Установление содержания норм иностранного права и иностранного права
Проблема обхода закона
Немного схоже со злоупотреблением права. Это проблема не только российского МЧП. Эта категория не упоминается в ГК РФ.
Предпосылки возникновения этой проблемы кроются в ст. 1210 ГК РФ . Все дело в том, что в связи с наличием автономии воли сторон, возникает некое «своеволие». Исходя из автономии воли сторон, стороны могут применить право Тайланда, для регулирования своих отношений, хотя одна сторона из РФ, другая из Белоруссии. Они это делаю из-за корысти, из-за того что их чем-то не устраивает право, которое д.б. быть применено. В станах англо-американской семьи существует принцип локализации, он означает, что стороны могут выбрать любое право, но это право должно быть тесным образом связанно с данным правоотношением (либо с объектом, либо с субъектом, либо с юридическим фактом). В России этот принципа нет, ст. 1209 ГК РФ (письменная форма сделки) – есть сверх императивные нормы. – эти нормы обойти частным соглашением нельзя.
Обхода закона - это по своим внешним признакам обход закона носит правомерный характер, но вместе с тем, такое поведение субъектов МЧП существует лишь в неких корыстных целях, желая не допустить применения нормы права отечественного государства, которые им «невыгоды».
В проекте 3 части ГК РФ существовала статья, которая должна была разрешить проблему обхода закона, но в итоге эта проблема не разрешена, в контексте этого вопроса нужно изучить труды Муранова А. И. см. на сайте www.muranov.ru . Его виденье о том, почему можно не менять российское законодательство, содержащие инструменты защиты от обхода закона (ст. 10 ГК РФ – злоупотребление права, а также статьи о недействительности сделок в связи с несоответствию закона, морали, нравственности). Newорская конвенция 1958 г.(???)
2 концепции в мире в зависимости от правой семьи:
1) в романо-германской правовой семье: суд сам знает право. ст. 1191 ГК РФ – судья должен обратиться в Минюст РФ в соответствующем субъекте РФ. Активная роль по установлению содержания норм иностранного права возложена на суд . Суд должен применить иностранное право, как свое отечественное (Стороны могут сидеть и потирать руки J). Но стороны могут представлять документы, которые говорят, подтверждают то или иное их право, но у них пассивная роль. Суд, при коммерческих спорах, может обязать стороны представить содержание норм иностранного права в процесс.
2) в англо-американской правовой семье: иностранное право будет применяться, но оно будет рассматриваться судом, как факт, нуждающийся в доказывании. Их этого следует, что активная роль лежит на сторонах. Суд не должен вертеться как «уж на сковородке». Иностранное право рассматривается как факт, который подлежит доказыванию.
3) Смешанный подход. Он в РФ. т.к. По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны .
Если, несмотря на предпринятые попытки установить содержание норм иностранного права не представляется возможным, то будет предприниматься национальное право. (ПР: Российское право).
Конвенция 1968 г. «некая информационная конвенция» - стороны государства должны содействовать применению их националього права другими государствами.
Лекция от 04.02.2012
Унификация – это создание единообразных правовых норм государстваМИ (2мя и более). Унификация осуществляется путем заключения международных договоров. Это инструмент унификации, а также вступление государств в международных организациях. Вины унификации:
1. Унификация бывает универсальная (при многосторонних договоров и договоров открытых для полписания) и региональная (Шингенское соглашение – соглашение между стран ЕС) - пространственный критерий.
2. Можем унифицировать и коллизионные нормы, и материальные нормы, смешанная унификация.
3. От предмета регулируемых отношений (в рамках материальных норм «усыновление»).
4. от субъектов: многосторонние и двухсторонние договоры и следовательно такие же виды унификации.
Процессов унификации становится меньше, почему?? Государства зашли в некий тупик, есть нежелание государств изменять свои системы права, терять их индивидуальность. Виды унификации тесно связаны с видами международных договоров, т.к. они выступают основным элементом унификации, хотя есть еще унификация путем вступления в международные организации.
Гармонизация – если унификация, как минимум двухсторонний процесс, то гармонизация это сближение правопорядков двух или более государств. Гармонизация осуществляется иным инструментарием, это процесс носит односторонний характер, каждое государств по своей инициативе включает в свое действующее законодательство, те нормы, которые оно посчитает удобными, приемлемыми (ПР: закон о международном коммерческом арбитраже 1993 г. – это копирование с типового закона о международном, когда-то был модельный гражданский кодекс СНГ (региональная гармонизация)). Это более мягкий процесс, нежели унификация. Гармонизация такие же виды, как и у унификации.
ВИДЫ гармонизации: однестороняя (на основе нацианально-правовых средств или на основе международно-правовых средств) и взаимная; рецепция – одностороннее заимствование одним государством норм другого государства.
Унификация и гармонизация - Это способы целенаправленного сближения права государств Филологически термины понимаются как: Унификация - приведение к единообразию Гармонизация - сочетание, взаимное соответствие Термины часто используются как взаимозаменяемые, либо одно из этих понятий квалифицируется как составная часть другого.
Унификация - Объединение аналогичных норм разных государств, для образования материально правовых норм, с целью избежать регулирования споров коллизионными нормами. Представляет собой процесс создания единообразных, одинаковых норм национального права разных государств посредством заключения международных договоров. В международном договоре устанавливаются обязанности государств по приведению своего внутреннего права в соответствие с нормами данного договора. Унификация происходит одновременно в двух различных правовых системах - в международном нраве (заключение международного договора) и в национальном праве (имплементация норм этого договора во внутригосударственное право).
Два этапа унификации: 1) международно-договорная унификация, 2) восприятие(трансформация, национальная имплементация) международно-правовых норм национальным правом. Унифицированные нормы имеют силу национального права, включают и соответствующие национально-правовые меры их принудительного исполнения. Международно-договорная стадия унификации преимущественно осуществляется в рамках международных организаций. - Организации, специализирующиеся на унификации права (Гаагская конференция по международному частному праву), - Обеспечивающие сотрудничество между гос-вами (Всемирная организация интеллектуальной собственности(ВОИС) Создание унифицированных установлений возможно не только на основании международного договора, а также в виде норм международного обычая, в некоторых случаях - посредством решений органов международных организаций, носящих юридически обязательный характер (Регламенты в ЕС).
Виды унификации I. По способам правового регулирования: 1) Унификация коллизионных норм(Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о простом и переводном векселе 1930 г.) 2)Унификация материальных частноправовых норм(Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.) 3)Смешанная унификация(Всемирная конвенция об авторском праве 1952 г.) II. В зависимости от вида международного договора: 1) Универсальная (Венская конвенция 1980 г. - КМКПТ) 2) Региональная(локальная)(Евразийская патентная конвенция 1994 г.) 3) Двусторонняя(Российско-польский договор о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам от 16 сентября 1996 г.) III. По предмету: Наиболее высокая степень унификации достигнута в области внешнеэкономических отношений(Конвенция о праве, применимом к договорам международной куплипродажи товаров 1986 г.)
Гармонизация права - представляет собой процесс сближения национальных правовых систем, уменьшение и устранение различий между ними, приведение внутреннего законодательства в соответствие с международным. Главное отличие гармонизации от унификации - отсутствие международных обязательств (международных договорных форм) в процессе гармонизации. Этот процесс может быть как стихийным, так и целенаправленным. Стихийная гармонизация происходит в процессе сотрудничества и взаимодействия государств. Целенаправленная гармонизация - осознанное восприятие одним государством правовых достижений других государств.
Односторонняя гармонизация: Право одного государства адаптируется к праву другого государства. Осуществляется исключительно на национальноправовой основе - государство вводит в свое национальное право нормы иностранного права. Взаимная гармонизация: Согласованный комплекс мер, направленных на сближение права отдельных государств. Процесс взаимной гармонизации преимущественно осуществляется с помощью механизма международных организаций. Конечным результатом гармонизации является создание не одинаковых правовых норм, а сближение права, устранение противоречий.
Виды гармонизации: I. В зависимости от способа осуществления: Стихийная (в результате взаимодействия возникает похожее регулирование) Целенаправленная Рецепция - одностороннее заимствование норм права Адаптация - при односторонней гармонизации II. В зависимости от формы осуществления: Национальная - всегда односторонняя Международная - взаимная. (ЮНСИТРАЛ Типовой закон о международном коммерческом арбитраже 1985)(Россия приняла в 1993) Двусторонняя Универсальная
Недостатки договорной унификации Длительные сроки, необходимые для разработки унификационных договоров и их вступления в силу. Международные договоры, содержащие унифицированные нормы, зачастую носят компромиссный характер (допускаются оговорки, многие нормы являются факультативными). Гармонизация является более простым процессом, не связывающим государства жесткими юридическими обязательствами, оказывается более предпочтительной и реально способствует сближению права.
Одной из коренных закономерностей современного общественного развития является углубляющаяся интернационализация всех сфер жизнедеятельности человека, особенно сферы экономики и регулирующего их права. Интернационализация права означает сближение правовых систем, углубление их взаимодействия, взаимного влияния.
Интернационализация права проявляется в двух взаимосвязанных, но различающихся по своему содержанию процессах: унификации и гармонизации права.
Унификация (unie facere - делать единым) права - это создание одинаковых, единообразных, то есть унифицированных норм во внутреннем праве разных государств. Поскольку право входит в область внутренней исключительной юрисдикции государства и не существует наднационального «законодательного» органа, принимающего юридически обязательные «законы» для внутреннего права государств, то единственным способом создания унифицированных норм является сотрудничество государств. Отсюда унификация права означает сотрудничество государств, направленное на создание, изменение или прекращение одинаковых (единообразных, унифицированных) правовых норм во внутреннем праве определенного круга государств. В этом качестве унификация является разновидностью правотворческого процесса. Главной ее особенностью выступает то, что она происходит в двух правовых системах - в международном праве и во внутреннем праве государства с применением международно-правовых и национально-правовых форм и механизмов.
Гармонизация права - процесс, направленный на сближение права разных государств, на устранение или уменьшение различий в нем. Понятно, что гармонизация и унификация - взаимосвязанные процессы. Унификация, предполагающая введение в национальное право разных государств одинаковых норм права, ведет к сближению национально-правовых систем, к стиранию различий между ними. Но гармонизация - более широкое понятие, так как сближение осуществляется и за пределами унификации. Поэтому следует различать гармонизацию права в широком смысле слова, которая охватывает также унификацию и гармонизацию права в узком смысле слова, отличную от унификации. В данном параграфе будет идти речь собственно о гармонизации.
Главное отличие гармонизации права от унификации - отсутствие в этом процессе международно-правовых обязательств государств, закрепленных международным договором. Отсутствие договорной формы не является только формальным моментом, а определяет специфику всего процесса гармонизации: порядок создания и применения норм права, его конечный результат.
Гармонизация права - не новое явление. Весь исторический процесс развития внутреннего права государств сопровождался элементами гармонизации, так как, формируя свою правовую систему, государства заимствовали опыт друг друга. Однако вопрос о гармонизации как об особом социально-правовом явлении возник в XIX в. одновременно и параллельно с проблемой унификации права, и получил особую актуальность в наше время.
Коллизионные нормы.
1. Понятие, особенности и виды коллизионных норм.
2. Основные формулы прикрепления.
3. Толкование и применение коллизионных норм:
a) скрытая коллизия и конфликт квалификации,
b) обратная отсылка, отсылка к закону третьего государства,
c) действие коллизионной нормы во времени и мобильная коллизия,
e) национальный режим и режим наибольшего благоприятствования,
f) взаимность и реторсия,
g) применение норм иностранного закона.
Коллизионная норма – такая норма права, которая указывает, нормы какого государства должны применяться к регулированию этого правоотношения. В отличие от обыкновенной нормы коллизионная норма, как минимум, имеет 3 специфические черты:
1) правовая регуляция с помощью коллизионной нормы осуществляется опосредованно (ограниченно), полная юридическая регламентация будет осуществляться в совокупности действия коллизионной нормы и материально-правовой, к которой она отсылает, поэтому коллизионную норму признают нормой ограниченного действия,
2) касается нормативного закрепления коллизионной нормы, она может быть закреплена в законодательстве конкретного государства 2-я способами:
· или в виде части какого-либо частно-правового источника (ГК, СК, КТМ),
· или в виде отдельного закона о международном частном праве (как сделано в Польше, в Венгрии, в Швейцарии),
3) в отличие от обыкновенной нормы права, которая состоит из диспозиции, гипотезы и санкции, коллизионная норма имеет особое двухчленное строение и состоит из:
· объём – указание на те гражданские правоотношения, которые требуют правовой регуляции, обычно в тексте коллизионной нормы объём устанавливается путём указания какого-то частно-правового института (институт лиц, институт наследования, институт брака, институт алиментных обязательств и т. д.),
· привязка – такая часть коллизионной нормы, которая указывает право какого государства, своего или иностранного, или нормы какого международного договора подлежат применению к ранее названному объёму (например п. 1 ст. 1224 ГК).
Отношения по наследованию (объём) регулируются правом того государства, где наследодатель имел последнее место жительства (привязка).
Указанное выше строение коллизионной нормы имеет достаточно простую структуру. В законотворчестве часто используется приём усложнения коллизионной нормы (дробление, расщепление коллизионной нормы). И он может проявляться в 2-х вариантах:
1) ассоциация коллизионной нормы – заключается в том, что к одному объёму через союз «или» осуществляют несколько привязок,
2) дифференциация – ситуация, когда усложняется и объём и привязка, объём, как правило, имеет признаки родового правого института (имущество, которое может быть и движимым и недвижимым) и к каждому из этих институтов присоединяется своя привязка или несколько привязок.
Усложнение коллизионной нормы имеет как положительные, так и отрицательные стороны, надо найти и те и другие.
Коллизионные нормы можно классифицировать по различным основаниям:
по нормативному закреплению:
1) национальные коллизионные нормы,
2) коллизионные нормы международных договоров,
по форме коллизионной привязки:
1) односторонние – коллизионные нормы, привязки которых точно указывают на то, право какого государства должно быть применено (право России, Украины, Великобритании и т. д.),
2) двухсторонние – такая коллизионная норма, привязка которой точно не указывает применимое право, но указывает на способ (механизм) его поиска, поэтому привязку такой коллизионной нормы называют «формула прикрепления», «коллизионный критерий», «коллизионный принцип», «тип коллизионной привязки».
В процессе многовекового использования двухсторонних коллизионных норм их классифицировали и создали определённую систему, в зависимости от того, какие коллизионные критерии (формулы прикрепления) наиболее удачно регулируют определённый объём:
1) личный закон лица (lex natioalis), то есть к определению определённого статуса субъектов в МЧП применяют личное право таких субъектов:
· личный закон физических лиц (lex personalis) – также подразделяется на 2 разновидности:
Ø закон гражданства (lex patria),
Ø закон места жительства (lex dommicillii),
· личный закон юридических лиц (lex societatis).
То есть для определения правового положения субъектов, их право- и дееспособности, а также иных личных прав используют вышеприведенные коллизионные принципы. Очень часто эти коллизионные принципы используют в семейном праве.
2) закон флага (lex flagi), то есть к правоотношению применяется право того государства, под флагом которого находится транспортное средство, такая привязка используется в области торгового мореплавания,ё
3) закон местонахождения вещи (lex rei sitai), то есть к правоотношению применяется право того государства, на территории которого находится вещь,
4) закон, избранный сторонами правоотношения (lex voluntatis), то есть применяется право того государства, которое изберут сами стороны, такая привязка, как правило, используется в одной группе правоотношений – договорным обязательством, поэтому такую привязку в МЧП называют «автономия воли»,
5) закон места совершения юридического акта (lex loci actus):
· закон места совершения (заключения, подписания) договора (lex loci contractus),
· закон места исполнения договора (lex loci solutionis),
· закон места заключения брака (lex loci celebrationis),
· закон места причинения вреда (lex loci delicti commissi),
· закон места совершения правового документа, определяющего его форму (locus regit actum) – к оформлению сделки, а равно и к документу, применяется право того государства, на территории которого был совершён такой акт,
6) закон места нахождения продавца (lex venditoris) – см. п. 3 ст. 211 ГК,
7) закон суда (lex fori) – применяется право того государства, где проходит судебный процесс,
8) закон тесной связи (proper law of the contract) – применяется право того государства, которое с ним наиболее тесным образом связано.
То право, которое применяется к сути правоотношений, называется статутом этого правоотношения.
Задача в УМК по договору мены – решить.
Пункт «a» - скрытая коллизия и конфликт квалификации.
При применении коллизионной нормы встаёт вопрос о том, какое содержание вложить в те понятия и категории, которые используются в формулировке коллизионной нормы, как объёма, так и привязки, так как в праве разных государств такое понимание может быть разным. Например, по-разному понимается категория «право собственности»:
- в РФ – это совокупность прав владения, пользования и распоряжения,
- в Германии, в параграфе 903, «право собственности» понимается, как распоряжение собственником вещью по-своему усмотрении с правом устранять любые препятствования в пользовании,
- в Древнем Риме полномочия собственника помимо владения пользования и распоряжения включали также отдельное полномочие о получении плодов, а также полномочия по защите права собственности.
К таким проблемным понятиям также относится категория «движимые и недвижимые вещи». Также спорными являются понятия «форма договора», «исковая давность» и т. д. Поскольку такие проблемы возникают достаточно, часто их пытаются решить как в теории, так и в законодательстве. Одной из теоретических точек зрения на разрешение такой проблемы является теория Эдварда Рабеля, который предлагает толковать коллизионную норму последовательно в 3 этапа:
1) автономная квалификация – толкованию подвергается объём коллизионной нормы и он должен толковаться на основе общепринятых мировых понятий конкретных категорий,
2) квалификация по закону суда – толкование привязки, которое должно осуществляться согласно теории права государства, в котором осуществляется судебный процесс,
3) вторичная квалификация – толкованию подвергается та норма, в которой сделана отсылка со стороны коллизионной нормы, такое толкование должно происходить по праву того государства, к которому сделана отсылка.
В РФ такая проблема (проблема скрытых коллизий) решается на основе ст. 1187 ГК, в которой указано, что всякое толкование понятий коллизионной нормы должно осуществляться на основе российского права, однако, если такое понятие неизвестно российскому праву или известно под другим словесным обозначением или с другим содержанием, то можно применить иностранный правопорядок.
Пункт «b» - обратная отсылка или отсылка к закону третьего государства.
Отсылая к праву другого государства, коллизионная норма отсылает ко всему объёму права этого государства и на этом этапе возникает вопрос, – в какой части применять нормы этого государства? А именно, применять ли только материальные нормы или можно применять и его коллизионные нормы? Если применять только материальные нормы, то проблем, как правило, не возникает. Однако если применять и коллизионные нормы, то коллизионные нормы этого государства (№ 2) может отослать к праву государства № 1, такое явление называется «обратная отсылка» (на французском – renvoi 1 степени). Или возможна ситуация, когда отсылка будет к праву государства № 3, это называется «отсылка к закону третьего государства» (renvoi 2 степени).
Посмотреть Кентерберийское дело по наследованию и дело Фарго.
Пункт «c» - действие коллизионной нормы во времени и мобильная коллизия.
Очень важное значение имеет унификация и гармонизация права. Поскольку нормы права различных стран очень различаются, поэтому необходима унификация – приведение в соответствие, гармонизация – сближение.
УНИФИКАЦИЯ
Унификация (uniefacere - делать единым) - объединение аналогичных норм разных государств, для образования материально правовых норм, с целью избежания регулирования споров коллизионными нормами. (Гаагская конвенция, Комиссия ООН по МЧП, ЮНЕСКО).
Единственным способом создания унифицированных норм является сотрудничество государств. Отсюда унификация права означает сотрудничество государств, направленное на создание, изменение или прекращение одинаковых (единообразных, унифицированных) правовых норм во внутреннем праве определенного круга государств. В этом качестве унификация является разновидностью правотворческого процесса. Главной ее особенностью выступает то, что она происходит в двух правовых системах-в международном праве и во внутреннем праве государства с применением международно-правовых и национально-правовых форм и механизмов.
Унификация охватила все отрасли внутреннего права государств, в том числе уголовное (например, комплексы правовых норм по некоторым группам преступлений), уголовный процесс (например, институт выдачи преступников), административное право (например, единообразные нормы, регулирующие таможенные отношения) и т. д. Этот процесс проник даже в святая святых внутреннего права -в конституционное право (например, закрепленные конституциями многих государств права и свободы человека соответствуют общепризнанным международно-правовым стандартам)._
Унификация права как правотворческий процесс имеет два этапа (две стадии).
1. На первой создается комплекс соответствующих правовых норм в форме международногодоговора и государства берут на себя международно-правовые обязательства обеспечить их применение. Собственно на этом этапе создаются единообразныенормы. Данный процесс трудоемкий, сложный и часто длительный. Он сопровождается поисками компромиссных решений с целью согласования позиций разных государств, на которые влияют не только особенности собственных правовых систем, но политические и другие интересы. Иногда тексты договоров согласовываются десятилетиями. Например, прошло более 20 лет, как Комиссия международного права ООН в 1977 г. начала работать над проектом конвенции об юрисдикционных иммунитетах, и работа еще продолжается.
Принятие международного договора и соответственно международно-правовых унифицирующих норм государствами завершает первую стадию унификации. Так как нормы, содержащиеся в договорах, еще не унифицированные, но предназначены стать таковыми, их можно назвать унифицирующими нормами. По своей природе это международно-правовые нормы, которые обязательны только для государств - сторон соответствующего договора.
2. Вторая стадия не менее важна. Она связана с восприятием(трансформацией, национальной имплетацией) международно-правовых норм национальным правом. В результате в национальном праве разных государств появляются унифицированные нормы, т. е. одинаковые, полностью совпадающие по содержанию. Эти нормы имеют силу национального права, включают и соответствующие национально-правовые меры их принудительного исполнения.В таком качестве названные нормы юридически обязательны для всех субъектов национального права, как участников частноправовых отношений, так и правоприменительных органов.Процесс восприятия обеспечивается национально-правовыми механизмами. В РФ правовая основа этого процесса предусмотрена п.4 ст.15 Конституции: «…международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы».
Завершается эта стадия принятием национально –правовых унифицированных норм.Согласие на обязательность договора может быть выражено в форме либо Федерального закона(о ратификации, о присоединении)(вводимые нормы будут обладать силой федерального закона), либо правовых актов Президента или Правительства(н-р, Постановление Правительства о присоединении)(вводимые нормы будут обладать юр.силой подзаконного акта).
Процесс унификации имеет ярко выраженный институционный характер: первая стадия унификации преимущественно осуществляется в рамках международных организаций. Эта черта особенно проявилась во второй половине XXвека.Сущ. орг. Специализирующиеся на унификации права(Гаагская конференция по международному частному праву),обеспечивающие сотрудничество между гос-вами(Всемирная организация интеллектуальной собственности(ВОИС)).Использование структур и механизмов межправительственных организаций облегчает и ускоряет процесс подготовки и принятия межд. договоров, направленных на унификацию права.
Виды унификации.
I.по способам правового регулирования:
А)унификация коллизионных норм(Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о простом и переводном векселе 1930г.)
Б)унификация материальных частноправовых ном(Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980г.)
В)смешанная унификация(Всемирная конвенция об авторском праве 1952г.)
II.по предмету:унификация обязательственного права, права собственности, интеллектуального, семейного, наследственного, транспортного права и т.д.+унификация гражданского процессуального права. Наиболее высокая степень унификации достигнута в области внешнеэкономических отношений(Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986г.)
унификация договоров об оказании правовой помощи(смешанная в широком смысле слова, и по 1му и по 2му критерию.)
III. в зависимости от вида международного договора:
А)Универсальная(для всех государств)(Венская конвенция 1980г.)
Б)Региональная(локальная)(в пределах ограниченного круга государств- гос-в одного географического района или в рамках интеграционных образований)(Евразийская патентная конвенция 1994г.)
В)двусторонняя(Российско-польский договор о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам от 16 сентября 1996г.)
Особенности применения унифицированных норм:
Унифицированные ноормы не сливаются с нормами внутреннего права в еденыймасси, а сохраняют в нем обособленность,обусловленную их договорным происхождением. Договор определяет пространственную сферу реализации ун.норм, предметную сферу применения ун.норм, специфику толкования ун.норм, временные рамки(приобретают юр.силу не ранее момента,когда договор вступает в силу, прекращение договора= прекращение действия ун.норм).
Какие нормы применять?
1.Унифицированные и национальные нормы.(п.4.ст.15 К РФ «Если международным договором РФ, установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора».
2.Ун. коллизионные и материально-правовые нормы.(п.3с.1186ГК «Если международный договор РФ содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого в вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается)
3.Ун. нормы универсального,регионального, двустороннего характера.(вначале следует обратится к двусторонним, потом к региональным, потом к универсальным).
ГАРМОНИЗАЦИЯ
Гармонизация- приведение внутреннего законодательства в соответствие с международным. Это процесс, направленный на сближение права разных государств, на устранение или уменьшение различий в нем. Понятно, что гармонизация и унификация-взаимосвязанные процессы. Унификация, предполагающая введение в национальное право разных государств одинаковых норм права,ведет к сближению национально-правовых систем, к стиранию различий между ними. Но гармонизация - более широкое понятие, так как сближение осуществляется и за пределами унификации. Поэтому следует различать гармонизацию права в широком смысле слова, которая охватывает также унификацию и гармонизацию права в узком смысле слова, отличную от унификации.
Главное отличие гармонизации права от унификации - отсутствие в этом процессе международно-правовых обязательств государств, закрепленных международным договором. Отсутствие договорной формы не является только формальным моментом, а определяет специфику всего процесса гармонизации: порядок создания и применения норм права, его конечный результат.
Гармонизация права -не новое явление. Весь исторический процесс развития внутреннего права государств сопровождался элементами гармонизации, так как формируя свою правовую систему, государства заимствовали опыт друг друга. Однако вопрос о гармонизации как об особом социально-правовом явлении возник в XIX в. одновременно и параллельно с проблемой унификации права, и получил особую актуальность в наше время.
Виды гармонизации:
I.в зависимости от способ осуществления:
1.стихийная(в результате взаимодействия возикает похожее регулирорование)
2.целенаправленная
3.рецепция-одностороннее заимствование норм права
4.адаптация-при односторонней
II.в зависимости от формы осуществления:
1.национальная- всегда односторонняя
2. международная- взаимная.(ЮНСИТРАЛ Типовой закон о международном коммерческом арбитраже1985)(Россия приняла в 1993)
3.односторонняя
4.двусторонняя
5.многосторонняя
6. универсальная
Выводы: Унификация представляет собой установление единообразных норм в юридически обязательной для государств форме, т. е. в форме договора. В них формулируются нормы, которые государства обязаны без всяких изменений применять во внутренней правовой системе. Гармонизация - более простой и более ≪мягкий≫ процесс, он не опосредуется твердыми международно-правовыми обязательствами. Чаще всего это односторонний процесс.Но даже взаимная гармонизация, роль которой будет возрастать,осуществляемая с использованием международно-правовых механизмов межправительственных организаций, не сопровождается юридическими обязательствами.
Нет никакой необходимости давать сравнительную оценку значимости обоих процессов для развития права современного общества. С одной стороны, казалось бы, что унификация наиболее способствует сближению права, так как только она создает одинаковые нормы в праве разных государств. Но практика свидетельствует, что государства неохотно связывают себя жесткими юридическими обязательствами. Многие принятые конвенции десятилетиями не вступают в силу или действуют в незначительном круге государств. Напротив, гармонизация как более простой процесс, не связывающий государства жесткими юридическими обязательствами, оказывается более предпочтительной и реально способствует сближению права.
Одной из значимых закономерностей современного развития общественных отношений является интернационализация всех сфер жизнедеятельности человека, особенно сферы экономики и регулирующего ее права.
По определению М.И. Кулагина "интернационализация, понимаемая в самом широком значении слова, - это влияние внешнего фактора на развитие национальной правовой системы"96. Интернационализация частного права проявляется в расширении и усилении воздействия международного публичного права на гражданское и торговое право той или иной страны; в интенсивном развитии национального правового регулирования отношений с иностранным элементом; в унификации права; в сближении не только нормативного содержания частного права различных стран, но и систем источников права, используемого понятийного аппарата и т.п.97 Таким образом, интернационализация права означает сближение правовых систем, углубление их взаимодействия, взаимного влияния. Интернационализация права проявляется в двух взаимосвязанных, но различающихся по своему содержанию, процессах: унификации и гармонизации права.
Нельзя не отметить, что в последние годы интерес к унификации постоянно возрастает. Это объясняется несколькими причинами. Прежде всего, унифицированные правовые нормы составляют в настоящее время наиболее динамично разви-
96 Кулагин М.И. Предпринимательство и право: Опыт Запада.//В кн.: М.И. Кулагин. Избранные труды. М. Статут. 1997. С. 213.
97 Там же. С. 213-214.
вающуюся часть как международного, так и внутригосударственного права. Речь идет даже не об увеличении количества унифицированных норм, а о том, что «система таких норм постоянно усложняется, приобретая новое измерение»98. В рамках международных организаций идет активная работа по разработке значительного числа новых унификаций иных документов. В последнее время возникли и получили распространение новые формы унификации, которые в теоретическом плане в дос- | таточной степени не исследованы. И, наконец, все ощутимее стремление от сближе- j ния норм, касающихся отдельных видов отношений, перейти к унификации обширных комплексов - отраслей и институтов.
Нельзя не согласится с Н.Г. Вилковой, по мнению которой, несмотря на то, что проблемы методики унификации занимали и занимают достаточно много места в размышлениях отечественных и зарубежных авторов, стройной теории относительно методов унификации до настоящего времени еще не сложилось". Многообразие подходов к объяснению процесса унификации не позволяет даже говорить о единстве самого понятия «унификация». В последние десятилетия в научный оборот были также введены и другие понятия - «гармонизация законодательства», «сближение правовых систем», «координация» и ряд других. По нашему мнению, подобная несогласованность в терминологии не означает сильного расхождения во взглядах на суть унификационных процессов, она объясняется, прежде всего, отсутствием единства относительно различных видов и механизмов осуществления унификации. Возникнув в конце XIX- начале XX в., термин «унификация» предназначался только для обозначения деятельности государств по созданию единообразного регулирования определенных общественных отношений посредством заключения международных договоров.
В дальнейшем стало очевидно, что унификация может
98 Бахин СВ. Понятие и механизмы сближения правовых систем. // Российский ежегодник международного права. СПб. 2001. С. 66.
99 Вилкова Н.Г. Методы унификации права международных коммерческих контрактов. // Государство и право. 1998. № 7. С.74.
62-осуществляться не только путем заключения международных договоров, да и степень единообразия вводимых в национальное право норм может быть различной -от полного единства до сходства в общих чертах. Это, как справедливо отмечает СВ. Бахин, «обусловило появление новой терминологии, призванной обозначить различные грани унификационных процессов»100.
Приведем несколько определений унификации, данных российскими специалистами по международному частному праву. Представляется, что более широкого взгляда придерживается С.Н. Лебедев, рассматривающий унификацию как один из способов прогрессивного совершенствования правового регулирования международных хозяйственных отношений, призванных обеспечить применение в различных странах единых по содержанию норм и правил по поводу таких отношений101. Далее С.Н.Лебедев резюмирует, что «в узком или собственном смысле слова унификация права, как результат, означает единообразное нормативное регулирование в различных странах тех или иных общественных отношений»102. При этом, С.Н. Лебедев указывает, что иногда в качестве одного из способов унификации рассматривают разработку различного рода контрактов и проформ, общих условий, предназначенных для использования в договорных отношениях между партнерами из различных стран. Однако, как считает С.Н. Лебедев, с юридической точки зрения в данном случае можно говорить лишь о «содействии стандартизации условий упомянутых сделок, но отнюдь не об унификации права»103. Собственно унификацией, по его мнению, является лишь «единообразное регулирование тех или иных общественных отношений». Этот вывод представляется убедительным, так как единообразие в регулировании общественных отношений может быть достигнуто только
100 Бахин СВ. Указ. соч. С. 68.
101 Лебедев С.Н. Унификация правового регулирования международных хозяйственных отношений. (Некоторые общие вопросы). // В кн.: Юридические аспекты осуществления внешнеэкономических связей. / Труды кафедры международного частного и гражданского права МГИМО. М. 1979. С. 16-17.
102 Лебедев С.Н. Указ. соч. С. 18.
103 Лебедев С.Н. Указ. соч. С. 18.
63-посредством унификации в собственном смысле слова, все же остальные факторы
(типовые контракты и формуляры, решения судов и арбитражей, национальное законодательство, доктрина и др.) содействуют сближению национальных правовых систем, оказывают унифицирующее (гармонизирующее) влияние на национальные правовые системы, но не создают единого (единообразного) регулирования. Между тем, многие специалисты склоняются к расширительному толкованию термина «унификации»104. А.Л. Маковский, говоря об унификации права, выделяет термин «межгосударственная унификация»105. Межгосударственная унификация права, по его мнению, может быть результатом односторонних действий государств либо их международного сотрудничества. В первом случае государство, не прибегая к каким-либо международно-правовым средствам, меняет или создает свое право таким образом, чтобы оно было единообразно с нормами права другого государства. Такой тип унификации А.Л. Маковский именует «взаимовлиянием национальных правовых систем»106. Сюда же относятся включение в национальное законодательство единообразных норм по образцу унифицированных норм, закрепленных в международном обычае и в необязательных для этого государства международных договорах. Говоря о формах международного сотрудничества, А.Л. Маковский выделяет два типа унификации - унификация правовых норм путем их согласования заинтересованными государствами и международно-договорную унификацию.
Например, М.М. Богуславский отмечает, что унификация может осуществляться путем введения в национальное законодательство нормативных положений, разработанных в рамках международных договоров, формирования модельных и единообразных законов, выработки различных типовых договоров, формулирования международными организациями сложившихся торговых обычаев в виде так называемых торговых терминов. (Богуславский М.М. Международное частное право. М. Юрист. 2000. С. 209); сходной позиции придерживается А.С.Комаров, который указывает, что международным конвенциям как инструменту унификации права существует несколько альтернатив. В число альтернативных методов унификации он включает типовые (модельные) законы и рекомендации, формы договоров. (Комаров А. С. Международный институт унификации частного права. // Внешняя торговля. 1993. № 11. С. 26); как считает И. С. Зыкин, двум уровням регулирования в сфере международного экономического оборота - нормативному и контрактному - соответствуют различные методы унификации: первому - подготовка международных конвенций и типовых законов, а второму - разработка типовых проформ и общих условий. (Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. М. Международные отношения. 1990. С. 47). Маковский А.Л. Вопросы теории международно-договорной унификации права и состав международного частного права. // Материалы ТПП СССР. Вып. 34. М. 1983. С. 27-28. Там же. С. 27.
64-На наш взгляд, расширительное толкование термина «унификация» приводит
к путанице, более того, как уже отмечалось, появились новые термины, призванные обозначить различные формы унификационных процессов. Таким образом, как отмечает СВ. Бахин, «по мере того, как стали выявляться многообразие и разнохарактерность способов координации в праве, термин «унификация» все чаще стал использоваться для обозначения лишь одной из форм правовой интеграции. Соответственно и появление таких терминов, как «гармонизация», «синхронизация», «стандартизация», «координация», призванных обозначить иные виды и формы сближения правовых систем. Существующее многообразие методов и средств правовой координации предполагает необходимость определения сути каждого из них, и, в то же время, соотнесения их между собой в рамках общего понятия «сближения правовых систем». Представляется, таким образом, что обобщающим для интеграционных процессов в праве будет термин «сближение правовых систем»107. Сближение может выступать как результат целенаправленных действий государств, так и побочный продукты международного сотрудничества, когда государства специально не ставят перед собой задачи привести свое законодательство к единообразию. В качестве способов целенаправленного сближения права большинство специалистов называют унификацию и гармонизацию. Сами эти категории и их соотношение между собой по-разному трактуются в литературе. В соответствии с филологическим объяснением указанных терминов унификация понимается как «приведение к единообразию», а «гармонизация» - как стройное сочетание, взаимное соответствие (предметов, явлений, частей целого, качеств и т.п.)»108.
Большинство специалистов используют рассматриваемые термины как взаимозаменяемые, либо одно из этих понятий квалифицирует как составную часть другого. Так, по мнению Г.К. Дмитриевой, гармонизация является более широким по-
107 Бахин СВ. Указ. соч. С. 76-77.
108 Словарь русского языка. Издательство «Русский язык». Т. I. М. 1981. С. 301, Т. IV. М. 1984. С. 498.
65-нятием, поскольку сближение права может осуществляться и за пределами унификации. Согласно этой точке зрения, главное отличие гармонизации права от унификации состоит в отсутствии в этом процессе международно-правовых обязательств государств, закрепленных в международном договоре. Поэтому, как полагает Г.К. Дмитриева, следует различать гармонизацию права в широком смысле, которая охватывает также унификацию, и гармонизацию права в узком смысле слова, отличную от унификации109. В данной точке зрения настораживает лишь категоричное утверждение, что при гармонизации права отсутствуют международно-правовые обязательства государств, поскольку ряд международных соглашений содержат прямую обязанность государств осуществлять гармонизацию своего законодательства (например, в договорах ЕС, СНГ и др.)
На взгляд Н.Г. Дорониной гармонизация является разновидностью унификации и должна быть задействована, когда необходимость в создании единообразных норм возникает в сфере, регулируемой нормами административного права. По ее мнению, эта область не подлежит унификации, поскольку государство нельзя лишить «возможности осуществлять свою внешнеэкономическую (валютную, таможенную) политику путем принятия мер административного воздействия на участников международной торговли. Однако можно и необходимо в рамках экономических союзов государств координировать политику отдельных их участников, побуждая их принимать административно-правовые меры только определенной направленности»110.
По мнению Н.Г. Вилковой, под унификацией понимается создание в праве разных государств единообразных по содержанию норм, предназначенных для регламентирования соответствующей группы правоотношений, которые заменяют положения национального законодательства такими единообразными нормами и тем
109 Международное частное право. Учебник/ Под ред. Г.К.Дмитриевой. М. 2000. С. 186.
110 Доронина Н.Г. Унификация и гармонизация права в условиях экономической интеграции государств. // Право и экономика. 1997. № 17-18. С. 85.
самым создают единообразное правовое пространство, позволяющее обеспечить единые или сходные правовые условия функционирования хозяйствующих субъектов. Достижение единой цели возможно различными путями или методами. При этом унификация права в широком смысле охватывает международную кодификацию и гармонизацию.1"
А.А. Маковская, рассматривая вопросы унификации права в ЕС и анализируя точки зрения на них, предложенные в западной литературе, делает вывод, что термины «гармонизация», «сближение», «координация» являются синонимами и составляющими процесса международно-правовой унификации112.
По мнению СВ. Бахина, различие между унификацией и гармонизацией определяется не предметом регулирования (характером регулируемых отношений), а системной принадлежностью норм, создаваемых в рамках названных процессов. При унификации это будут нормы международного права, а при гармонизации -нормы внутригосударственного права113.
В отечественной литературе подробный анализ механизмов договорной унификации был дан А. Л. Маковским, который предложил различать прямую и косвенную унификацию. Под прямой унификацией он понимает случаи, когда в международном договоре устанавливаются «завершенные правовые нормы (материальные и реже коллизионные), готовые без изменения к применению в системе внутреннего права государств-участников договора». В противоположность этому при косвенной унификации участники договора «обязываются установить в своем законодательстве правовую норму, содержание которой определено в договоре в большей или меньшей степенью подробности»114. Иными словами, по А.Л. Маковскому методы унификации различаются «прежде всего по достигаемой ими степени единообразия
111 Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М. Статут. 2002. С. 78.
112 Маковская А.А. Унификация международного частного права в рамках ЕЭС. // Дисс. на соискание ученой степени канд. юрид. Наук. М. ИГиП РАН, 1992. С. 13-20.
113 БахинС. Указ. соч. С. 81
114 Маковский АЛ. Указ. соч.С. 29.
67-уинфицированных норм».
По нашему мнению, при сближении национальных правовых систем могут быть задействованы два различных механизма. В одних случаях при помощи международного договора создается единая международная норма, которая действует во всех государствах, признавших для себя эту норму обязательной. Подобное происходит в случаях, когда в текст договора включаются самоисполнимые нормы, то есть нормы, специально предназначенные для регулирования внутригосударственных отношений и не требующие их имплементации во внутригосударственное право115. Во всех государствах, присоединившихся к подобному договору, будет действовать единая норма. Этот процесс должен именоваться унификацией или международно-договорной унификацией.
В течение длительного времени считалось, что международно-договорная унификация является наиболее эффективным способом преодоления различий (а зачастую - и противоположностей) в праве государств. Вместе с тем нельзя не отметить недостатков договорной унификации. А это, прежде всего - длительные сроки, необходимые для разработки унификационных договоров и их вступления в силу. Действительно, подготовка многих соглашений по унификации нередко растягивается на десятилетия. Да и многолетняя разработка соглашений отнюдь не гарантирует, что они вступят в силу. Вступление же унификационных соглашений в силу не гарантирует серьезного унификационного эффекта, если к договору присоединяется незначительное число государств. Международные договоры, содержащие унифицированные нормы, зачастую носят компромиссный характер (допускаются оговорки, многие нормы являются факультативными и пр.). К числу недостатков договорной унификации относятся также неполнота или даже фрагментарность унификаци-
115 О самоисполнимых международных договорах см.: Курс международного права. В 7 т. Т. 1. С. 296-303.
68-онных соглашений116.
Представляется, что не следует ни преуменьшать, ни преувеличивать как достоинства, так и возможности межгосударственной унификации посредством международных договоров. Широкий круг таких соглашений, связывающий в настоящее время многие государства, а также работа по подготовке новых свидетельствуют, что государства не намерены отказываться от этого инструмента создания единообразного правового регулирования общественных отношений.
Создание унифицированных установлений возможно не только на основании международного договора, а также в виде норм международного обычая, в некоторых случаях - посредством решений органов международных организаций, носящих юридически обязательный характер (например, Регламенты в ЕС).
От унификации права следует отличать гармонизацию права, принципиально иной механизм сближения правовых систем, когда государства по взаимному согласию включают в свое законодательство идентичные или сходные правовые нормы. Способы такого согласованного видоизменения внутригосударственного права могут быть различными. Единообразные нормы могут быть созданы на основании общих предписаний, содержащихся в международном договоре; изменение национального законодательства может быть достигнуто посредством обязательных решений международных организаций (примером могут служить директивы, принимаемые в ЕС); единообразие национального права может быть достигнуто путем разработки государствами в рамках международных организаций модельных нормативных актов, которые, не являясь по своей природе обязательными для государств, представляют собой образец, который государства могут либо использовать, либо не использовать в своем законодательстве (примером в данном случае может служить Модельный Гражданский кодекс стран- участниц СНГ).
116 Подробнее см.: Бахин СВ. Правовые проблемы договорной унификации.// Московский журнал международного права. 2002. № 1.
Гармонизация права - процесс, направленный на сближение права разных государств, на устранение или уменьшение различий117. Гармонизация и унификация -взаимосвязанные процессы. Унификация, предполагающая введение в национальное право разных государств одинаковых норм, ведет к сближению национально-правовых систем, к стиранию различий между ними. Гармонизация - более гибкий метод по сравнению с унификацией. Конечным результатом гармонизации является создание не одинаковых правовых норм, а сближение права, устранение противоречий: нормы разных государств могут быть похожими, даже словесно совпадающими, но разными118.
Следует согласиться с СВ. Бахиным, полагающим, что целенаправленное сближение правовых систем может происходить как путем унификации, так и гармонизации. Выбор, какой из этих механизмов будет задействован, зависит и от предмета регулируемых отношений, и от существующих различий в их регламентации, и в потребности обеспечить то или иное единство правового регулирования, и предложенных вариантов регламентации, а также готовности государств к преобразованию своего законодательства и проч. Нет необходимости выявлять абсолютные преимущества одного из рассматриваемых механизмов. К какому из них обратиться - будет определяться ситуацией. К тому же в отдельных случаях возможно сочетание механизмов унификации и гармонизации в одном международном документе119.
В настоящем исследовании уже были изложены различные подходы к определению национальности юридического лица в доктрине, законодательстве и практике различных стран. Ввиду серьезных противоречий по этому вопросу в национальных законодательствах и для решения проблем, возникающих при осуществлении юридическими лицами своей деятельности за границей, предпринимались не-
117 Международное частное право. Учебник//Под ред. Г.К. Дмитриевой. М. Проспект. С. 186.
118 Международное частное право. Учебник//Под ред. Г.К. Дмитриевой. М. Проспект. С. 189.
119 Бахин СВ. Понятие и механизмы сближения правовых систем. // Российский ежегодник международного права. СПб. 2001. С. 83.
70-однократные попытки унифицировать и гармонизировать данную область общественных отношений.
20 февраля 1927 года в Гаване на VI Международной конференции американских государств наряду с некоторыми другими международными договорами была принята Конвенция о международном частном праве, к которой был приложен кодекс, известный как Кодекс Бустаманте120, названный так по имени его составителя, видного кубинского юриста, политического деятеля и дипломата Антонио Сан-чеса де Бустаманте-и-Сирвера (1865-1951). То обстоятельство, что Кодекс явился первой достаточно успешной попыткой унификации, причем впечатляющего по своему объему и целям масштаба, а также то, что он действует для 15 государств Латинской Америки уже свыше 70 лет, позволяет отнести его принятие к числу важных событий в сфере коллизионного регулирования в XX веке121. Кодекс продемонстрировал, что сложность юридических вопросов не является препятствием для унификации, и, кроме того, он является наглядной иллюстрацией того, насколько подробным может быть регулирование вопросов международного частного права и как ошибочно мнение о то, что в данной сфере невозможно не ограничиваться регулированием общего характера.
В настоящее время Кодекс Бустаманте действует для Боливии, Бразилии, Венесуэлы, Гватемалы, Гондураса, Гаити, Доминиканской Республики, Коста-Рики, Кубы, Никарагуа, Перу, Панамы, Сальвадора, Чили, Эквадора.122
Международное частное право. Иностранное законодательство. М. 2001 г. С. 748-798. Как отмечено в литературе, право государств Латинской Америки отличает высокий уровень юридической техники, а международно-правовые доктрины и концепции во многих случаях оказывают влияние на практику международных отношений и на национальное право других государств. Более того, страны Латинской Америки первыми разработали и ввели в действие международные договоры с унифицированными коллизионными нормами, еще до начала работы Гаагской конференции по международному частному праву в Европе. Подробнее см.: Доронина Н.Г. Международно-договорная унификация коллизионного права стран Латинской Америки (проблемы и тенденции).// Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву. (Труды 44). М 1989. С. 114-134.
Несмотря на то, что Конвенция о вступлении Кодекса Бустаманте в силу была ратифицирована 15-ю государствами, в полном объеме Конвенция была принята только Кубой, Гватемалой, Гондурасом, Панамой и Перу; четыре страны сделали оговорки в отношении конкретных статей (Бразилия, Гаити, Доминиканская Республика и Венесуэла), а пять стран - Боливия, Коста-Рика,
Применительно к рассматриваемой в настоящем исследовании проблеме Кодекс закрепил следующее:
Каждое договаривающееся государство в качестве юридического лица располагает способностью приобретать и осуществлять гражданские права и заключать обязательства того же порядка на территории других государств, с теми лишь ограничениями, которые специально установлены местным правом (ст. 31); понятие и признание юридических лиц определяются территориальным законом (ст. 32).
Гражданская правоспособность корпорации определяется законом, которым она создана или признана; правоспособность частных учреждений с правами юридического лица определяется актами их создания, одобренными, если национальное право того требует, соответствующей властью, и правоспособность обществ - их уставами под тем же условием (ст. 33); гражданская правоспособность гражданских, торговых и промышленных товариществ определяется постановлениями, относящимися к договору товарищества (ст. 34); местный закон применяется при распределения имущества прекративших свое существование юридических лиц, если иное не предусмотрено их учредительными документами или действующим правом о товариществах (ст. 35); торговый характер товарищества полного или на вере регулируется законом, которому подчинен договор об учреждении товарищества, а при отсутствии такого закона - законом места, где товарищество имеет свою торговую оседлость (домициль); если эти законы не проводят различия между торговыми и гражданскими товариществами, будет применен закон страны, где вопрос о характере товарищества стал перед судом (ст. 247).
Торговый характер акционерного общества определяется законом, которому подчинен договор об учреждении общества. При отсутствии такого закона этот ха-
Чили, Эквадор и Сальвадор - при ратификации сделали общую оговорку о неприменении Кодекса при его противоречии в настоящем или будущем их внутреннему праву, что сделало их отношение к Конвенции весьма символичным. См.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М. Статут. 2002. С. 37.
72-рактер определяется законом места, где происходят общие собрания акционеров, а
при отсутствии и такого закона - законом места, где обычно пребывает совет или
правления общества.
Если эти законы не проводят различия между торговыми и гражданскими обществами, то общество будет иметь тот или другой характер, смотря по тому, внесено оно или не внесено в торговый реестр в стране, судом которой вопрос должен рассматриваться. При отсутствии торгового реестра будет применено местное право такой страны (ст. 248).
Все относящееся к учреждению, к способу действий и к ответственности органов торгового товарищества подчинено договору об учреждении товарищества и в случае нужды закону, регулирующему этот договор (ст. 249).
Выпуск акций, облигаций, формы и гарантии гласности и ответственность руководителей филиалов в отношении третьих лиц подчинены местному закону (ст. 250).
Местное право также применяется и в отношении операций, имеющих специальный режим (ст. 251).
Торговые товарищества, должным образом учрежденные в одном из договаривающихся государств, будут пользоваться в других государствах правами юридического лица, с ограничениями установленными территориальным законодательством (ст. 252).
Как отмечает Н.Г.Доронина, при разработке Кодекса Бустаманте «в основу унификации международного частного права был положен принцип территориальности. В соответствии с методом косвенной унификации государствам дается право выбрать один из двух альтернативных и взаимоисключающих друг друга критериев коллизионной привязки»123.
123 Доронина Н.Г. Унификация и гармонизация права в условиях экономической интеграции государств. // Право и экономика. 1997. № 17-18. С. 89.
Таким образом, можно заключить, что Кодекс Бустаманте закрепил в качестве основного принципа определения государственной принадлежности иностранных юридических лиц - критерий инкорпорации. Однако в случае невозможности применения данного критерия, применяется критерий оседлости. Более того, возможны случаи применения закона суда либо закона государства, на территории которого, например, осуществляется выпуск акций, облигаций либо осуществляются какие-либо специфические операции.
Критерий инкорпорации закрепляется и других договорах, разработанных государствами Латинской Америки, таких как: Конвенция о коллизионном праве торговых компаний (Монтевидео, 1989) и Конвенция о правосубъектности и правоспособности юридических лиц в международном частном праве (Ла Пас, 1984)124. Конвенция 1984 года применяется к юридическим лицам, учрежденным в любом государстве-участнике и признаваемым таковыми в соответствии с правом государства места их учреждения (ст. 1). Статья 2 Конвенции определяет круг вопросов, разрешаемых на основании права государства учреждения. К этим вопросам относятся существование, правоспособность, деятельность, ликвидация и реорганизация юридического лица. Под правом места учреждения понимается закон государства-участника Конвенции, в котором выполнены все формальности по учреждению такого рода юридических лиц. Юридические лица, надлежащим образом учрежденные в одном из государств-участников Конвенции, признаются в других государствах в силу закона. Однако признание в силу закона не исключает права государства-участника требовать доказательства существования юридического лица в соответствии с правом места его учреждения. Объем правоспособности, предоставляемый юридическому лицу, созданному в одном государстве-участнике, не может превы-
124 Доронина Н.Г. Международно-договорная унификация коллизионного права стран Латинской Америки (проблемы и тенденции). // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву, (труды 44). М. 1989. С. 130; Текст Конвенции 1984 года на английском языке см. в справочно-информационной базе «Консультант».
74-шать объема правоспособности, который признающая сторона предоставляет юридическим лицам, созданным в соответствии с ее правом. В отношении деятельности, совершаемой в соответствии с целями, для которых было создано юридическое лицо, применяется право государства, на территории которого такая деятельность осуществляется. Важное положение содержится в ст. 5 Конвенции 1984 года, предусматривающей, что если место учреждения и место нахождения административного центра не совпадают, то государство, на территории которого находится этот центр, может потребовать выполнения установленных его законодательством требований (ограничений) к данному юридическому лицу, то есть речь идет, на наш взгляд, о применении императивных норм государства места нахождения юридического лица. Наряду с регулированием вопросов личного статуса и деятельности юридических лиц частного права, Конвенция содержит ряд статей, посвященных юридическим лицам публичного права. Речь, прежде всего, идет о государственных организациях и международных организациях. Этим субъектам предоставляется одинаковый режим с юридическими лицами частного права с учетом особенностей, установленных законодательством (в отношении государственных организаций) или международным договором (в отношении международных организаций), сохранив за ними права требовать применения судебного иммунитета.
В литературе также отмечено, что в государствах Латинской Америки при регулировании иностранных инвестиций применяется и критерий контроля125.
§2. Универсальная международно-договорная унификация норм о статусе юридических лиц.
Первой попыткой универсальной унификации норм о признании правосубъектности иностранных юридических лиц явилась Конвенция о признании право-
125 Доронина Н.Г. Унификация законодательства об иностранных капиталовложениях в Латинской Америке. // Известия ВУЗов. 1981. № 6. С. 89.
разработанная в рамках Гаагской конференции по международному частному праву126.
Когда было решено внести в повестку дня седьмой Гаагской конференции вопрос о подготовке Конвенции о юридических лицах, возникла проблема, нужно ли при разработке положений конвенции заниматься непосредственно вопросами коллизий законов и постараться создать унифицированные правила международного частного права о юридических лицах, или было бы более реалистичным ограничиться подготовкой конвенции о международном признании юридических лиц. Комиссия по подготовке проекта конвенции приняла решение о подготовке конвенции о международном признании юридических лиц, так как ей показалось нереальным стараться разрешить совокупность коллизий законов, регулирующих правовое положение юридических лиц, по причине наличия принципиальных противоречий между законодательством стран англо-саксонской системы и законодательством стран романской и германской правовых систем.127
Основной проблемой, требовавшей своего решения при выработке Конвенции 1956 года, являлось регулирование ситуаций, когда место инкорпорации и место нахождения центральной администрации юридического лица расположены в различных странах. При этом представители Великобритании, прежде всего, были заинтересованы в том, чтобы обеспечить возможность для оказания дипломатической защиты "своим", т.е. инкорпорированным на их территории компаниям, независимо от того, где бы могла считаться находящейся их центральная администрация. Напротив, представители большинства других стран, и в первую очередь Франции, стремились избежать обязательности признания компаний, которые ин-
126 Recueil des Conventions de la Haye, la Haye, 1973, p. 28.
127 Городисский А.М. Определение национальности юридических лиц и их признание в других странах. // В кн.: Юридические аспекты осуществления внешнеэкономических связей. М. 1979. С. 153.
76-корпорированы за границей, но центральное управление которых осуществляется на
их территории. В основе такой позиции Франции лежали опасения, что формальный критерий инкорпорации, допускающей создание "фиктивной оседлости", может быть широко использован для обхода, в частности, императивных норм ее акционерного законодательства, направленных на охрану интересов меньшинства акционеров, прав кредиторов и т.д.
Столкновение противоречивых исходных позиций двух основных групп стран-участниц Гаагской конференции весьма явственно отразилось в содержании заключенной Конвенции 1956 года. Согласно ст. 1 Конвенции "правосубъектность"128 обществ, ассоциаций и учреждений, приобретенная ими в одном из договаривающихся государств, "где были выполнены формальности регистрации и опубликования, и где находится ее уставной орган", будет автоматически признаваться во всех других договаривающихся государствах. Несмотря на то, что в данной статье и говорится как будто бы о двойном критерии - месте инкорпорации и месте нахождения органа, по существу речь идет именно о принципе инкорпорации, поскольку под органом понимается уставной орган, а тот или иной уставной орган юридического лица практически всегда создается там, где оно зарегистрировано. Таким образом, казалось бы, в ст. 1 Конвенции восторжествовал принцип инкорпорации.
Однако применение этого общего принципа ограничено в следующей статье Конвенции, согласно которой правосубъектность общества, ассоциации или учреждения, образованного в соответствии со ст. 1 в одном из договаривающихся государств, может быть не признана в другом договаривающемся государстве, если законодательство последнего основывается на принципе "реальной оседлости" и если
128 Не давая четкого определения правосубъектности, Конвенция устанавливает, однако, основные признаки, по которым следует определять, является ли данное образование юридическим лицом, а именно: "помимо права выступать в суде, оно должно обладать способностью владеть имуществом, заключать договоры и совершать иные юридические действия".
77-будет доказано, что данное образование имеет такую "оседлость" на территории
этого государства. Под "реальной оседлостью" понимается то место, где общество "учредило свою центральную администрацию". Таким образом, например, общество, инкорпорированное в Великобритании, может быть не признано в качестве юридического лица во Франции, если будет установлено, что фактически его "центральная администрация" находится во Франции.
Но Конвенция идет даже дальше и дает возможность отказать в признании общества юридическим лицом и в том случае, когда его "центральная администрация" находится на территории любого третьего государства, законодательство которого также основывается на принципе "реальной оседлости". Так, общество, инкорпорированное в Великобритании, но имеющее свою "центральную администрацию" в Бельгии, может быть не признано во Франции, так как право Бельгии исходит из принципа "реальной оседлости".
Однако в том случае, если и в стране инкорпорации, и в стране оседлости общества применяется принцип инкорпорации, оно должно быть признано юридическим лицом как в обеих этих странах, так и в любой третьей стране. Именно в этом смысле и высказался апелляционный суд Парижа в решении от 19 марта 1965 года по делу по иску двух акционеров к АО "Банк Оттомоне" об аннулировании ряда постановлений, принятых большинством акционеров. Учитывая, что как Турция, где был зарегистрирован банк, так и Великобритания, где должна была бы считаться находящейся его "центральная администрация", исходят из принципа инкорпорации, французский суд признал турецкий закон личным законом общества, а само общество юридическим лицом турецкого права129.
Таким образом, смысл компромисса, достигнутого в Конвенции 1956 года, по существу состоял в закреплении status quo, то есть права каждого государства - ее участника продолжать следовать собственной системе определения национальности
129 Journal du droit international, 1966, № 1, p. 118.
78-(или личного статута)130 юридических лиц. Иными словами, Великобритания, например, и в случае вступления в Конвенцию не обязана признавать в качестве иностранных те компании, которые образованы по английским законам, независимо от иных факторов и, в частности, места нахождения их центральной администрации. Напротив, Франция, например, и на основании Конвенции может отказать в признании правосубъектности обществ, учрежденных за границей, если их центральная администрация находится на французской территории, хотя бы даже эти общества были учреждены в странах, придерживающихся системы инкорпорации.
Существенным элементом компромисса между системой инкорпорации и системой реальной оседлости явилось положение Конвенции 1956 года о том, что в случае, когда общество, инкорпорированное в стране, придерживающейся первой системы, но имеющее центральную администрацию в другой стране, придерживающейся второй системы, добивается признания в этой другой стране, оно может получить его, если "без промедления переместит свою центральную администрацию в страну инкорпорации".
В отношении объема правоспособности юридического лица Конвенция закрепляет двойное ограничение, а именно: с одной стороны, государство, которое признало иностранное юридическое лицо, не может наделить его правами большими, чем оно наделено правом страны, субъектом которого оно является. С другой стороны, государство не обязано предоставлять иностранному юридическому лицу больший объем прав, чем оно предоставляет своим юридическим лицам подобного типа.
В ст. 6 Конвенции урегулирована ситуация, когда то или иное образование не считается юридическим лицом по праву страны инкорпорации. Так, если голланд-
130 Конвенция не содержит понятия "национальность" или "государственная принадлежность" юридического лица. Речь в ней главным образом идет о признании правосубъектности юридических лиц. Однако поскольку правосубъектность иностранного юридического лица определяется исходя из понятий личного закона и государственной принадлежности, можно говорить о том, что конвенция все-таки регулирует данные вопросы.
79-ский суд приходит к выводу, что данное образование (например, английское товарищество) не имеет статуса юридического лица по своему личному закону, оно, тем не менее, вправе признать за этим образованием те права, которые по законодательству Нидерландов предоставляются местным образованиям такого типа.
Отказ в признании иностранного юридического лица означает, по-видимому, что в стране, где возникает вопрос о признании, это лицо не будет рассматриваться в качестве самостоятельного субъекта права. Что касается признания, то Конвенция прямо оговаривает, что оно не предрешает вопроса о допуске иностранного юридического лица к постоянной деятельности на территории "признавшего государства"131 . Согласно ст. 7 Конвенции это государство вправе разрешать такую деятельность общества на своей территории в той мере, как это определяется его собственным законодательством.
Гаагская Конвенция 1956 года, безусловно, привлекает к себе внимание как попытка примирить два противоположных подхода к вопросу определения личного закона участвующих в международном обороте юридических лиц. С этой целью в ней использована сложная юридическая техника, изучение которой представляет несомненный теоретический интерес. Помимо чисто теоретического интереса, Конвенция имеет и определенное практическое значение, так как в судебной практике стран, ратифицировавших Конвенцию (например, приведенное выше решение парижского апелляционного суда), обнаруживается тенденция применять положения этой Конвенции даже в отношении юридических лиц третьих стран, со ссылкой на то, что поскольку данная страна (например, Франция) ратифицировала эту Конвен-
131 В отношении иностранных юридических лиц всегда возникают два основных вопроса: о признании в иностранном юридическом лице субъекта права и о допущении иностранного юридического лица к производству операций на территории принимающего государства. Допущение к деятельности юридического лица связано для каждого государства с разными политическими и экономическими проблемами. Но вопросов международного частного права здесь не возникает: условия допуска иностранных юридических лиц к производству операций, границы их правоспособности (обычно суженной по сравнению с национальными юридическими лицами) и т.д. определяются внутренним законодательством и вопрос о коллизии различных законодательств отсутствует. Если государство санкционирует деятельность иностранного юридического лица в какой-либо форме, то последнее подчиняется в своей деятельности местному законодательству.
80-цию, ее принципы стали обязательными для французских судов, несмотря на то, что
Конвенция не вступила в силу132.
Вместе с тем, нельзя не отметить, что в западной юридической литературе Конвенция подвергалась определенной критике133.
Таким образом, унификация права, как способ создания единообразного правового регулирования в данной области общественных отношений, не принесла значительных результатов, не считая положительного теоретического опыта. Не случайно в литературе существует точка зрения, что вопросы личного статута юридических лиц мало приспособлены к унификации134.
Может быть, неразрешенные Конвенцией противоречия и послужили причиной для разработки другой конвенции, по существу по тому же вопросу, а именно Конвенции о взаимном признании товариществ и юридических лиц, которая была подписана в Брюсселе 29 февраля 1968 года.