, начиная от высших представительных органов, Президента, Правительства и кончая актами местных органов власти и управления . В федеративном государстве необходимо также различать подзаконные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти и субъектов Федерации.

Указом Президента РФ от 5 декабря 1991 г. на Министерство юстиции была возложена функция по государственной регистрации издаваемых министерствами и ведомствами нормативных актов, которые регулируют права и законные интересы граждан или носят межведомственный характер. Постановлением Правительства РФ от 8 мая 1992 г. было утверждено Положение о порядке государственной регистрации ведомственных нормативных актов. Начало регистрации установлено было с 15 мая 1992 г.

Новое направление в деятельности Министерства юстиции представляет собой контрольную функцию, преследующую цель обеспечить соблюдение законности. Таким способом исполнительная власть осуществляет внутренний контроль за министерствами и ведомствами, направленный на пресечение возможных нарушений в процессе осуществления ими своих нормотворческих функций.

К подобной практике проявляют интерес правительства и органы юстиции государств - участников СНГ (Украина , Казахстан , Узбекистан и др.), а также республики в составе РФ (Карелия, Коми и др.). В некоторых субъектах Федерации органами юстиции введена и успешно осуществляется регистрация нормативных актов, издаваемых органами управления.

Вместе с усложнением структуры государственных органов, наделением ряда вновь создаваемых органов экономического регулирования полномочиями по изданию нормативных актов и общим расширением нормотворческой компетенции государственных органов имеет место значительное увеличение видов источников права. Превращение органов исполнительной власти в основное орудие определения политики - государственное управление в широком смысле - и связанный с этим отказ от верховенства парламента приводят к отказу от существовавшего ранее иерархического построения системы источников права. Акты правительства приобретают особое значение не только по своему фактическому удельному весу, но и с точки зрения формальных критериев. В значительной мере происходит уравнение нормативных актов правительственных органов с законодательными актами, издаваемыми парламентом.

Множественность источников права наиболее ярко проявляется как отражение возрастающей роли и объема нормотворческой деятельности органов исполнительной власти в таких странах, как Франция, Великобритания, США.

Конституция Франции 1958 г., чрезвычайно расширив сферу нормотворческой деятельности исполнительной власти, вместе с тем не определила системы нормативных актов. Не фиксирована, прежде всего, нормотворческая компетенция правительства и центральных органов управления. Статья 21 Конституции говорит лишь о том, что премьер-министр "осуществляет регламентарные полномочия". Статья 13 определяет при этом, что акты, обсужденные в Совете Министров, подписываются президентом Республики. На практике сложилась следующая система правительственных нормативных актов: ордонансы, декреты, решения, постановления, циркуляры, инструкции, уведомления.

В Англии можно отметить следующие виды правительственных нормативных актов: постановления, приказы, правила, указания, распоряжения, циркуляры, уведомления.

Множественность источников права типична и для США. К разнообразию видов нормативных актов, издаваемых органами исполнительной власти, добавляется еще и неопределенность их соотношения, регулирование однородных вопросов разнородными нормативными актами.

Президент США, объединяющий полномочия главы государства, главы исполнительной власти (правительства) и верховного главнокомандующего вооруженными силами, издает следующие виды нормативных актов: исполнительные приказы, административные приказы, планы реорганизации, директивы, прокламации, военные приказы. Министерствами и иными федеральными ведомствами издаются приказы, инструкции, правила производства и процедуры. Нормативные положения формулируются также в актах, носящих самые различные наименования: директива министерства, меморандум министра, циркуляр, публичное заявление.

Нормативный договор

Значимость нормативного договора как одного из источников определяется тем, что право по своей сути, за незначительным исключением, "договаривается" с субъектами права о характере юридически значимого поведения в обществе в той или иной ситуации по различным поводам. Такое понимание права зародилось еще в античности. Римские юристы согласие народа считали универсальным правообразующим фактором. Это нашло свое отражение в доктрине естественного права, признавающей договор в качестве единственного правомерного источника позитивного права. В то же время сторонники естественно-правовой школы договор рассматривали как фактический, но не юридический источник, как средство добровольного самоограничения свободной личности.

Нормативный договор - соглашение двух или более сторон, устанавливающее, изменяющее или отменяющее правовые нормы в пределах их компетенции. Такие договоры бывают внутригосударственными и международными. Они могут содержаться в нормах права, принимаемых международными организациями различного вида: универсальных (ООН), региональных (Совет Европы), специализированных (МАГАТЭ, ВОЗ, ВТО).

Для нормативных договоров как особых видов договоров характерны следующие основные черты:

• предназначены регулировать наиболее устойчивые и типичные виды общественных отношений;
• заключаются в публичных интересах для достижения общественно полезных целей;
• охватывая широкий круг общественных отношений, они носят комплексный характер и могут выступать в качестве самостоятельных источников права;
• распространяют свое действие на формально неопределенный круг лиц;
• рассчитаны на неоднократное применение;
• как правило, не имеют фиксированного срока действия (если речь идет о временной передаче полномочий, то нормативный договор носит устанавливаемый в определенных рамках временный характер);
• содержащиеся в них требования обязательны для исполнения;
• продолжают свое общее действие независимо от возникновения или прекращения предусмотренных ими конкретных правоотношений;
• содержат правила поведения, юридически значимые не только для непосредственных участников договорных отношений (внутреннее юридическое воздействие), но и для иных лиц (внешнее юридическое воздействие);
• при возникновении спорных ситуаций, связанных с их исполнением, предусматривается специальная процедура разрешения юридического конфликта, связанная с определением уполномоченных субъектов (Конституционный Суд РФ, подобные суды в субъектах Российской Федерации - конституционные или уставные).

Федеративные государства, как правило, строятся на основе договора между федеральной властью и субъектами федерации. Они регулируют предметы ведения сторон и их полномочия.

С распадом СССР и обретением государственного суверенитета в Российской Федерации начался процесс формирования законодательства, определяющего правовые основы создаваемого института федерального вмешательства как необходимого условия функционирования государства с федеративной формой территориального устройства. Первым шагом на пути решения этой проблемы было разграничение на конституционном уровне предметов ведения между федеральным центром и субъектами Федерации (ст. 71 - 72). Затем стали приниматься нормативные правовые акты, детализирующие это положение Конституции Российской Федерации. Разграничение предметов ведения между федерацией и ее субъектами является наиболее сложной проблемой на теоретическом и практическом уровнях. Этот процесс в значительной степени является предметом конституционно-правового (определение полномочий) и административно-правового (механизм реализации) регулирования.

В предметы ведения федерального центра включаются наиболее важные вопросы государственной жизни: оборона страны, внешняя политика, финансы , налогообложение , организация высших органов власти, разрешение конфликтов между субъектами федерации, введение особых правовых режимов и т.д. К исключительному ведению субъектов федерации отнесены: вопросы организации деятельности территориальных органов власти; обеспечение общественной безопасности и охрана общественного порядка; охрана окружающей среды и т.д. К предметам совместного ведения отнесены вопросы, решение которых необходимо, соблюдая баланс интересов, решать на различных управленческих уровнях в силу их специфического характера.

31 марта 1992 г. в городе Москве были ратифицированы три федеративных договора о разграничении предметов ведения и полномочий. Они закрепляли допустимость взаимного делегирования прав на основе специальных соглашений между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти суверенных республик в составе Российской Федерации; федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти краев, областей, городов Москвы и Санкт-Петербурга Российской Федерации; федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти автономной области и автономных округов в составе Российской Федерации.

В период заключения договорных отношений они, несомненно, сыграли положительную роль в вопросах формирования фактически нового государства, приостановив "центробежные" настроения отдельных регионов. По прошествии определенного времени содержание подписанных договоров практически свелось на нет. Президент России В.В. Путин высказывается за необходимость формирования внешней политики государства при активном участии регионов. Ведь 46 из 88 субъектов Российской Федерации являются приграничными. Сейчас наблюдается обратный процесс, выражающийся уже в заключении договоров между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации по поводу прекращения действия ранее заключенных между ними договоров о разграничении предметов ведения и полномочий. По состоянию на декабрь 2002 г. были расторгнуты или находились в стадии оформления расторжения договоры с 30 субъектами Российской Федерации. К 1 июля 2003 г. предполагалось завершение этого процесса. Однако этого не произошло.

В одном из проектов Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" предусматривается, что подобные договоры могут заключаться только в исключительных случаях, исходя из экономических, географических и иных особенностей регионов. Такое возможно лишь в той мере, "в которой указанные особенности обусловливают иное, чем установленное в федеральных законах, разграничение полномочий". Договоры должны содержать конкретные права и обязанности сторон и утверждаться федеральным законом.

Доктрина и религиозные тексты

Под доктриной как источником права понимается наука (теория, концепция или идея), которые во всех без исключения случаях используются в правотворческом и правореализующем процессе. В романо-германской правовой семье доктрина имеет первостепенное значение, так как в течение длительного времени она была основным источником права, которое было выработано в университетах в период XVIII - XIX вв. В литературе отмечается, что относительно недавно с победой идей демократии и кодификации доктрина уступила свое первенство закону.

Особенно заметно значение доктрины, а также религиозной догмы в мусульманском праве, основанном на принципе авторитета религиозных догм и религиозных деятелей. Поэтому заключения древних юристов, знатоков ислама здесь имеют официальное юридическое значение. Аналогичная ситуация в индуистском праве.

Для мусульманского и индуистского права характерно переплетение с религией. Так, мусульманское право имеет четыре источника. Это прежде всего Коран - священная книга ислама, состоящая из высказываний Аллаха последнему из его пророков и посланцев Магомету (570-632); Сунна - сборник традиций, связанных с посланцем Бога; иджма - единое соглашение мусульманского общества; кияс, или суждение по аналогии. Мусульманское право - это право общины верующих. Существующие в мусульманских государствах законы фактически воспроизводят указанные источники. Для мусульманского права характерно преобладание религиозного принципа применения, выражающегося в применении только в отношении мусульман. При этом предусматриваются изъятия из этого принципа в отношении немусульман.

В шариате широкое развитие получили следующие институты гражданского права: право собственности , договорное право , семейное и наследственное право . По мусульманскому праву обязательства подразделяются на возмездные и безвозмездные, а также двусторонние, многосторонние, срочные и бессрочные. Договор рассматривается как правовая и одновременно божественная связь. Брак рассматривается как религиозная обязанность каждого мусульманина. Наследованию подлежат только имущественные права. Обязанности умершего (пассивы) не могут переходить на наследников. Наследство открывается только после покрытия расходов, связанных с погребением умершего и уплаты всех его долгов.

Все преступления разделяются на три группы. К первой относятся посягательства на права мусульманской общины: отступничество от Ислама; преступления против порядка управления; кражи; употребление спиртных напитков; прелюбодеяние (для доказательства требуется показание трех свидетелей) или ложное обвинение в этом.

Вторую группу составляют противоправные действия, посягающие на права отдельных лиц. Структура регулятивных норм носит бланкетный характер. Шариат допускает кровную месть, которая может быть заменена денежным выкупом при условии прощения со стороны родственников убитого. За нанесение телесных повреждений наступает ответственность по принципу талиона.

Третью группу преступлений составляют такие действия, как: оскорбления, хулиганство, растрата государственных средств, азартные игры и т.п.

Наказания по шариату носят публичный и устрашающий характер. Существует несколько видов смертной казни: повешение, четвертование, утопление, забрасывание камнями. Ворам отсекают конечности.

Индуистское право также основано на божественной доктрине, изложенной в книгах, именуемых шастры - драхма, артха и кама.

Действие нормативных правовых актов

Для практики имеет непосредственное значение проблема действия нормативных актов. Она включает в себя четыре аспекта:

• на какие общественные отношения данный нормативный акт распространяется (предметное действие);
• с какого и по какое время нормативный акт имеет юридическую силу (действие во времени);
• на какую территорию он распространяет свое регулирующее воздействие (действие в пространстве);
• каковы его адресаты (действие по кругу лиц).

Действие нормативных правовых актов рассматривается применительно к следующим аспектам: времени, пространству и кругу лиц.

Нормативные правовые акты во времени начинают действовать с момента вступления их в законную силу. Этот момент определяется днем принятия акта правотворческим органом; истечением установленного законом срока после его опубликования; временем, указанным в самом акте или в специальном акте о введении его в действие. Акт утрачивает силу по истечении срока действия акта, в связи с изданием нового акта, заменившего ранее действовавший акт, на основании прямого указания компетентного органа о его отмене.

Принципиально важен, особенно для практики, вопрос об обратной силе закона. По общему правилу "закон обратной силы не имеет". Исключение составляют уголовный закон и закон об административной ответственности , которые имеют обратную силу в следующих случаях: если закон распространяет действие на факты, возникающие до его вступления в законную силу; если это устанавливается самим законом; если закон смягчает или устраняет ответственность.

В пространстве пределы действия нормативных актов определяются территорией, на которую распространяется суверенная власть конкретного государства, либо территорией, указанной в самом законодательном акте (например, районы Крайнего Севера).

По кругу лиц нормативный акт распространяет свое действие на категории субъектов, указанных в законе, с учетом предусмотренных в нем ограничений в отношении официальных представителей других государств, дипломатов и других лиц, обладающих дипломатическим иммунитетом.

КОНТРОЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ

1. Что понимается под источниками права?
2. Правовой обычай как источник права.
3. Судебный прецедент как источник права.
4. Правовой договор.
5. Доктрина и религиозный текст как источник права.
6. Международное право как источник национального права.
7. Пределы действия нормативных правовых актов.
8. Обратная сила закона.
9. Нормотворчество государства.

Глава II.
ФОРМА И СТРУКТУРА ПРАВА

§ 9. Источники права

В правоведении понятие «источник права» - одно из «вечных»: его веками толкуют и применяют правоведы во многих странах мира. Слово «источник» имеет различные смысловые оттенки. Вместе с тем общепринятый смысл этого слова означает нечто, дающее начало какому-либо процессу или явлению, служит основанием, корнем, причиной, исходной точкой.

Право тоже имеет своё начало, свой источник.

ЧТО ТАКОЕ ИСТОЧНИК ПРАВА?

Как вы уже знаете, право берёт своё начало в жизнедеятельности человека и общества. Его основанием служит объективная реальность, общественные отношения (экономические, политические, культурные и т. д.), воля граждан, воля народа, воля государства. Совокупность объективных причин, способствующих формированию права, некоторые юристы называют материальным источником права. Когда право становится юридической реальностью (т. е. официально закрепляется в виде нормативно-правовых актов), оно должно иметь доступную форму выражения. Внешнюю форму выражения содержания права принято называть формой права. Форма даёт возможность получить знания о содержании права - его нормах, а также институтах и отраслях (о чём ещё предстоит говорить отдельно). В современном правоведении понятия «источник права» и «форма права» чаще всего отождествляют. Этой точки зрения мы и будем придерживаться.

Итак, источники права - это официально закреплённые формы внешнего выражения содержания права. Традиционно в группу основных включают нормативно-правовой акт, правовой обычай и судебный прецедент. Следует также отметить, что к числу основных источников академик В. С. Нерсесянц (1938-2005), один из известных российских правоведов, относил естественное право.

ОСНОВНЫЕ ИСТОЧНИКИ (ФОРМЫ) ПРАВА

Прежде чем раскрыть каждый из источников права, предлагаем вашему вниманию обобщённую схему:

Правовой обычай (обычное право) - древнейший источник права, сохранивший своё действие до наших дней. Его можно определить как вошедшее в привычку народа правило поведения, которое санкционировано государством (официально признано) в качестве общеобязательной нормы права.

Понятно, что не каждый обычай становится нормой права: государство соглашается признать и защищать только то, что считает полезным для общества.

Признание обычая и превращение его в норму осуществляется разными путями. Иногда государство санкционирует обычай в официальной форме. Как уже отмечалось, в российском законодательстве (ст. 5 ГК РФ) закреплено понятие «обычаи делового оборота».

Но может быть и другой путь. Обычай нигде документально не закреплён, но государство фактически, хотя и неофициально («молчаливо»), санкционирует его. Так, суды России при разводе супругов обычно оставляют детей с матерью, хотя такой правовой нормы в нашем законодательстве нет. В целом же роль обычая в отечественном законодательстве незначительна.

Судебный прецедент - это судебное решение по конкретному юридическому делу, которое служит общеобязательным образцом , при рассмотрении аналогичных дел. Причём право принимать такое решение имеют только высшие судебные органы. Таким образом, признание судебного прецедента источником права означает признание за судами права на создание новых правовых норм (правотворческой функции). Наиболее широкое применение судебный прецедент получил в правовых системах Англии, США, Австралии и ряде других стран (англосаксонская правовая семья, о ней вы узнаете из материала §11).

В России в настоящее время нет прецедентного права. Вместе с тем высказываются предложения признать источниками права решения Конституционного Суда РФ, а также постановления Пленума Верховного Суда РФ.

Нормативно-правовой (или нормативный) акт - это выраженный в письменной форме официальный документ, созданный компетентными государственными органами и содержащий нормы права. Он имеет ряд преимуществ перед другими источниками. Прежде всего, это документ официальный , исходящий от государства. Отсюда проистекает многое: и его общеобязательность , и гарантированность со стороны государства, и, конечно, неизбежность принудительных санкций в отношении нарушителей правовых норм. Кроме того, правотворческие органы имеют возможность оперативно его издать, изменить, отменить. Поскольку это документ публичный, он подлежит официальному опубликованию (ст. 15 Конституции РФ). И следовательно, государство может требовать исполнения содержащихся в нём правовых норм. Наконец, нормативный акт должен быть изложен особым юридическим языком , чтобы его формулировки были точны и понятны, толковались однозначно, без двусмысленности. (Подумайте почему.)

Естественное право как источник действующего в стране позитивного права - это официально признанные государством и закреплённые в его конституции и других нормативных актах прирождённые и неотчуждаемые (естественные) права человека.

Роль естественного права в качестве одного из источников позитивного права была осознана ещё римскими юристами. В последующей истории идеи и принципы естественного права оказывали постоянное влияние на развитие позитивного европейского права. В эпоху буржуазных революций и преобразований в Европе и Америке, о которых вы знаете из курса новой истории, естественные права человека получают прямое закрепление в нормативных актах - декларациях, конституциях и иных документах. Впервые в истории естественное право получило официальное признание и законодательное закрепление 4 июля 1776 г. в знаменитой Декларации независимости США. А в 1789 г. во Франции была принята не менее знаменитая Декларация прав человека и гражданина, также официально закрепившая естественные и неотъемлемые права человека. Начался новый этап в развитии права: естественное право приобрело официальную общеобязательную юридическую силу и, таким образом, стало самостоятельным источником позитивного права.

В XX в., после ужасов Второй мировой войны, этот процесс пошёл особенно активно. Почти во всех странах Европы, а затем и у нас в России (в 1993 г.) естественные права и свободы человека получили конституционное признание и закрепление в качестве основополагающего источника в иерархии источников действующего национального права. Естественное право по самой своей сути и гуманистическому потенциалу продолжает оставаться естественным правом, играть роль императива по отношению ко всему массиву действующего позитивного права.

ОСНОВНЫЕ ВИДЫ НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫХ АКТОВ

Схематично содержание данного раздела можно представить так:

Как видно из схемы, нормативно-правовые акты разделяют на два вида: законы и подзаконные акты. Основанием классификации служит юридическая сила нормативного акта. А юридическая сила определяется местом государственного органа, принявшего нормативный акт, в общей системе правотворческих органов страны (в ходе дальнейшего объяснения вы это поймёте).

Законы обладают высшей юридической силой по отношению к подзаконным актам и регулируют наиболее значимые отношения. Верховенство законов объясняется тем, что их принимает только высший законодательный орган страны - Федеральное Собрание - парламент РФ. В исключительных случаях законы принимаются путём референдума - всенародного голосования. Так была принята в 1993 г. Конституция Российской Федерации. В своей совокупности законы РФ образуют иерархическую систему нормативных актов различной юридической силы, что отражено в схеме иерархической лестницы нормативных актов:

На вершине иерархии находится Конституция РФ - Основной Закон . Как нормативно-правовой акт, она обладает высшей юридической силой в системе всех нормативных актов страны, вместе с тем имеет прямое действие (об этом признаке речь пойдёт в §24). Конституция РФ основана на новом, естественно-правовом понимании (идеях естественного права). Закреплённые в ней прирождённые и неотъемлемые права и свободы человека (гл. 2 Конституции РФ) имеют определяющее значение по отношению ко всем остальным источникам (и нормам) действующего в РФ позитивного права. Ни один нормативный акт, принимаемый в стране, не может противоречить Конституции; в противном случае он не имеет юридической силы и подлежит отмене.

После Конституции РФ наибольшей юридической силой обладают общефедеральные законы , которые разделяют на два вида: федеральные конституционные законы и федеральные законы.

Федеральные конституционные законы регулируют вопросы общественной жизни особой важности. Для принятия таких законов необходимо квалифицированное большинство голосов (т. е. не менее трёх четвертей голосов от общего числа депутатов) в каждой из палат Федерального Собрания. Предусмотрено принятие 14 таких законов (часть из них уже принята, например федеральные конституционные законы о референдуме РФ, об уполномоченном по правам человека в РФ, о судебной системе, о Конституционном Суде РФ, о Правительстве РФ, об образовании в составе РФ нового субъекта и др.).

Федеральные законы также регулируют значимые вопросы жизни общества. Их подразделяют на текущие (обычные) и кодифицированные . К текущим относятся, например, федеральные законы о средствах массовой информации, охране окружающей среды, акционерных обществах и др. К кодифицированным - Гражданский кодекс РФ, Трудовой кодекс РФ, Уголовный кодекс РФ и др. (кодекс - в буквальном смысле «собрание законов», в современном понимании - закон, в котором объединены и систематизированы нормы права, относящиеся к одной отрасли права; в Гражданском кодексе РФ, в частности, собраны самые важные нормы, регулирующие имущественные и личные неимущественные отношения). Эти законы обладают меньшей юридической силой, чем Конституция и федеральные конституционные законы, и не должны им противоречить.

Подзаконные акты (указы, постановления, приказы, инструкции и т. д.) в качестве источника права обладают меньшей юридической силой, чем закон (издаются на основании и во исполнение законов). Их принимают органы исполнительной власти , а также должностные лица - Президент, Председатель Правительства, министры и другие лица в пределах своей компетенции. Соотношения между различными подзаконными актами также строятся по принципу иерархии - с учётом их юридической силы: подзаконные акты нижестоящих государственных органов (или лиц) должны соответствовать актам вышестоящих органов .

Высшее положение в иерархии подзаконных актов как источников права занимают указы и распоряжения Президента РФ. Они обязательны к исполнению на территории всей страны и не должны противоречить ни Конституции РФ, ни федеральным законам. («Почему?» - на этот вопрос вы вполне аргументированно можете ответить сами.)

Правительство РФ, а также правительства субъектов Федерации, осуществляя исполнительную власть, издают нормативные акты в форме постановлений , с помощью которых регулируют экономические, социальные и культурные отношения. Если же эти акты противоречат Конституции РФ, федеральным законам или указам Президента РФ, то они подлежат... (Закончить фразу предлагаем вам самим.)

Министерства, государственные комитеты и другие центральные ведомства как органы исполнительной власти строго в пределах своих полномочий издают инструкции, постановления, приказы (распоряжения) , регулирующие в основном отношения внутри соответствующей отрасли. Эти нормативные акты могут быть отменены Правительством РФ.

Президенты республик в составе РФ, а также губернаторы, мэры, главы администрации других её субъектов принимают нормативные акты разных наименований - указы, распоряжения, постановления и др. Нормативные акты издаются также органами местного самоуправления, обычно в форме решений . Понятно, что они не должны противоречить нормативным актам вышестоящих органов.

Согласно Конституции РФ субъекты РФ издают свои нормативно-правовые акты (законы и подзаконные акты; кроме того, в республиках - свои конституции, в иных субъектах Федерации - уставы). Статьи 71-76 Конституции строго разграничивают порядок и пределы действия общефедеральных нормативно-правовых актов и нормативно-правовых актов субъектов РФ (разграничивают компетенции) . Масштаб действия общефедеральных нормативных актов - вся территория страны. Масштаб действия нормативных актов субъекта РФ - только территория субъекта Федерации.

Знакомясь с содержанием названных статей, вы встретите термин «предметы ведения». Под предметами ведения подразумеваются те сферы общественной жизни, отрасли народного хозяйства и социально-культурной жизни, которые находятся в компетенции одной или другой власти - федеральной или субъекта РФ. Конституция чётко указывает, что именно находится в ведении Российской Федерации, а что - в ведении её субъектов. Для этого все предметы ведения разделены на три вида. Рассмотрим их.

Существуют предметы ведения РФ . К ним относятся те сферы общественной жизни, отрасли хозяйства и т. д., которые регулируются исключительно федеральной властью (см. ст. 71). По предметам ведения РФ принимаются общефедеральные нормативно-правовые акты. Нормативно-правовые акты субъектов РФ не могут им противоречить.

Есть предметы совместного ведения РФ и субъекта РФ . Сам смысл формулировки подсказывает, что есть вопросы, которые решаются совместно федеральной государственной властью и властями субъектов РФ (подробнее см. в ст. 72). По предметам совместного ведения издаются федеральные нормативно-правовые акты и нормативноправовые акты субъектов РФ . Понятно, что вторые не должны противоречить первым.

Наряду с этим вне пределов ведения РФ, а также совместного ведения субъекты РФ осуществляют собственное правовое регулирование: в пределах своей компетенции издают свои нормативно-правовые акты. При этом в случае противоречия между федеральным законом и нормативно-правовым актом субъекта РФ действует нормативно-правовой акт субъекта РФ (ч. 6, ст. 76). Так, например, если какой-либо субъект РФ в пределах своей компетенции издаёт нормативно-правовой акт (скажем, об устройстве музея национального искусства), то федеральный нормативно-правовой акт не может его отменить, поскольку этот вопрос не является предметом ведения РФ. Однако - обратите внимание - ни один нормативный акт субъекта РФ не может противоречить Конституции РФ.

ДЕЙСТВИЕ НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫХ АКТОВ ВО ВРЕМЕНИ, ПРОСТРАНСТВЕ И ПО КРУГУ ЛИЦ

Все нормативные акты имеют временные, пространственные и субъектные пределы (границы, рамки) своего действия. Установление таких пределов чрезвычайно важно (особенно в практическом отношении), поскольку обусловливает конкретные возможности применения правовых норм, содержащихся в нормативных актах.

во времени начинается с момента вступления его в силу, а прекращается с момента утраты им юридической силы. Временные рамки действия нормативных актов закреплены в статье 6 Федерального закона «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания». Согласно этой статье указанные нормативные акты вступают в силу одновременно на всей территории РФ в течение 10 дней после их официального опубликования (если самими законами или актами палат не установлен другой порядок вступления их в силу).

Нормативно-правовые акты прекращают действие (утрачивают силу) в результате следующих трёх обстоятельств: 1) по истечении срока действия , на который был принят акт; 2) в результате прямой отмены - прямого указания компетентного государственного органа об отмене действующего акта и 3) в результате косвенной отмены - в связи с изданием нового акта, заменившего ранее действовавший. Юридическая сила прежнего акта утрачивается с момента введения в действие нового акта. Так, с принятием новой Конституции РФ 23 декабря 1993 г. одновременно прекратилось действие прежней Конституции, принятой 12 апреля 1978 г.

Действие нормативно-правового акта в пространстве определяется территорией, на которую распространяются властные полномочия органа, издавшего акт. На всю территорию России распространяется действие Конституции РФ, общефедеральных нормативно-правовых актов (о чём мы уже говорили). На территорию субъекта Федерации - действие актов органов государственной власти и управления субъекта Федерации (но действие общефедеральных нормативных актов они, конечно, не могут отменить или приостановить).

Издаются также акты, действующие на строго определённой ограниченной части территории , о чём имеется указание в самом нормативно-правовом акте. Это могут быть законы, а также указы Президента, постановления Правительства, касающиеся определённых районов нашей страны (например, Крайнего Севера, Дальнего Востока, регионов, пострадавших от Чернобыльской аварии). Наконец, издаются акты, которые действуют на ограниченной территории предприятия, учреждения, организации.

С пространственными пределами связано также действие акта по кругу лиц . На территории России, как правило, действие нормативно-правовых актов распространяется на всех её граждан, а также иностранцев, лиц без гражданства (апатридов) и лиц с двойным гражданством. Вместе с тем издаются специальные нормативные акты, распространяющиеся только на отдельные категории граждан (например, военнослужащих, пенсионеров и др.).

Важно отметить, что все граждане России, где бы они ни находились, обязаны соблюдать российские законы. Гражданин России, совершивший преступление на территории другого государства, несёт ответственность по законам своей страны, даже если его деяние не является преступлением на территории той страны, где оно совершено.

Особое положение на территории России занимают некоторые сотрудники дипломатических, консульских и иных зарубежных госучреждений. Они пользуются так называемым дипломатическим иммунитетом - целым набором особых прав и преимуществ, которые устанавливаются в соответствии с международным и национальным (внутренним) правом.

1) Каковы характерные особенности основных источников права? 2) Чем обусловлено деление нормативно-правовых актов на различные виды? 3) Каким путём естественное право становится источником позитивного права? 4) Чем обусловлено деление нормативно-правовых актов на различные виды? 5) Почему нормативно-правовые акты обладают различной юридической силой? 6) В чём состоит смысл термина «предмет ведения»? 7) Какие законы принимаются по предметам ведения РФ и по предметам совместного ведения? 8) Почему соотношения между различными правовыми актами строятся по принципу иерархии? 9) Чем обусловлена необходимость установления временных, пространственных и субъектных границ действия нормативных актов?

1. Судебный прецедент особенно распространён в Англии, США и ряде других стран. В современной России высказываются предложения о признании прецедентного права. Дайте объяснения этим фактам.

2. В соотношении между источниками права, действующими в стране, как вы поняли, соблюдается строгая система соподчинения - субординация. Почему необходима субординация? Какое значение имеет она для развития самого права, а также общественных отношений, которые оно регулирует? Какие последствия возможны в случае деформации этой системы?

3. Вы познакомились с рядом источников права, которые относятся к группе основных. Подумайте, какой из этих источников обладает наибольшим динамизмом, способен быстрее других отразить изменяющиеся потребности жизни людей, оперативно отреагировать на постоянно возникающие в нашей действительности новые ситуации. Ответ поясните.

4. Когда в результате официального признания естественное право становится самостоятельным источником права, оно занимает высшее место в иерархии источников действующего в стране права. Как вы думаете, почему? Приведите аргументы, которые смогут доказать ведущее положение естественного права.

«Последующий закон отменяет предыдущий».

«Никто не может устанавливать законов для самого себя».

Римские юридические изречения

Введение 3

1.1. Понятие формы (источники) права 6

1.2. Виды форм права 12

2.1. Понятие и общая характеристика правового обычая 18

2.2. Место и роль правового обычая в отдельных правовых системах

Современности 23

Заключение 30

Библиографический список 33

Введение

Тема данной курсовой работы посвящена проблеме правового обычая. Исследованию правового обычая в различных правовых системах современного мира в отечественной и зарубежной юридической литературе уделяется определенное внимание. Об этом свидетельствуют многочисленные публикации, научные издания в виде книг, учебников и учебных пособий по сравнительному правоведению, где затрагивается вопрос о правовом обычае как источнике права. Поэтому данная тема относится к области теории государства и права. Теоретической базой служили работы таких авторов как Р. Давид (1996), Е.Н. Трубецкой (1998), Г.В. Мальцев (2006), М.Н. Марченко (2001) и пр. Правовой обычай рассматривается исследователями с позиций сравнительного правоведения. Прежде чем говорить о правовом обычае как таковом, необходимо обратиться к проблеме форм (источников) права, рассмотреть понятие формы права и его виды.

Внимание к данной тематике в юридической литературе обуславливается стремлением понять, какая роль принадлежит обычаю как источнику права в различных правовых системах. Юристы в теории по-разному относятся к обычаю. Французские юристы видят в правовом обычае устаревший источник права, а основным источником права является закон. В ФРГ, Швейцарии, Греции закон и обычай рассматриваются как два источника права одного плана. Различия, существующие в теории, на практике не имеют последствий. На деле закон является исключительным источником права. Но при этом, как считает Р. Давид, обычаю придается большее значение, чем это можно себе представить на первый взгляд. 1 Обычай не входит в мусульманское право. Но это не означает, что он отвергается мусульманским правом. Некоторые отношения и разногласия могут регулироваться и без вмешательства права, т. е. с помощью обычая. В индусском праве, или право индусской общины, обычаю принадлежит основная роль. Поэтому позитивное индусское право является обычным правом, в котором в той или иной мере доминирует индуизм как религиозная доктрина. Все это и обусловило актуальность данной работы.

Предметом исследования – правовой обычай как один из источников права.

Цель написания данной курсовой работы - исследовать понятие и признаки правового обычая, раскрыть его сущность, проанализировать различные мнения о месте и роли правового обычая как источника права в различных правовых семьях и охарактеризовать особенности различных видов правового обычая.

Исходя из поставленной цели, необходимо решить следующие задачи:

1) исследовать само понятие формы (источника) права, выявить современное

Понимание этого термина; рассмотреть соотношение этого термина с другими понятиями;

2) рассмотреть понятие «правовой обычай»;

3) выявить признаки правового обычая, раскрыть их содержание;

4) определить роль правового обычая в современном правовом мире;

5) подвести итог проделанной работе.

При написании курсовой работы использовались такие методы, как анализ (разделив правовой обычай на составляющие, более подробно изучили каждый его элемент), синтез (посредством объединения признаков правового обычая выделили общую его характеристику), функциональный подход (определили формы воздействия и влияния правового обычая на развитие государства и общества), формально-юридический метод (исследовали внутреннее строение правового обычая, произвели анализ его особенностей), системный подход (рассмотрели категорию правового обычая как систему, состоящую из взаимосвязанных элементов).

При написании курсовой работы обращались к научным работам, к журналам и учебным пособиям.

В теории государства и права правовой обычай рассматривается как один из видов форм (источников) права. Одновременно в юридической литературе вопрос о правовом обычае изучен хорошо, многие исследователи в основном сходятся во мнении, но существуют и оригинальные труды. Многие исследователи внесли свой вклад в изучение проблемы правового обычая, выявили его свойства и признаки, освятили его роль в правовой системе. На данную тему рассуждали И. Кант, Г. Гегель, Ш. Монтесье, К. Маркс, Ф. Энгельс, Давид Р., Жоффре-Спинози К., Бержель Ж.-Л. Соотечественники – Трубецкой Е.Н., Байтин М.И , Иоффе О.С., М.Н. Марченко, Керимов Д.А., Мальцев Г.В., Нерсесянц В.С, и многие другие.

Данная работа состоит из введения, двух глав и заключения.

Глава 1. Формы (источники) права

1.1. Понятие формы (источники) права

С тех пор, как возникло право, проблемы источников его образования, форм его организации и существования постоянно привлекали и привлекают к себе повышенное внимание юристов-теоретиков и практиков. Этот интерес к данной проблеме имеет свое объяснение, так как источники права имеют не только академическую, фундаментальную, но и прикладную, практическую значимость.

Понятие «источник права» существует много веков. Его толкуют и применяют столетиями правоведы многих стран. Если исходить из общераспространенного значения термина "источник", то в сфере права под ним нужно понимать силу, создающую право. Такой силой, прежде всего, является власть государства, которая реагирует на потребности общества, развитие общественных отношений и принимает соответствующие правовые решения. 2

Как целостное явление социальной действительности право имеет определенные формы своего внешнего выражения. Для обозначения этого явления в юридической литературе используется как тождественные понятия «форма права» и «источники права». Вопросы, связанные с формами и источниками права являются, по мнению М.Н. Марченко «отправной точкой в процессе познания всех иных правовых институтов и самого права». 3 Структуры и содержание источников права, их соотношение с формами права, классификация источников права, вопросы юридической природы различных источников права и другие проблемы, связанные с понятием источники права, играют особую роль для правовой теории и практики. От того, какой смысл вкладывается в понятие и содержание «источник права», «форма права» в различных правовых системах, зависит успешность и результат их сравнительного исследования.

В разных правовых системах и правовых семьях не существует полного совпадения позиций и представлений об источниках и формах права. Этот факт объясняется тем, что эти позиции и представления формируются в разных географических, национальных, исторических, культурных и других условиях. Представления об источниках и формах права изменяются, развиваются и совершенствуются в процессе исторического развития государства. Известно, что некоторые из источников права, например, правовой обычай и представления о нем сохранились в правовых системах с древнейших времен и по сей день, а другие исчезли. Некоторые, такие как сочинения римских юристов, утратили свою практическую значимость, но имеют историческую ценность. Формы (источники) права зависят не только от этапов развития общества, государства и права, но и от особенностей самих правовых систем, среди которых выделяют правовые системы Великобритании, Австралии, Японии, романо-германскую правовую систему, а также российское право. В правовых системах одних стран ведущее положение занимают акты высших органов государственной власти, в других - акты органов управления, в третьих - «судебное», или «общее» право.

Рассмотрение форм и источников права могло бы происходить с позиций позитивного и естественного права. Но, как замечает М.Н. Марченко, существуют две причины, вследствие которых данный подход к решению вопроса о понятии формы и его соотношения с понятием источника права нерационален. Во-первых , данные теории позитивного и естественного права в настоящее время в России и зарубежных странах остаются распространенными и признаваемыми юристами, но, тем не менее, не являются общепризнанными. Во-вторых , при рассмотрении конкретных форм и источников права необходимо вначале обратить внимание на их общие понятия и на соотношение этих понятий между собой, а затем рассмотреть сложившиеся представления о формах и источниках права в рамках наиболее распространенных правовых теорий и различных правовых семей и систем. 4

Решая вопросы, непосредственно связанные с разработкой общего понятия формы права, которое было бы применимо в пределах любой правовой системы и правовой семьи, необходимо исходить из выработанных правовой теорией и многократно подтверждённых юридической практикой постулатов.

Необходимо иметь в виду, что форма права, как и само право, весьма многогранна, многослойна и многозначна. Каждая форма права непременно имеет свой философский аспект, отражая в себе и широко используя признаки и черты, присущие ей не только как юридической, но в определённом смысле философской категории.

Кроме того, каждая форма права, помимо философского аспекта, имеет также социологический аспект , отражает в себе те или иные, сложившиеся в данном обществе социальные реалии. Каждой из них присущ одновременно также определённый, формально-юридический, «филологический» и ряд других аспектов. Формально-юридический и «филологический» аспекты могут проявляться, в частности, в особенностях внешнего выражения той или иной формы права.

Следует исходить из того, что форма права , также как и форма любого иного явления или процесса, не существует сама по себе, в отрыве от его социально-классовой сущности и содержания.

В процессе определения понятия формы права важно учитывать, что она, будучи в методологическом плане неразрывно связанной, «производной» от «формы» как философской категории, в теоретическом и практическом плане выступает в качестве парной категории по отношению к «содержанию». Форма права и его содержание, как считает исследователи в области теории права, выступают как две различных плоскости, два разных среза одного и того же явления, именуемого правом. Форма права и его содержание как парные категории могут переходить друг в друга, т. е. одна и та же форма права по отношению к одним явлениям правового характера может выступать в качестве содержания, а к другим в качестве формы. Например, любой институт права по отношению к совокупности формирующих его норм является формой права, с одной стороны, а, с другой стороны по отношению к соответствующей отрасли права выступает в виде одного из элементов их «структурного» содержания.

Форма права является постоянно развивающимся, динамичным явлением. Изменения, происходящие в экономике, политике, социальной и других сферах жизни общества и государства, оказывают прямое воздействие на сущность и содержание права, и косвенное – на форму права. Содержания права при этом изменяется более динамично, чем форма права. Для того, чтобы не было противоречий между формой права и его содержанием, является необходимым приводить их в соответствие.

Необходимо отметить, что процесс взаимосвязи формы права и содержания права является взаимным. Это значит, что содержание, формирующееся под влиянием политической, экономической и иной среды, активно влияет на форму права, но и форма права оказывает обратное активное воздействие на содержание права. Форма права организует систему правил поведения, составляющих содержание права, создавая тем самым условия для стабилизации, закрепления, совершенствования и развития содержания права.

Итак, под формой права понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества. 5

Обратимся к вопросу, как понятие источника права соотносится с понятием формы права. Как следует из юридической литературы, учёные одинаково понимают «источники права» как «факторы, творящие право», а «разногласия начинаются только при решении вопроса, что должно считаться правотворящими факторами». Существует два подхода к решению вопроса о соотношении «формы права» и «источника права». Суть первого варианта решения этого вопроса заключается в полном отождествлении источника права с формой права. Суть второго подхода к решению проблемы заключается в том, что эти понятия рассматриваются как полностью несовпадающие друг с другом. «Форма права» при этом показывает, как выражено и организовано внешне содержание права, а «источник права» характеризует истоки формирования права. Совпадение формы и источника права возможно, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках права. Форма права при этом указывает на то, как организовано вовне юридическое (нормативное) содержание, а источник права – на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие рассматриваемую форму права и ее содержание. 6 При рассмотрении первичных источников права совпадения источников права с формами права не может быль, так считает исследователь.

Источник права как явление и отражающее его понятие следует рассматривать, как традиционно это делается в юридической литературе одновременно с разных сторон и в разных аспектах, а именно, с этимологической, географической, социальной, политической, культурологической и материалистической сторон.

Во-первых , с этимологической стороны , с точки зрения общепринятого представления об источнике – его понятии и содержании как таковом источник понимается как то, из чего берётся, черпается что-либо; то, что даёт начало чему-либо, служит основой для чего-либо, например письменный памятник, документ, позиция, исходное место. Все это служит основой для развития научной идеи.

Во-вторых, под углом зрения источника права как естественного – географического, климатического, биологического и иного фактора, оказывающего непосредственное влияние на процесс правообразования и опосредственное – на процесс правотворчества и, соответственно, на само право. Это – своего рода естественный источник права . В связи с этим акцентировалось внимание на том, что естественные факторы играют роль силы, воздействующей на правовое регулирование.

В-третьих,с точки зрения источника права как социального, политического, идеологического, культурологического и иных подобных факторов, оказывающих прямое воздействие на процесс правотворчества, а через него, опосредственно, - и на само право. Этот источник права можно называть, исходя из его природы и назначения, социальным источникам права.

В-четвёртых, с материальной, точнее – экономической стороны, с точки зрения восприятия в качестве источника права экономических факторов, существующих в том или ином обществе и оказывающих на процесс правообразования, наряду с другими факторами, определённое влияние. Исходя из природы и характера данного источника права, его обычно называют материальным источником права.

Также источник права рассматривается в философском плане (философский источник ) и формально-юридическом плане.

С философской точки зрения при рассмотрении источника права обращается внимание на то, какие философские идеи легли в основу той или иной правовой системы, того или иного источника права: либеральные, консервативные, демократические и пр.

В настоящее время наиболее распространенным в юридической литературе является «формально-юридическое» представление об источниках права. При этом внимание исследователей концентрируется на средствах и способах внутренней организации правовой материи и на формах ее выражения. Формально-юридические источники права выступают в виде законов, декретов статутов и других нормативно-правовых актов.

Необходимо также отметить иерархический характер источников права в рамках отдельных правовых систем и семей. Это проявляется в том, что источники права подразделяются на первичные (материальные, социальные) и вторичные (формально-юридические). Первые обусловливают существование вторых. Между отдельно взятыми материальными, социальными и другими первичными источниками права и вторичными источниками права существует «субординационный» характер отношений.

Итак, ссылаясь на данные отечественной и зарубежной юридической литературы, «независимо от критериев классификации источников права, от их видов, понятия и их содержания все они выступают как некое единое целое, формирующее данную правовую систему и наполняющее ее конкретным нормативным содержанием». 7

1.2. Виды форм права

Под формой права подразумеваются определенные способы внешнего выражения права как одного из компонентов «юридической формы», иными словами, как более узкого самостоятельного явления. Назначение этой формы – упорядочить содержание, придать ему свойства государственно-властного характера. В науке различают внутреннюю и внешнюю формы права. Под внутренней формой права понимается структура права, система элементов: нормативные предписания, институты, отрасли, отрасли. Под внешней формой права подразумевается объектированный комплекс юридических источников, формально закрепляющих правовые явления и позволяющих адресатам правовых установлений ознакомиться с их реальным содержанием и пользоваться ими.

В юридической литературе часто дискутируется вопрос о формах права, в частности, вопрос о норме как о форме или – содержании права, о подразделении форм права на внутренние и внешние формы, о значимости такого деления, и др. Трубецкой Е.Н. (1998) рассматривал в качестве двух основных форм права: позитивное право и естественное право. 8 Другие авторы, как, например, Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. (1961), высказывали мнение о том, что в качестве формы выражения права выступает юридическая норма. При этом они поясняли, что юридическая норма проявляется как внутренняя форма права, сообщающая ему общеобязательность. В качестве внешней формы права выступают нормативные акты государства. 9 Точка зрения о норме как внутренней форме права высказывалась еще в 60-е годы. В последующие годы она подвергалась критике. Высказывалось мнение, согласно которому норма права может рассматриваться лишь в качестве формы «заложенного» в нее правила поведения, требуемого от юридических и физических лиц. 10

В юридической литературе различают следующие виды форм права: нормативно-правовой акт, нормативно-правовой договор, правовой обычай, правовой прецедент.

Нормативно-правовой акт – это исходящий от компетентного органа государства акт-документ, содержащий нормы права. На сегодняшний день нормативно-правовой акт является наиболее распространенным источником права. Он устанавливает, изменяет, отменяет нормы права, вводит их в действие. Основными субъектами права, которые принимают и издают нормативно-правовые акты, являются соответствующие правотворческие органы государства. Нормативно-правовой акт обладает следующими характерными чертами:

Исходит от государства, т. е. выражает государственную волю общества;

Его содержание составляют типичные нормативные предписания, которые обладают определенной юридической силой, т. е. способностью реально действовать и порождать юридические последствия;

Существует в документальной форме, имеет установленную форму и реквизиты, содержит четкие положения о том, на какую территорию и на какой круг лиц распространяется действие этого акта;

Издается компетентными государственными органами;

Имеет государственно-властный характер;

Является частью строгой иерархии и системы права.

В современных условиях нормативный правовой акт является распространенным способом доведения содержания правовых норм до сведения всего населения данной страны. Он имеет ряд преимуществ:
1. Может быть издан оперативно и в любой своей части изменен, что позволяет относительно быстро реагировать на социальные процессы.
2. Определенным образом систематизирован, что позволяет легко осуществлять поиск нужного документа для применения или реализации.
3. Позволяет точно фиксировать содержание правовых норм, что помогает проводить единую политику и не допускать произвольного толкования.
4. Нормативные акты поддерживаются государством, им охраняются. В случае нарушения положений нормативных актов нарушители преследуются и наказываются на основании закона. 11

Современные нормативно-правовые акты – это порождение романо-германской правовой семьи.

В некоторых случаях источником права может быть договор нормативного содержания. Его отличие от других договоров состоит в том, что он содержит норму права – правило общего характера, обязательное для исполнения неопределенным кругом лиц. Для его реализации необходимы: согласная воля двух или нескольких лиц; взаимное познание этой воли; возможность содержания воли. Еще одно отличие нормативного правового договора в том, что он может содержать не только нормы нрава, но и принципы нрава, например, принцип гуманности, содержащийся в большинстве современных конвенций. Таким образом, нормативно-правовой договор – это совместный акт-документ, содержащий нормы права, являющийся результатом добровольного, взаимосогласованного волеизъявления правотворческих органов, или субъектов правотворчества. Другими словами, нормативно-правовой договор является добровольным соглашением двух или более сторон, содержащим нормы права.

Исходя из данного понимания нормативно-правового договора можно выделить следующие черты, характерные для договора нормативного содержания как юридического источника:

Общий взаимный интерес сторон;

Равенство сторон;

Добровольность заключения;

Возмездность;

Взаимная ответственность сторон за неисполнение или за ненадлежащее исполнение условий договора;

Правовое обеспечение.

Нормативно-правовые договоры бывают внутригосударственными и международными.

Правовой обычай – это санкционированный государством обычай, приобретающий в силу этого общеобязательное значение. Санкционирование того или иного обычая государством означает признание им определенного обычая в качестве общеобязательного правила поведения, адресованного соответствующим субъектам права. Основанием для санкционирования государством обычаев является соответствие направленности их регулятивного воздействия на общественные отношения целям, задачам и интересам государства. Санкционирование государством обычая обуславливает приобретение им таких признаков как общеобязательность, охрана государством от нарушений. Эти признаки правовых обычаев присущи и нормам права непосредственно установленных государством. Правовые обычаи возникли давно. Еще в Древнем Риме (V в. до н.э.) существовали законы XII . Таблиц или Законы Драконта в Афинах (VII в. до н. э.). Один из путей возникновения права – это появление так называемого обычного права, в основе которого находится правовой обычай. 12

Данному юридическому источнику присущ ряд следующих специфических черт, отличающих ею от других источников:

Продолжительность существования;

Устный характер;

Формальная определенность;

Локальный характер;

Санкционированность государством

Специфика этого источника (формы выражения) права в современных условиях состоит в том, что в законе дается только отсылка к действующим обычаям, сам же обычай в нормативном акте не приводится.

Таким образом, обычай — это правило поведения, сложившееся в ходе его действительного (фактического) применения в течение длительного времени в определенной местности либо определенной группой людей, не записанное в официальных документах, однако санкционированное государством.

В некоторых странах широкое применение находит такой источник права, как юридический (правовой) прецедент . Его суть состоит в том, что решение судебного органа по конкретному делу официально становится общим правилом, эталоном разрешения аналогичных дел другими судами либо служит примерным образцом толкования закона (прецедент толкования). Юридический прецедент — древний источник права, его значение неодинаково в различные периоды истории человечества в разных странах. Он широко использовался в государствах Древнего мира, в Средние века.

Юридический (правовой) прецедент – это решение государственного органа (судебного, административного) по конкретному юридическому делу, которое является общеобязательным примером решения последующих аналогичных дел. Различают следующие виды правовых прецедентов: судебный и административный. Различие этих прецедентов связано с существованием в государстве судебных и административных органов. Правовой прецедент как источник права возник и сформировался в Англии. Во многих современных государствах судебный прецедент занимает значительное место среди источников права. К числу таких государств относятся Великобритания, США, Канада, Австралия.

Для юридического прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.

Необходимыми основаниями и условиями функционирования прецедента в качестве обязательного источника права являются:

Существование оптимальной системы профессиональной юридической подготовки;

Эффективно действующая иерархическая судебная власть;

Нормативность его содержания;

Признание со стороны государства.

Глава 2. Правовой обычай как особая форма права

2.1. Понятие и общая характеристика правового обычая

Наиболее древней и первой формой права является правовой обычай, который представляет собой неписаное правило поведения, сложившееся вследствие его фактического и многократного применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила.

Правовой обычай признается источником права тогда, когда он закрепляет уже давно сложившиеся отношения, одобряемые населением. Следовательно, под правовым обычаем как источником права следует понимать специфическую форму, в которой выражается правило поведения созданное самим обществом, вошедшее в привычку людей и которому придано значение общеобязательной нормы. В рабовладельческих и феодальных обществах обычаи санкционировались решениями суда по поводу отдельных фактов. Сейчас встречается и другой способ санкционирования государством обычаев - отсылка к ним в тексте законов.

Иногда бывает чрезвычайно сложно сказать, является тот или иной обычай правовым. Например, обычай “кровной мести” - принцип талиона-“зуб за зуб”, “око за око”. В последнее время этот обычай ни одним государством не поддерживается, вместе с тем он существует у многих народов. В прошлые столетия был распространенным обычай-вызов на дуэль за унижение чести и достоинства личности. Этот обычай существовал долгое время, пока общество и государство не убедились в том, что он приносит большой вред, поэтому он был запрещен в царской России и в других странах мира.

В годы Советской власти правовые обычаи были заменены системой писаного права - нормативно-правовыми актами. В последнее время снова появляется интерес к этой форме права, которая, по сути, связана с природными правами человека и обусловлена системами местного самоуправления.

Подход к понятиям “обычай” и “обычное право’’ в различных научных школах неоднозначен. В отечественном дореволюционном и современном западном правоведении эти понятия вообще не разграничивались. Так, русский историк и правовед В. М. Хвостов в 1908 г. писал, что необходимо рассматривать в качестве обычая юридическую норму, сила которой основана не на предписании государственной власти, а на привычке к ней народа, на долговременном применении ее на практике. Другими словами, по В. М. Хвостову, обычай суть юридическая норма, подкрепленная давностью применения. 13

Некоторые ученые рассматривают обычное право как первоначальный способ создания правовых норм, возникший раньше, чем общество конституировалось в политическом отношении. По их мнению, право, установленное обычаем, применялось в основном на достаточно ранних ступенях развития общества, в архаических правовых системах. Однако это не совсем так, поскольку, как утверждает этнографическая наука, обычаи и сегодня применяются некоторыми народами, кроме того, продолжается процесс создания новых обычаев, отражающих этнокультурное развитие общества.

Правовому обычаю присуще следующие характерные черты, которые отличают его от других источников права:

Продолжительность существования: Обычай формируется постепенно. Должно пройти определенное время с момента его возникновения, чтобы обычай приобрел силу. В древних текстах существовала подходящая формулировка: «С незапамятных времен». Обычай закрепляет, содержит то, что складывалось в результате длительной практики в обществе, он может отражать как общие позитивные моральные, духовные ценности народа, так и предрассудки, расовую нетерпимость. Поскольку общество развивается, то устаревшие обычаи постоянно заменяются новыми, более приспособленными к окружающей действительности.

Устный характер: Особенность обычая, отличающая его от других источников права, состоит в том, что он сохраняется в сознании народа, передается из поколения в поколение в устной форме.

Формальная определенность : Поскольку обычай существует в устной форме, требуется более или менее точная определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на которых обычай распространяется, последствия, которые влечет его применение.

Локальный характер : Как правило, обычай действует в определенной местности в рамках сравнительно небольшой группы людей или на сравнительно небольшой территории, является своеобразной традицией данной местности. Многие ученые отмечают тесную связь обычая с религией, например, в современной Индии обычное право входит в структуру индусского сакрального права.

Санкционированность государством : Для того чтобы обычай реально применялся в обществе, необходимо признание его юридической силы государством. Право не существует вне государства, поэтому обычай может приобрести общеобязательный характер наряду с другими источниками права лишь при условии придания ему законности государством. Однако в современных условиях существует более широкий перечень способов легального (официального) санкционирования обычаев в целях включения их в систему формально-юридических источников. Это признание их: государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т. д.); органами местного самоуправления и другими негосударственными организациями; государствами и (или) международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений.

Итак, правовым обычаем называется санкционированное государством правило поведения, которое ранее сложилось в результате длительного повторения людьми определенных действий, благодаря чему закрепилось как устойчивая норма. Государство санкционирует только те обычаи, которые отвечают его интересам. Санкционированные обычаи приобретают характер общеобязательных правил поведения.

Неправовой обычай, не будучи санкционирован государством, не может служить источником права, поскольку поддерживается только общественным мнением.

При формировании государства, его естественной опорой стали обычаи, которые приобрели свойство правовых обычаев, т. е. норм поведения, которые обеспечиваются силой государственного принуждения. Обычаи были и остаются самыми могущественными союзниками государственной власти. Действуя непосредственно на людей и возникающие между ними общественные отношения, обычай освящает всякие государственные установления . Обычай приобретает юридический характер лишь после его признания государством в лице судов или других государственных органов. Данную точку зрения разделяют не только западные, но и отечественные авторы.

М.Н. Марченко (2001) в учебном пособии «Правовые системы современного мира» касается вопроса об обычаях как источниках права в различных правовых семьях, обращает внимание на то, что обычай создается самим обществом в процессе длительного и многократного повторения одних и тех же отношений, и является стихийным, нерегулируемым процессом. 14 Закон создается в процессе единовременной деятельности соответствующих государственных органов, и его принятие является упорядоченным и целенаправленным законом. Когда обычай приобретает юридический характер, он не должен противоречить закону.

Существуют различные точки зрения на роль и место обычая как источника права. В зарубежной юридической литературе, например Рене Давид (1996), описываются два взгляда на данную проблему: концепция социологической школы и концепция позитивистской школы. Согласно концепции социологического плана обычаю отводится преобладающая роль. Обычай является основой права. Он определяет способы применения права. Позитивистская школа сводит роль обычая на нет. Он играет лишь самую малую роль в праве. Р. Давид считает, что недостатком позитивистской позиции является отсутствие чувства реализма. По его мнению, обычай не является основным элементом права, но вместе с тем нельзя недооценивать его роль по отношению к законодательству. «Более точным представление о роли обычая станет тогда, когда возродят традицию и перестанут отождествлять право и закон. Если понимать закон лишь как одно из средств для выражения права, то ничто не мешает признанию наряду с законодательными актами полезности других источников. И среди этих последних важное место займет обычай». 15 Далее автор замечает, что обычай сам по себе значения не имеет. Он важен для нахождения справедливого решения. Юрист не должен автоматически применять обычаи, а критически относится к ним.

В юридической литературе различают следующие разновидности обычаев в зависимости от характера их взаимоотношения с законом и другими источниками права.

Secundum legem. Обычаи, которые выступают в «дополнение к закону». Их функция состоит в том, что они способствуют созданию наиболее оптимальных условий для интерпретации и применения существующих нормативных актов и содержащихся в них норм. Р. Давид отмечает, что в ряде случаев закон для понимания нуждается «в дополнении обычаем». Обычаи данного типа нередко закрепляются в национальном законодательстве. При этом обычай рассматривается как «вспомогательный или как дополнительный источник права».

Сonsuetudo praeter legem . Обычаи, которые действуют «кроме закона». Такого рода обычаи рассматриваются как самостоятельные источники права по отношению к законам и другим источникам права. При этом они не являются несовместимыми с действующим законодательством. С помощью этих обычаев регулируются те общественные отношения, которые не могут быть урегулированы законодательством.

Consuetudo adversus legem. Обычаи, которые по своей природе и содержанию являются обычаями «против закона». Роль этого обычая, по мнению Р. Давида очень ограничена. «Совершенно ясно, что суды не любят выступать против законодательной власти». 16

Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает. Но во всех случаях правовые обычаи должны находиться в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И, конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений

2.2. Место и роль правового обычая в отдельных правовых системах современности

В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы: первую составляют санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в доклассовых или раннеклассовых обществах; во вторую входят относительно новые правовые обычаи, которые возникают в современных условиях. Хотя значение обычаев в современном мире постепенно уменьшается, но еще остается в целом весьма существенным. Значительная, если не большая, часть населения Земли в модернизирующихся странах Азии и Африки, в традиционных обществах живет в соответствии с обычаями, сложившимися на протяжении столетий. И даже в таких странах как Великобритания роль, которую играет обычай в правовом регулировании жизни общества, остается весьма существенной.

Обычай играл важную роль в эволюции романо-германской системы , считал Р. Давид в своей книге «Основные правовые системы современности». Римское право, ставшее основой правовых систем континентальной Европы, изначально представляло собой ни что иное, как закрепленные в письменном виде обычаи латинских племен и исходно носило обычный характер. В средневековой Европе местные обычаи, менявшиеся от местности к местности, которые трудно было найти, и, на которые трудно было ссылаться, в период интенсивного формирования романо-германской правовой семьи в XIII веке тормозили развитие торговли и экономических отношений. Поэтому местные обычаи были отброшены и повсеместно заменены универсальными нормами римского права, которые признавались абсолютным о6paзцом нормотворчества. Обычаи могли продолжить существование и противостоять римскому праву, если получали распространение в более или менее широкой географической области. Так, например, в XIII веке в Германии распространение римского права задержалось из-за столкновения с «Саксонским зерцалом», которое продолжало оставаться действенным источником права в некоторых кантонах Швейцарии очень продолжительное время.

В современных правовых системах стран континентальной Европы обычай играет незначительную роль. Судьи принимают решения, исходя из того, что закон является единственным или почти единственным источником права. Однако практическая роль обычая гораздо больше, чем это может показаться на первый взгляд. Может ли правонарушитель ссылаться на смягчающие обстоятельства, является ли данный знак подписью, является ли определенное имущество семейным – на все эти вопросы трудно дать ответ, не прибегая к обычаям. С другой стороны, область применения обычая ограничена процессом кодификации. Юристы романо-германской правовой семьи стремятся опираться в своих рассуждениях исключительно на законодательство. Действие же обычая очень ограничено, даже если обычай не отвергается доктриной. Таким образом, сыграв существенную историческую роль в формировании романо-германской правовой семьи, обычай потерял здесь значение самостоятельного источника права.

Но вопрос о месте и роли обычая как источника романо-германского права довольно сложный и противоречивый. 17 Это проявляется в том, что продолжают существовать два взаимно исключающие друг друга взгляда и подхода к обычаю как источнику права: социологическая концепция и позитивистская теория, о которых говорилось выше.

В различных странах континентальной Европы обычаю отводится различная по значимости роль. Так, например, в Испании обычай играет важную практическую роль. В Каталонии (провинция Испании) обычное право сформировано на базе местных обычаев и заменяет собой «национальное гражданское право», и рассматривается в связи с этим как фактически первичный источник права. Во Франции роль обычая в теоретическом и практическом плане считается незначительной. В нем видят «устаревший источник права, играющий незначительную роль с того времени, когда мы вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона». 18 В Германии обычное право имеет ограниченное влияние и обычаи в правовой системе Германии – почти исчезающий источник немецкого права.

Итак, в одних странах романо-германского права обычаи в теоретическом и практическом плане являются первичными источниками права, в других таковыми не являются. Более оправданно было бы говорить об обычаях как об источниках романо-германского права, имеющих в разных странах, принадлежащих к данной правовой семье, свои общие черты и особенности, сходные традиции своего возникновения и становления, общие закономерности и тенденции своего развития.

Обычай используется как третий источник английского права наряду с судебной практикой и законом, но его значение второстепенно по отношению к другим источникам. Английское право не является правом обычным. Всеобщий старинный обычай королевства, на базе которого якобы и сложилось общее право – «чистейшая фикция», как пишет Рене Давид. В Англии обычное право существовало и применялось до возникновения системы общего права, которое хотя и восприняло некоторые местные обычаи, все же создавалось на основе разума с тем, чтобы по возможности заменить право англосаксонского периода, основанного на обычае.

В настоящее время обычай имеет ограниченное значение в английском праве. В современном английском праве обычай считается общеобязательным только с том случае, если он имеет характер старинного обычая. Закон 1265 года, действующий до сих пор, устанавливает, что старинными являются только обычаи, существовавшие до 1189 года. Обычай не будет считаться юридически обязательным, если не будет доказано, что он существовал в 1189 году. Требование, чтобы обычай был старинным, относится только к местным обычаям; на торговые обычаи этот принцип не распространяется. Практика свидетельствует, что по разным поводам возникают новые обычаи. Постепенно они санкционируются нормативным актом и судебной практикой.

Хотя обычай уже не имеет былого значения в качестве источника английского права, недооценивать его было бы преждевременно. Обычай отражается в жизни англичан даже в том, как именно право регулирует эту жизнь. Англия в конституционном плане – абсолютная монархия. Министры – слуги королевы, которые могут быть отозваны по желанию Ее Величества и т.д. Обычай фактически господствует в политической жизни, и хотя ему не придается юридический характер, большинство норм английского конституционного права казались бы абсурдными без учета конституционных обычаев. Общественная жизнь наполнена правилами поведения, которые нельзя расценивать никак иначе как традиционные. То же и в области уголовного права. Вопрос о привлечении присяжных решается теоретически судьей по его усмотрению. Но обычай предписывает участие присяжных в определенных делах.

Особенности развития американского права таковы, что говорить о серьезной роли обычая здесь уже нельзя. Это можно объяснить относительной молодостью американского государства и изолированностью от Континента. Тем не менее, пробелы в Конституции США нередко восполняются не только с помощью текущего законодательства, но и путем признания сложившихся обыкновений, установившихся обычаев и традиций. В сфере частного права также распространен ряд обычаев. В целом, хотя американское право и не является таким же традиционным, как английское, роль обычаев остается заметной. В системе общего права обычай сохраняет свое значение, но далеко не первостепенное и даже не второстепенное. Обычай действует там, где закон и судебная практика не считает нужным вмешиваться в регулирование общественных отношений. Новые возникающие обычаи, санкционированные законом и судебной практикой, постепенно становятся частью правовой системы.
Доктрина никогда не рассматривала обычаи как источник мусульманского права. Любое другое отношение к обычаю повредило бы главной черте мусульманского права – единообразию для любой общины верующих. Однако реальное положение вещей несколько иное. Одним из важнейших источников мусульманского права является Сунна, представляющая собой ничто иное, как сборник обычаев, связанных с пророком. Эль-Бокхари и Мослем – два крупнейших учителя ислама – в IX веке проделали большую работу, чтобы выявить действительные высказывания пророка. Сегодня вызывает сомнение, что созданные ими обычаи действительно имеют отношение к Мухаммеду. Хотя Сунна рассматривается как вторичный источник права, можно полагать, что она послужила восприятию норм обычного права арабов, предшествовавших появлению ислама. Мусульманское право занимает прагматическую позицию по отношению к обычаю. Обычай не может рекомендовать деяния, которые право запрещает или запрещать то, что право считает обязательным. Но обычай может предписывать то, что право считает рекомендуемым или дозволенным и запрещать то, что право считает порицаемым или дозволенным.

В индусском праве обычай имеет очень большое значение. По законам Ману можно воздерживаться от следования правила поведения, если общество не воспринимает этого правила. Обычаи весьма разнообразны и многочисленны. Каждая каста следует своим обычаям, которые опираются на общественное мнение. Наиболее строгой санкцией является отчуждение. Это очень строгое наказание в обществе, где жизнь его членов не мыслима без принадлежности к той или иной группе, так как индусское право – это право общины, которое в Индии и других странах Юго-Восточной Азии исповедует индуизм. Таким образом, религиозные предписания играют роль, которая принадлежит праву в других типах общества. Позитивное индусское право является обычным правом, в котором доминирует религиозная доктрина – индуизм. В современном обществе каждое государство по-своему решает, какое место отвести обычаю в иерархии источников права.
В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение в малоразвитых государствах Азии, Африки, Океании . В развитых государствах обычай понимается, прежде всего, как норма, дополняющая закон. Однако есть и исключения: во Франции и Германии в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

Заключение

В заключении подведем итог проделанной работе.

Понятие «источник права» подразумевает под собой истоки формирования права, систему факторов, которые предопределяют содержание и формы выражения права. В теории государства и права различают следующие виды правовых источников:

1) материальные источники права — данная группа источников заложена в системе объективных потребностей общественного развития;

2) идеальные источники права — состоят в осознании законодателем всех общественных потребностей с учетом многих факторов, под влиянием многих юридически значимых обстоятельств;

3) юридические источники права — это результат осознания общественных потребностей, получивший закрепление в юридических (правовых) актах.

Кроме приведенной выше классификации, следует также отметить, что юридические источники права могут быть объективными и субъективными, а также главными и второстепенными (дополнительными). Основными юридическими источниками, в частности, являются Конституция, законы и иные нормативные акты, а в качестве второстепенного источника права используется судебная практика.

Правовой обычай — представляет собой неписаное правило поведения, сложившееся вследствие его фактического и многократного применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила.

Различные правовые системы современности отводят вполне определенную роль правовому обычаю как источнику права.

Закон в ряде случаев нуждается для своего понимания в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также порой нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Например, нельзя не прибегая к обычаю объяснить ошибочность поведения определенного лица или определить моральные основания для получения письменного подтверждения обязательства, или является ли тот или иной знак подписью и пр.

Таким образом, обычай проявляется как способ постоянного формирования права. Он сохраняется лишь в той мере, в какой факты выражают его реальность. Каждый новый случай применения является новым прецедентом обычая, каждая новая форма по-своему моделирует содержание обычая. Поэтому обычай по сравнению с другими источниками (формами выражения) права обладает большей гибкостью, пластичностью.

Однако такая изменчивая форма существования права имеет недостаток: норма обычая не так формально определена, как, скажем, норма, содержащаяся в законе. Поэтому в современном мире обычное право уступило место письменным источникам. Теоретически обычай может сохранять за собой только то место и роль, которые готовы ему уступить письменные источники. Однако нередко закон опирается на обычай или возникает на его основе.

Как следует из сказанного выше, роль правового обычая как источника права в различных правовых системах современности, а именно романо-германской, англо-американской, мусульманской и индусской имеет различные тенденции. В целом можно сказать, что в правовых системах Континентальной Европы, а также в Российской Федерации правовой обычай имеет довольно ограниченное применение по сравнению с другими источниками права как, например, закон.

Но любой правовой обычай характеризуется такими признаками как:

1) формируется постепенно и требуется время, для того, чтобы он вступил в силу;

2) передается из поколения в поколение в устной форме и сохраняется в сознании народа;

3) требуется определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется или круг лиц, на который он распространяется;

4) санкционированность государством с целью придания ему юридической силы, иными словами – законности.

Очевидно, что в национальных правовых системах обычай вряд ли может рассматриваться как источник права равный по значимости с закону. В настоящее время, как считают исследователи данной проблематики, в этом нет необходимости. Но, тем не менее, правовой обычай продолжает свое существование, играя разную по степени важности роль в различных правовых системах.

Библиографический список

1. Алексеев С.С. Общая теория права / С.С. Алексеев. – М. : Юрид. лит. 1982. – 360 с.

2. Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков) / М.И. Байтин. – Саратов: СГАП, 2001. - 416 с.

3. Бержель Ж.-Л. Общая теория права / Ж.-Л. Бержель. – Изд-во: NotaBene , 2000. – 576 с.

4. Гурова Т.В. Источники российского права / Т.В. Гурова. – Саратов, 1998. – 27 с.

5. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А. Туманова / Р. Давид, К. Жоффре-Спинози. – М.: Междунар. Отношения, 1996. – 400 с.

6. Ильин И. А. Теория права и государства / Издание 2-е, дополненное, под

Ред. В. А. Томсинова. – М. : Зерцало, 2008. – 550 с.

7. Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права / О.С. Иоффе, М.Д. Шаргородский. – М. : Госюриздат, 1961. – 380 с.

8. Керимов Д.А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права / Д.А. Керимов. – М. : Аванта+, 2001. - 560 с.

9. Мальцев Г.В. Социальные основания права / Г.В. Мальцев. – М. : Норма, 2007. – 800 с.

10. Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. Учебное пособие

/ М.Н. Марченко – М.: ИКД «Зерцало-М», 2001. – 400 с.

11. Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие/ М.Н. Марченко. – М. : ТК Велби, Изд-во Проспект, 2005. – 760с.

12. Нерсесянц В.С. Философия права: учебник для вузов / В.С. Нерсесянц. – М. : Издательская группа ИНФРА М – НОРМА, 1997. – 652 с.

13. Раянов Ф. М. Юриспруденция. Курс лекций / Ф.М. Раянов. – М. : Право и государство, 2003. – 304 с.

14. Стефанов Н. Теория и метод в общественных науках / Н. Стефанов. – М. : Прогресс, 1967. – 271 с.

15. Спиридонов Л. И. Теория государства и права / Л. И. Спиридонов. – Изд-во: Проспектъ-Н, 2001. – 298 с.

16. Поляков А.В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения / А.В. Поляков // Правоведение. - 2000. - № 2. – С. 4 – 23.

17. Рябко А. И., Василенко О.Н. Актуальные проблемы онтологии форм права/ А. И. Рябко, О.Н. Василенко / / Философия права. – 2000.- № 2. – С. 61 – 64.

18. Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права / Е.Н. Трубецкой. – СПб. : Юрид. ин-т, 1998. – 183 с.

19. Хвостов В.М. Система римского права / В.М. Хвостов. – М. : Спарк, 1996, - 522 с.

20. Шебанов А.Ф. Форма советского права / А.Ф. Шебанов. – М. : Юрид.

Лит., 1968. – 216 с.

21. Юридическая энциклопедия / под общ. ред. Б.Н. Топорнина. – М. : Юристъ, 2001. – 1272 с.

1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996. С. 93.

2 Алексеев С.С. Теория государства и права. М., 1982, С. 184.

3 Марченко М.Н. Источники права. М., 2005, С. 3.

4 Там же. С.30

5 Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001. С. 67

6 Марченко М.Н. Теория государства и права. М., 2001. С. 349 – 350.

7 Спиридонов Л.И. Теория государства и права. М., 2001. С.138

8 Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 51

9 Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С.131

10 Шебанов А.Ф. Форма советского права. М., 1968. С.31

11 Алексеев С.С. Теория государства и права. М., 1982, С. 189.

12 Спиридонов Л.И. Теория государства и права М., 2001, С. 146.

13 Хвостов В.М. Система римского права, М., 1996, С. 32

14 Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. М., 2001. С.54.

15 Давид Р. , Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996, С. 95.

16 Там же

17 Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. М., 2001, С. 73.

18 Давид Р. , Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 94.

← Вернуться