Авторские права на литературные произведения. Гражданское право россии

Как следует из положений статьи 5 Вводного закона, указанное правило об обязательной государственной регистрации применяется в отношении программ для ЭВМ и баз данных, зарегистрированных как после 31.12.2007 (в период действия части четвертой ГК РФ), так и до 01.01.2008 (в период действия Закона Российской Федерации от 23.09.1992 N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных", также предусматривавшего возможность регистрации программ для ЭВМ и баз данных), в случае, если договор заключается, а переход исключительного права на них осуществляется после 31.12.2007.

31. Кодексом предусмотрено наряду с личным неимущественным правом на неприкосновенность произведения (статья 1266 Кодекса) право на переработку произведения, являющуюся одним из способов использования произведения, одним из правомочий, входящих в исключительное право (подпункт 9 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ).

Право на неприкосновенность произведения (абзац первый пункта 1 статьи 1266 ГК РФ) касается таких изменений произведения, которые не связаны с созданием нового произведения на основе имеющегося. Соответствующие изменения допускаются с согласия автора (или иного лица в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 1 статьи 1266 Кодекса), которое должно быть определенно выражено. При отсутствии доказательств того, что согласие было определенно выражено, оно не считается полученным.

Переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего. При этом право на переработку произведения как один из способов использования результата интеллектуальной деятельности может быть передано в числе иных правомочий в рамках передачи исключительного права по договору об отчуждении исключительного права в полном объеме (статья 1234 ГК РФ) либо предоставлено по лицензионному договору (статья 1235 ГК РФ), а также может перейти по установленным в законе основаниям без заключения договора с правообладателем (статья 1241 ГК РФ).

Частным случаем переработки произведения является модификация программы для ЭВМ или базы данных, то есть любые их изменения, в том числе их перевод с одного языка программирования на другой, за исключением адаптации, представляющей собой внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.

32. В силу подпункта 6 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ использованием произведения считается в числе прочего его публичное исполнение, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела), независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение.

33. При применении статьи 1272 ГК РФ судам следует исходить из того, что установленный этой статьей принцип исчерпания прав применяется только к оригиналу или экземплярам произведения, правомерно введенным в гражданский оборот на территории Российской Федерации. Распространение контрафактных экземпляров произведений статьей 1272 Кодекса не охватывается и в любом случае образует нарушение исключительного права на произведение, независимо от того, создан этот контрафактный экземпляр самим нарушителем или приобретен у третьих лиц.

Исходя из статьи 1272 , а также подпункта 4 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ, согласно которому самостоятельным способом использования произведения, составляющим самостоятельное правомочие правообладателя, является импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения, в их взаимосвязи принцип исчерпания прав не охватывает случаи распространения в Российской Федерации оригиналов или экземпляров произведений, введенных в гражданский оборот на территории иностранного государства, но не вводившихся в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

При этом судам надлежит иметь в виду, что ни подпункт 4 пункта 2 статьи 1270 , ни статья 1272 ГК РФ не препятствуют импорту оригинала или экземпляров произведения не для целей распространения.

34. При применении статьи 1273 ГК РФ судам следует учитывать: воспроизведение, то есть изготовление одного экземпляра произведения или более либо его части в любой материальной форме, не является нарушением исключительных прав на произведение только в том случае, если в момент изготовления такого экземпляра само произведение используется правомерно.

Так, нарушением исключительного права на произведение является изготовление одного экземпляра произведения или более, осуществленное с контрафактного экземпляра либо при неправомерном доведении до всеобщего сведения (в том числе при неправомерном размещении в сети Интернет).

Допускается без согласия автора или иного правообладателя воспроизведение, осуществляемое только гражданином и только в личных целях, под которыми по смыслу статьи 1273 Кодекса понимается последующее некоммерческое использование соответствующего экземпляра для удовлетворения собственных потребностей или потребностей обычного круга семьи этого гражданина (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела).

35. В силу пункта 3 статьи 1274 ГК РФ допускаются без согласия автора или иного обладателя исключительного права на оригинальное произведение и без выплаты ему вознаграждения создание произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения и использование этой пародии либо карикатуры. В связи с этим автор оригинального произведения не вправе запрещать использование своего произведения указанным способом на основе положений части четвертой ГК РФ. В случае, если пародия или карикатура порочат честь, достоинство или деловую репутацию автора оригинального произведения, он вправе защищать их в порядке, установленном статьей 152 Кодекса.

36. Судам следует учитывать, что право совершения в отношении программы для ЭВМ или базы данных действий, предусмотренных статьей 1280 ГК РФ, принадлежит только лицу, правомерно владеющему экземпляром такой программы для ЭВМ или базы данных (пользователю).

При этом лицо, записавшее программу для ЭВМ или базу данных в память ЭВМ (подпункт 1 пункта 1 статьи 1280 ГК РФ), когда оно правомерно владело экземпляром такой программы или базы данных, должно удалить соответствующую программу или базу из памяти принадлежащей ему ЭВМ в случае продажи или иного отчуждения экземпляра программы или базы.

Копия программы для ЭВМ или копия базы данных, предназначенная для архивных целей или для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда такой экземпляр утерян, уничтожен или стал непригоден для использования, должна быть уничтожена, если владение экземпляром этой программы или базы данных перестало быть правомерным (подпункт 2 пункта 1 статьи 1280 Кодекса).

37. В силу абзаца второго пункта 1 статьи 1284 , абзаца второго пункта 1 статьи 1319 ГК РФ на исключительное право, принадлежащее не самому автору (исполнителю), а другому лицу, и на право использования произведения (исполнения), принадлежащее лицензиату, может быть обращено взыскание.

При рассмотрении споров о правомерности обращения взыскания на право использования произведения (исполнения), принадлежащее лицензиату, надлежит учитывать, что при таком обращении взыскания согласие лицензиара не требуется.

Автор произведения (исполнитель) имеет лишь преимущественное право приобретения принадлежащего лицензиату права использования произведения (исполнения) в случае его продажи с публичных торгов в целях обращения взыскания (пункт 2 статьи 1284 , пункт 2 статьи 1319 Кодекса).

38. При применении статьи 1286 ГК РФ необходимо исходить из следующего.

38.1. Согласно пункту 2 статьи 1235 ГК РФ лицензионный договор подлежит государственной регистрации в случаях, определенных пунктом 2 статьи 1232 Кодекса. К таким случаям относится в том числе предоставление права использования подлежащего государственной регистрации результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. При этом в силу пункта 7 статьи 1232 ГК РФ это правило применяется и к зарегистрированному по желанию результату интеллектуальной деятельности (в частности, к программам для ЭВМ и базам данных), если Кодексом не установлено иное.

В отношении программ для ЭВМ и баз данных иное установлено пунктом 5 статьи 1262 ГК РФ, в соответствии с которым государственной регистрации подлежат только: 1) договоры об отчуждении исключительного права на зарегистрированную программу для ЭВМ или базу данных; 2) переход исключительного права на такую программу или базу данных к другим лицам без договора. Другие договоры, в том числе лицензионные договоры о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных, государственной регистрации не подлежат.

38.2. Предусмотренный пунктом 3 статьи 1286 ГК РФ договор заключается между правообладателем, то есть обладателем исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных, и пользователем, то есть лицом, правомерно владеющим экземпляром такой программы или базы и начинающим пользование соответствующей программой или базой. Лицо, приобретшее экземпляр программы для ЭВМ или базы данных не для самостоятельного пользования, а для перепродажи его третьему лицу, не является субъектом отношений, определенных названной нормой.

Такой лицензионный договор предполагает предоставление пользователю программы для ЭВМ или базы данных права на совершение действий, предусмотренных статьей 1280 ГК РФ, а также на совершение иных обусловленных договором действий, связанных с эксплуатацией программы или базы, и действует до продажи или иного отчуждения экземпляра программы или базы. На этот договор в отличие от иных лицензионных договоров не распространяются правила, установленные пунктами 2 - 6 статьи 1235 Кодекса.

39. При применении положений ГК РФ о служебном произведении судам надлежит учитывать, в частности, следующее.

39.1. Вопрос о том, является ли конкретное произведение служебным, решается исходя из положений законодательства, действовавшего на момент создания такого произведения.

В отличие от статьи 14 Закона об авторском праве, действовавшего до 01.01.2008, относившей к служебным произведения, созданные в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя, в статье 1295 ГК РФ под служебным произведением понимается произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей.

Для определения того, является ли созданное работником после 31.12.2007 по конкретному заданию работодателя произведение служебным, необходимо исследовать вопрос о том, входило ли это задание в пределы трудовых обязанностей работника. Если такое задание работодателя в его трудовые обязанности не входило, то созданное произведение не может рассматриваться как служебное - исключительное право на него принадлежит работнику, его использование работодателем возможно лишь на основании отдельного соглашения с работником и при условии выплаты ему вознаграждения.

39.2. В отличие от действовавшего до 01.01.2008 законодательства пункт 2 статьи 1295 ГК РФ предусматривает, что от работодателя, которому принадлежит исключительное право на служебное произведение, это исключительное право переходит к работнику (автору), если в течение трех лет со дня, когда это произведение было предоставлено работником в распоряжение работодателя, последний не начнет использование произведения (например, воспроизведение, распространение, публичный показ, сообщение в эфир или по кабелю, осуществляемые как самим работодателем, так и на основании лицензионного договора третьим лицом), не передаст исключительное право на произведение другому лицу (на основании договора об отчуждении исключительного права) или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне (например, в случае создания научной разработки, содержание которой предполагает ее охрану в качестве секрета производства).

В отношении служебных произведений, созданных до 01.01.2008, по которым работодатель не совершил до этой даты ни одно из названных действий, трехлетний срок начинает течь с 01.01.2008.

Если в установленный трехлетний срок работодатель совершит одно из названных действий, работник (автор) имеет право на получение вознаграждения, размеры, условия и порядок выплаты которого определяются договором между работодателем и работником, а в случае спора - судом. При этом судам необходимо иметь в виду: условия, относящиеся к такому вознаграждению, могут быть предусмотрены как в трудовом договоре, так и в иных дополнительных соглашениях, заключаемых между работником и работодателем. Во всех случаях вознаграждение выплачивается работодателем, даже если использование произведения осуществляется третьим лицом по лицензионному договору или исключительное право на произведение перешло к новому правообладателю.

39.3. Если исключительное право на служебное произведение принадлежит работнику (автору) изначально по договору с работодателем или на основании абзаца второго пункта 2 статьи 1295 ГК РФ, работодатель имеет право использовать такое произведение способами, обусловленными целью служебного задания, и в пределах, вытекающих из задания, а также обнародовать такое произведение, если иное не определено договором между ним и работником. Работник при этом вправе по своему усмотрению использовать служебное произведение способами, не обусловленными целью служебного задания, а также способами, хотя и обусловленными целью задания, но за пределами этого задания.

40. При решении вопроса о принадлежности исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных, созданную по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, судам следует руководствоваться положениями статьи 1298 , а не статьи 1296 ГК РФ.

В то же время данный запрет не охватывает случаи, когда технологии, технические устройства или их компоненты изначально разрабатывались, изготовлялись и распространялись в целях, не связанных с осуществлением или обеспечением обхода технических средств защиты (при этом суду необходимо установить, возможно ли коммерческое использование таких технологий, технических устройств или их компонентов в каких-либо иных целях, отличных от обхода технических средств защиты).

42. При рассмотрении судом дела о защите авторских прав надлежит исходить из того, что пока не доказано иное, автором произведения (обладателем исключительного права на произведение) считается лицо, указанное в качестве такового на экземпляре произведения. Необходимость исследования иных доказательств может возникнуть в случае, если авторство лица на произведение оспаривается. статья 136 Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

43.4. Если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, объекта смежных прав или товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование, то при определении размера компенсации за основу следует принимать вознаграждение, обусловленное лицензионным договором, предусматривающим простую (неисключительную) лицензию, на момент совершения нарушения.

43.5. Если на основании статьи 1514 ГК РФ правовая охрана товарного знака уже прекращена, требование о возмещении убытков или выплате компенсации может быть заявлено лицом, являвшимся правообладателем на момент совершения правонарушения.

При предоставлении третьему лицу права использования произведения (товарного знака) по лицензионному договору или при передаче третьему лицу исключительного права по договору об отчуждении этого права право требования возмещения убытков, причиненных допущенным до заключения указанного договора нарушением, или выплаты компенсации за такое нарушение не переходит к новому правообладателю. Соответствующее требование может быть заявлено лицом, которое являлось правообладателем на момент совершения нарушения.

Вместе с тем право требования возмещения убытков или выплаты компенсации может быть передано по соглашению об уступке права (требования).

44. В статье 1302 ГК РФ предусмотрены обеспечительные меры, которые могут быть приняты при рассмотрении дел о нарушении авторских прав. Судам следует учитывать, что содержащийся в этой статье перечень не является исчерпывающим. Например, возможно применение обеспечительных мер в виде запрета лицу на опубликование произведения или на его распространение до разрешения спора об авторстве этого произведения.

Порядок принятия обеспечительных мер определяется соответствующим процессуальным законодательством.

Литература: Шершеневич, Авторское право на литературные произведения, 1891; Калмыков, О литературной собственности («Ж. мин. нар. прос.», 1851); Муромцев, Авторское право («Юр. В.», 1879, №3); Панкевич, Объект авторского права («Зап. Нов. Ун.», 1878); Табашников, Литературная собственность, 1878, т. I ; Спасович, Права авторские и контрафакция, 1865; Миллер, Музыкальная собственность («Ж. Гр. и Уг. Пр.», 1886, № 2); Федоров, К вопросу об авторском праве на произведения литературные, художественные и музыкальные, 1896; Никонов, Юридическая природа авторского права, («В. Пр.», 1899, №4); Анненков, Система русского гражданского права, т. II , стр. 588-668; Борзенко, Право автора на перевод, 1892; Кобеляцкий, Промышленная, литературная, художественная и музыкальная собственность, 1896; Гальперин-Каминский, Общая польза авторского права, 1894; Ниленко, Международные литературные конвенции, 1894.

I . Авторское право на литературные произведения.

Под этим именем понимается исключительное право автора на воспроизведение и распространение его литературного произведения.

1. Субъектом этого права является автор, как создатель литературного произведения, и его правопреемники, наследники и те, кому автор передал свое право. Личность автора определяется помещением имени на книге, хотя бы в действительности она написана была другим лицом, хотя бы другие лица оказали значительное содействие автору в создании его труда. Сочинение, изданное под псевдонимом или анонимно, за неимением активного субъекта, с точки прения нашего закона, оказывается беззащитным и может быть каждым перепечатываемо, пока истинный автор не раскроет принадлежности ему этой работы. Литературное произведение может быть продуктом работы нескольких лиц, соавторов, авторское право может перейти к нескольким наследникам. В том и

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права - М.: «СПАРК», 1995. С.256

другом случае между несколькими субъектами создается отношение, подобное общей собственности. Постановления нашего законодательства, установленные для нее, должны иметь применение и к соавторству, ввиду признания авторского права собственности. Так как юридическое лицо не может быт автором, то оно не может приобрести авторского права иначе, как по преемству от настоящего автора. Однако в нашем законодательстве содержится исключение: ученые общества, состоящие при академиях, университетах и других учебных заведениях, пользуются исключительным правом воспроизведения своих трудов, издаваемых от их имени (т. X , ч. 1, к ст. 420, прил. ст. 24). Авторское право присваивается у нас иногда и не авторам; так первые издатели народных песен, пословиц, сказок и повестей, сохранившихся одним изустным преданием, пользуются такими же правами, как и сочинители новых книг (т. X , ч. 1, к ст. 420, прил. ст. 2).

2. Объектом авторского права является литературное произведение, как продукт духовного творчества, облеченный в письменную или словесную форму и предназначенный к обращению в обществе, Отчеты о заседаниях суда, ученых обществ, земств и т.п., не выражающие духовного творчества их составителей, не могут считаться такими объектами. Но степень духовного творчества и объем сочинения не имеют никакого юридического значения. Пока мысль не проявилась во вне, она не может составить объекта авторского права. Автор, поэтому, не вправе требовать, чтобы его взгляды или открытия не были опубликованы, если они случайно стали известны, вследствие его собственной несдержанности или нескромности близких ему лиц. Необходимо, чтобы мысль получила внешнюю форму, которая и подлежит защите. Объектом авторского права являются книги, статьи в журналах, литературные письма (тогда как частные письма, хотя бы наиболее известных писателей, как не предназначенные к обращению в обществе, не составляют такого объекта), профессорские лекции, речи, рефераты, проповеди. Защита словесных произведений со стороны нашего закона распространяется так далеко, что без согласия оратора газеты не вправе воспроизвести целиком ни одной речи (т. X , ч. 1, к ст. 420, прил. ст. 1). С другой стороны, по взгляду нашего законодательства, в содержание авторского права на литературное произведение не входит право на запрещение другим перевода. Таким образом не только сочинения иностранных писателей, ввиду отсутствия каких-либо конвенций по этому вопросу, могут быть свободно переводимы без согласия авторов, но даже сочинения русских авторов подлежат свободному переводу в России с одного языка на другой (т. X , ч. 1, к с. 420, прил. ст. 18; кас. реш. 1891, №13). Когда литературное произведение представляет собой драматическое сочинение, то авторское право является в двух видах: а) права исключительного воспроизведения в печати и распространения, b) право исключительного допущения к постановке на сцене.

Моментом возникновения авторского права должно признавать не издание сочинения, не печатание его или произнесение, а облечение мысли в рукописную форму. Действительно, все законодательства охраняют рукопись наравне с напечатанными произведениями. Но наше законодательство не защищает рукописи, а потому у нас моментом возникновения авторского права надо считать

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права - М.: «СПАРК», 1995. С.257

воспроизведение сочинения в печати или в иной форме тиснения, или же произнесение его (contra кас. реш. 1892, № 107).

Как имущественное право, авторское право подлежит отчуждению со стороны автора. Переход авторского права происходит по законному наследованию, по завещанию, по договору. После смерти автора наследники его или частные преемники могут осуществлять свое право, по нашему законодательству, в течение 50 лет с этого момента, а если сочинение издано ими после смерти автора, то с момента издания (т. X , ч. 1, ст. 1085). Для перехода авторского права от одного лица к другому законом установлена обязательность нотариальной формы (т. X , ч. 1, к ст. 420, прил. ст. 4). Несоблюдение формы может повлечь непризнание сделки со стороны наследников, не говоря уже о том случае, когда бы автор передавал свое право двум лицам, - одному по домашнему акту, а другому по нотариальному.

Несмотря на свой имущественный характер, авторское право, установленное законом в обеспечение материального существования автора, не подлежит взысканию за долги последнего. Предметом взыскания могут быть только книги, отпечатанные и притом обращенные в продажу, рукописи же вовсе не принадлежат принудительному отчуждению. Приобретение с публичного торга сочинений дает приобретателю только право собственности на книги, как на вещи, но не авторское право на сочинение (Уст. гражд. суд. ст. 1040 и 1041).

Распространение литературного произведения, с этой целью воспроизведенного полностью или в значительной части лицом, которое не имеет авторского права и не получило разрешения на то со стороны автора или его преемника, называется контрафакцией и составляет уголовное преступление. Однако не запрещается помещение в хрестоматиях статей или отрывков из других сочинений, хотя бы и более печатного листа (т. X , ч. 1, к ст. 420 прил. ст. 14).

П. Право на периодические издания.

На авторском праве основано другое исключительное право, приобретшее в последнее время большое практическое значение, - это право на периодические или, как выражается наш закон, на повременные издания. Под этим названием понимаются: 1) газеты и журналы, выходящие в свет отдельными номерами, листами или книжками, 2) сборники или собрания новых, оригинальных или переводных сочинений или статей разных писателей, издаваемое под одним общим заглавием, более двух раз в году (Уст. о ценз, и печати, ст. 114). Каждый, желающий выпускать в свет новое повременное издание в одном из городов Империи, обязан, согласно правилам 24 ноября 1905 года, подать местному губернатору или градоначальнику, по принадлежности, заявление, содержащее в себе означение:

а) города, в котором издание будет выходить;

б) наименование издания, его программы, сроков выхода его в свет и подписной цены;

в) имена, отчества, фамилии и места жительства издателя и ответственного редактора, если издатель не принимает этой обязанности на себя;

г) типографии, в которой издание будет печататься.

Не позднее двух недель со дня подачи заявления, губернатор или градоначальник обязан выдать лицу, желающему выпускать в свет новое повременное издание, свидетельство, в двух экземплярах, с обозначением в нем всех указанных выше сведений. Один экземпляр свидетельства передается издателем для хранения в

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права - М.: «СПАРК», 1995. С.258

типографию. Без такого свидетельства ни одна типография не вправе приступать к набору и печатанию повременного издания. Повременное издание, при самом возникновении его, получает особое название, которое рассматривается как фирма предприятия.

Возникшее газетное или журнальное предприятие составляет имущественное право издателя, способно быть предметом возмездных и безвозмездных сделок (кас. реш. 1868, №552). Переход права издания от одного лица к другому совершался прежде независимо от министерства, которое только уведомлялось о совершившемся изменении издателя, без права оказать препятствие сделке. Затем в 1897 году (Собр. узак. и расп. прав. 1897, №43, ст. 585). Высочайше утвержденным положением Комитета министров было определено, что передача периодических изданий от одного издателя к другому допустима не иначе, как с разрешения министра внутренних дел. Положением Комитета министров, Высочайше утвержденных 21 января 1905 года, восстановлен был прежний порядок передачи изданий и, согласно Высочайшему повелению 23 мая 1905 года, о переходе права на издания лишь извещается губернатор.

Между тем право издателя на газету или журнал, с точки зрения современной связи с авторским правом, является не первоначальным, а производным правом, обуславливается авторским правом редактора на издание, которому он придал литературную форму. Сам издатель, нередко вовсе не участвующий личным трудом, ограничивающийся доставлением материальных средств, не может в лице своем приобрести исключительного авторского права. В действительности это право всегда принадлежит издателю, а не редактору, но только вследствие договора между этими лицами, хотя бы и безмолвного.

Право издателя, основанное на праве редактора, распространяется на газету или журнал в его целом виде, какой придан им трудом редактора. Поэтому издатель имеет право повторять номер бесконечное число раз, не обязываясь соответственно вознаграждать сотрудников. Право издателя на газету или журнал в его целом составе не исключает авторского права сотрудников на помещенные там статьи, которые они могут издавать отдельно или в собрании своих сочинений (т. X , ч. 1, к ст. 420, прил. ст. 8). Согласно с этим преследование за перепечатку отдельных статей из газет или журналов составляет право автора их, а не издателя. Однако и последний имеет право считать нарушением своего права перепечатку тех отделов издания, которые не связаны с именем автора, а составляют принадлежность издания: передовые статьи, специальные телеграммы, корреспонденции, хроники, отчеты, внутренние и иностранные обозрения. Закон наш считает нарушением прав издателя, когда другое издание, под каким-либо предлогом, перепечатывает постоянно и целиком мелкие статьи, хотя бы они занимали и менее печатного листа (т. X , ч. 1, к ст. 420 прил. ст. 13 п. 4).

Право на повременное издание может иметь не одного, а несколько активных субъектов, вследствие договора или наследования. Так как право на издание основано на авторском праве и так как авторское право закон считает правом собственности, то к данному случаю общего права должны быть применимы правила об общей собственности. Назначение редактора и устранение назначенного возможно только с общего согласия соучастников.

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права - М.: «СПАРК», 1995. С.259

Всякое издание, уже выходившее в свет, но по каким-либо соображениям не появлявшееся в течение года, считается прекратившимся, и на возобновление его требуется новое разрешение (Уст. о ценз., ст. 121). Хотя и основанное на авторском праве, право на повременные издания не прекращается по истечении 50 лет со времени смерти первого издателя-основателя, потому что в лице издателя-преемника право издания не продолжается, но снова возникает по случаю каждого вновь выходящего номера.

III . Авторское право на художественные произведения.

К числу авторских прав относится также право на художественные произведения. Оно состоит в исключительном праве повторять и размножать оригинальное художественное произведение всеми возможными способами, тому или другому искусству свойственными (т. X , ч. 1, к ст. 420, прил. ст. 28). Сущность права заключается не в праве собственности на произведение, как вещь, но в праве повторять созданную форму.

Субъектом этого права является художник, мысли и искусству которого обязано произведение своим существованием, все равно, будет ли то живописец, скульптор, архитектор или гравер, медальер и другими отраслями изящных искусств занимающийся. Закон наш и в этом случае признает возможность для юридических лиц быть субъектами художественного права (т. X , ч. 1, к ст. 420, ст. 28, прим.). Объектом права является форма произведения, которая может состоять в расположении фигур на картине, в позе статуи, в плане или фасаде дома.

Возникновение права на художественное произведение, по нашему законодательству, обуславливается не только созданием формы, но и соблюдением некоторых мер регистрации. Художник-автор обязан предъявить свое произведение у нотариуса или пригласить его для осмотра на дом, а затем, на основании полученного удостоверения, известить Императорскую Академию художеств, которая публикует о том в ведомостях (т. X , ч. 1, к ст. 420, прил. ст. 29). Соблюдение этого сложного порядка представляется весьма затруднительным, а между тем из смысла постановлений закона можно заключить, что только при соблюдении указанного порядка возникает право.

Возникшее в лице художника, право способно к переходу по договору, завещанию или законному наследованию. Сделки об отчуждении права на художественные произведения совершаются нотариальным порядком (т. X , ч. 1, к ст. 420, прил. ст. 30). Однако в некоторых случаях художник не имеет исключительного права на созданное ими произведение искусства, а именно, когда работа была выполнена по заказу. В силу этого договора художник заранее отказывается от своих прав на форму в пользу заказчика. Это относится не только к портретам или к гипсовым снимкам, но ко всяким вообще произведениям, если мысль была дана заказчиком (т. X , ч. 1, к ст. 420, прил. ст. 31, 32). Это, впрочем, не значит, что последний приобрел право размножения и распространения принадлежащего ему художественного произведения, но только, что право художника стесняется в своем осуществлении. Он все-таки сохраняет право запрещать всем другим повторять его форму, с согласия заказчика, закон дает ему право, при издании совокупности своих творений, например, в гравюрах, планах, по-

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права - М.: «СПАРК», 1995. С.260

вторить свою работу, но только без права продажи в отдельности (т. X , ч. 1, к ст. 420, прил., ст. 33).

Нарушения права на художественные произведения могут произойти двояким образом: а) всякое повторение, для денежных выгод, художественного произведения в целом его составе, без формального согласия лица, имеющего на него исключительное право, называется контрафакцией или противозаконным копированием (т X , ч. 1, к ст. 420, прил. ст. 36). Контрафакцией будет, например, срисовывание картины, бывшей на выставке, для помещения ее журнале, изображение статуи на медали, построение здания по чужому плану или фасаду. Однако наш закон не считает контрафакцией тот случай, когда произведение живописи изображается посредством скульптуры и наоборот (там же ст. 39); b) повторение отдельных частей из чужого художественного произведения в своем произведении называется плагиатом или противозаконным заимствованием (т. X , ч. 1, к ст. 420, прил. ст. 38). Плагиатом будет, например, выбор из чужой картины групп, фигуры, головы, пейзажа, морского вида и помещение их в своей картине с соблюдением того же рисунка и освещения.

Право на художественные произведения прекращается по истечении 50 лет со времени смерти художника (т. X , ч. 1, ст. 1185).

IV . Авторское право на музыкальные произведения.

Сущность этого права состоит в а) исключительной возможности издания музыкальных произведений в печати и b) в праве разрушать их публичное исполнение.

Субъектом рассматриваемого права является композитор, которому принадлежит музыкальная мысль и который облек ее во внешнюю форму, хотя бы и не переложил на ноты, а только исполнил. Объектом права является известная последовательность и сочетание звуков, составляющие в совокупности цельное музыкальное произведение, которое является продуктом творчества музыкальной мысли композитора (кас. реш. 1890, № 130). Для возникновения этого вида исключительных прав закон не устанавливает каких-либо условий регистрации, поэтому право должно считаться возникшим с момента облечения музыкальной мысли в сочетание звуков.

Нарушение права на музыкальные произведения может представляться в различных видах, а) Полное воспроизведение в печати чужого музыкального произведения, все равно с печатных нот, или с рукописи, или на память, при музыкальном исполнении, составит контрафакцию (т. X , ч. 1, у ст. 420, прил. ст. 42). Сюда же относятся случаи переложения музыкального сочинения на другие инструменты или с полного оркестра на один какой-либо инструмент, извлечений из чужих музыкальных сочинений в собрание разных песен, так называемое попурри. b) Частное заимствование чужих музыкальных выражений мысли в свое сочинение представляет полагать. Заимствование из чужого музыкального произведения признается позволительным только тогда, когда уклонения от идеи или формы оригинала так значительны и многочисленны, что такое произведение можно почитать новым сочинением (т. X , ч. 1, к ст. 420, прил. ст. 44). Никаких заимствований для музыкальной хрестоматии закон не допускает, подобно тому, как он допускает для литературных хрестоматий (contra

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права - М.: «СПАРК», 1995. С.261

указ угол. кас. деп. 1897, №30). с) Публичное исполнение чужих музыкальных произведений составляет нарушение прав композитора, если пьесы не были еще изданы. В противном случае каждый может исполнять их в концерте, театре или ином месте. Однако оперы и оратории, хотя бы и изданные, не могут быть исполняемы перед публикой без согласия композиторов (т. X , ч. I , к ст. 420 прил. ст. 43). В этом отношении эти виды музыкальных сочинений приравниваются к драматическим произведениям.

Право на музыкальные произведения, как и на литературные и на художественные, прекращается с истечением 50 лет со дня смерти композитора или со времени издания произведения, если оно было издано по смерти его (т. X , ч. I .. ст. И 85).

§ 88. К наказуемым нарушениям авторского права сл е довало бы относить сл е дующие категории д е яний: 1) подлог в авторств е ; 2) самовольное воспроизведение и опубликование чужого произведения в его ц е лом или отд е льных его частей; 3) покупку издания или бол е е или мен е е значительной его части, хранение для сбыта или продажи предметов, зав е е тение. В нашем законодательств е наказуемые нарушения авторского права сводятся к сл е дующим типам . Уголовное Уложение объявляет наказуемым:

1) вообще умышленное нарушение чужого авторского права. Это-общее бланкетное постановление, составляющее первую часть статьи 620, дополняется постановлениями о нижесл е дующих отд е льных видах нарушения авторского права.

2) Самовольное издание или размножение чужого произведения с ц е лью его сбыта (2 ч. ст. 620).

3) Самовольное издание или размножение чужого произведения под своим именем. (3-я ч. ст. 620).

4) Хранение для продажи, ввоз из-за границы для продажи и продажа предмета, зав е домо изготовленного в нарушение авторского права или привилегии на изобр е тение. (ст. 622). Субъектом этого посл е днего вида нарушений авторского права может быть только торговец.

Во втором и третьем (ст. 620, ч. 2 и 3) случаях наказание-тюрьма, в третьем случа е - на срок не ниже 3 м е сяцев; в первом и четвертом случаях (ст. 620, ч. 1 и 622)-арест ли денежная пеня не свыше 500 рублей.

Рассматривая приведенные постановления, нельзя не зам е тить их очевидной неполноты.

Так, Уголовное Уложение, в посл е дней части статьи 620, предусматривает лишь н е которые случаи так наз. подлога в авторств е . Остальные случаи, которые заслужнвали бы такой же отв е тственности, придется подводить под первую часть статьи 620. В самом д е л е , подлог в авторств е возможен как в форм е самовольного издания под своим именем чужого произведения, так и в форм е присвоения своему произведению чужого имени или в форм е отпечатания своего имени, вм е сто имени д е йствительного автора, на несамовольно изданном чужом произведения. Понятие подлога в авторств е обнимает вс е случаи умышленного самовольного отпечатания на произведении не имени или псевдонима его д е йствительного автора, а иного лица,-безразлично своего или третьего лица.

Другая неполнота заключается в том, что, наказывая хранение для продажи, ввоз из заграницы для продажи и продажу предметов, зав е домо изготовленных в нарушение авторского права или привилегии на изобр е тение, закон (ст. 622) не упомянул о скупщиках, которые скупают издания и хранят их не всегда у себя, а иногда на складах третьих лиц. За продажу и хранение сл е довало бы наказывать только торговцев, за скуп же изданий или бол е е или мен е е значительных частей их-всякого . Лицо же, продающее такому скупщику, несло бы отв е тственность, или как самовольный издатель (2 ч. ст. 620) или, в случа е перепродажи, как скупщик издания, продающий другому скупщику.

§ 89. Положение об авторском прав е 1911 г. не знает терминов контрафакции и плагиата, столь распространенных в разговорном и литературном язык е . И в законодательствах, и в теории этим понятиям придавался и придается различный смысл. Всего правильн е е было бы под контрафакцией разум е ть самовольное воспроизведение чужого произведения в его ц е лом, а под плагиатом-самовольное воспроизведение частей чужого произведения, превышающее границы дозволенного заимствования. При этом, под самовольным воспроизведением сл е довало бы разум е ть воспроизведение средствами, свойственными тому же роду духовного творчества. Таким образом, напр., фотографирование скульптурного произведения под эти понятия не могло бы быть подведено. Но в литератур е нер е дко придают иное значение этим терминам и иногда под контрафакцией желают разум е ть чуть не всякое умышленное нарушение авторского права. Широкое понятие контрафакции нер е дко выставляется и в законодательствах; мы встр е чаем его, наприм е р, в прав е французском, в котором контрафакция обнимает как полное, так и частичное воспроизведение (см. art. 425 Code penal) .

С правильной точки зр е ния, вс е постановления о посягательствах на авторское право должны бы свестись: к постановлению о подлоге в авторств е , к постановлению о контрафакции и плагиат е , дополненном указанием на пред е лы дозволенного заимствования и непротивозаконного воспроизведения, и к постановлению о хранении, ввоз е для продажи, покупк е издания или его части и других случаях, относящихся к данной групп е нарушений авторского права.

Наказуемость в случаях, когда затронуты по преимуществу материальные интересы и затронуты не тяжко,-должна заключаться в м е рах юридического исправления (штраф, арест). В случаях же зав е домого причинения контрафакцией значительного материального вреда и в случаях подлога в авторств е могут быть нужны уже м е ры нравственного исправления (тюрьма) и суду должно быть предоставлено право их прим е нить.

§ 90. Содержащиеся в ст. 620 и 622 Угол. Уложения постановления носят бланкетный характер. Их значение, во всей его полнот е , раскрывается лишь при истолковании их в связи с постановлениями о пред е лах и содержании авторского права. Так, в ст. 620 мы встр е чаем понятие «самовольного издания». Спрашивается, каково значение этого термина или, иначе, при каких условиях издание должно считаться «самовольным». Точно так же понятие «нарушения» авторского права становится вполн е ясным лишь по выяснении пред е лов и содержания этого права.

Предметами авторского права являются, как сказано выше, литературные произведения, произведения музыкальные, художественные, фотографические и им подобные. Содержание авторского права общим образом опред е ляется во 2 ст. положения: оно заключается в прав е автора «вс е ми возможными способами воспроизводить, опубликовывать и распространять свое произведение». Пользование чужим произведением не составляет нарушения авторского права, если это пользование было допущено для создания нового, существенно отличающегося произведения. Вопрос о существенности различия между произведениями есть вопрос фактический, который в затруднительных случаях должен разр еш аться судом с помощью экспертов. He составляет противозаконного воспроизведения и снятие копии с чужого произведения, если, во-первых, это сд е лано для личного употребления, а во-вторых,- без пом е щения в копии художественного произведения подписи или монограммы автора подлинника (ст.3 полож. об авторском прав е ).

Субъектами авторского права являются: 1) сам автор, 2) его правопреемники, т.-е. лица, к которым авторское право перешло от автора по каким-либо юридическим основаниям (насл е дование, договор); в частности, издатель, «насколько это представляется необходимым для ограждения прав его по издательскому договору» (ст. 66); 3) переводчик-на свой перевод (ст. 36).

Между авторским правом автора и правопреемников автора есть различия: право автора-бессрочно, т.-е. продолжается всю его жизнь; для правопреемников оно ограничено изв е стием сроком . Если произведение создано совокупно д е ятельностью н е скольких лиц и, притом, образует одно неразд е льное ц е лое, то авторское право на него принадлежит вс е м авторам с прим е нением правил об общей собственности (ст. 5 пол. об авт. пр.).

Что касается сроков, то авторское право на литературные, музыкальные и художественные произведения принадлежит автору в течение всей его жизни, а правопреемникам автора-в течение 50 л е т со времени смерти автора. Составители сборников народных п е сен и мелодий, пословиц, сказок, пов е стей, былин и тому подобных произведений народного творчества, сохранившихся в изустном предании, а равно составители сборников рисунков и иных произведений народного искусства им е ют авторское право в течение 50 л е т со времени издания подобных сборников. Срок авторского права на произведения, появившиеся в св е т посл е смерти автора, исчисляется со времени смерти автора, а на произведение, созданное совокупным трудом н е скольких авторов, если оно образует одно неразд е льное ц е лое,-со времени смерти того автора, который пережил остальных .

Издателям газет, журналов и других повременных изданий. а также словарей, альманахов и иного рода сборных изданий, составленных из отд е льных произведений разных авторов. авторское право на это издание принадлежит в течение 25 л е т со времени появления их в св е т. Сотрудник такого сборного издания, т.-е. автор какого-либо входящего в состав его произведения, им е ет, как всякий автор, авторское право на свое произведение, если противное не установлено в договор е .

Авторское право на произведения, выпущенные в св е т анонимно или под псевдонимом, продолжается в течение 50 л е т со времени появления в св е т произведения. Но если автором или его правопреемниками, до истечения указанного срока, будет заявлено авторское право на подобное произведение, то они пользуются таковым правом на общем основании .

Авторское право на фотографические и подобные им произведения обрисовано в закон е н е сколько иначе. Этот вид авторского права состоит в исключительном прав е фотографа на повторение, размножение и издание фотографического произведения св е тописным, механическим, химическим или иным подобным способом. Но в отношении портретов и других фотографических произведений, исполненных по заказу, авторское право принадлежит лицу, сд е лавшему заказ . Этим авторское право на фотографические произведения зам е тно отличается от того же права на произведения художественные: «За отсутствием иного соглашения,-говорит ст.52, - художнику принадлежит авторское право на художественные произведения, исполненные им по заказу другого лица». «Правило это не распространяется на портреты и бюсты; право повторять, выставлять и издавать таковые принадлежит лицу, с которого написан портрет или сд е лан бюст, либо его насл е дникам». Таким образом, как правило, художник сохраняет авторское право на свое, хотя бы и проданное, произведение, если оно не представляет собою портрета или бюста; только при особом упоминании о том в договор е это право переносится на приобр е тателя .

В отношении срока авторского права художественные произведения сравнены с произведениями литературными и музыкальными. На фотографические же и им подобные произведения авторское право ограничивается 10 годами со времени появления в св е т произведения. «Этот срок увеличивается до 25 л е т, если фотографические произведения изданы в вид е сборников, или серий снимков, представляющих самостоятельный художественный, исторический или научный интерес». «Авторское право на фотографические произведения, являющиеся составною частью литературных произведений, хотя бы в вид е приложений к ним, продолжается на весь срок д е йствия авторского права на означенные литературные произведения» . Для сохранения за собою авторского права фотограф должен обозначить на каждом экземпляр е : 1) фирму или имя, фамилию и м е стожительство фотографа или издателя фотографии, и 2) год выпуска в св е т фотографического произведения .

Что касается порядка исчисления срока авторского права, то надо им е ть в виду сл е дующие правила:

1) при исчислении срока со времени смерти автора, он должен считаться с 1 января года смерти автора.

1) при исчислении срока «со времени появления произведения в св е т» он должен считаться с 1 января года появления произведения. Но для произведений, издаваемых томами, срок исчисляется для каждого тома отд е льно; для изданий периодических-особо для каждого номера, книжки или тетради; для произведений, издаваемых выпусками,-со времени появления в св е т посл е днего выпуска, если промежутки между изданием отд е льных выпусков не превышают 2 л е т, а в противном случа е -со времени появления в св е т каждого отд е льного выпуска .

§ 91. Возвращаясь теперь к вопросу о самовольном издании и размножении чужих произведений, сл е дует отм е тить, что самовольным может быть признано лишь издание или размножение, появившееся в момент, когда срок авторского права другого лица еще не истек. Дал е е, самовольным может быть признано лишь такое воспроизведение чужого произведения, право на которое не было приобр е тено от автора или его правопреемников по договору или которое несогласно с означенными в договор е условиями, при этом нужно, чтобы о неистечении срока авторского права и несогласии воспроизведения (издания, размножения) с договором было изв е стно воспроизводящему (издателю и т. п.). Надо зам е тить, что вс е посягательства на авторское право предполагают умысел. Наказуемость отпадает, если умысла не было, а существовало добросов е стное заблуждение, напр., относительно срока авторского права или толкования договора; в подобных случаях р е чь может идти лишь о гражданской отв е тственности . Требование умысла прямо выражено в начал е ст. 620 Угол. Улож., а в ст. 622 оно заключается в слов е «зав е домо», пом е щенном в текст е этой статьи.

Понятия умышленного нарушения авторского права и, в частности, самовольного издания и размножения чужих произведений обнимают очень широкий и для разных видов авторского права различно обрисованный круг д е яний. Для авторского права на литературные произведения этот круг д е яний сл е дующий:

I . Публичное изложение не появившегося в св е т литературного произведения или опубликование содержания такого произведения без согласия автора (ст. 27).

II . Издание частных писем, дневников и частных записок, не предназначавшихся автором к напечатанию, несогласно с правилами, установленными законом. В закон е же (ст. 28) установлены сл е дующие правила: для издания таких писем требуется обоюдное согласие автора и лица, которому письмо написано, а в случа е смерти кого-либо из этих лиц и за отсутствием особого с их стороны распоряжения-согласие их законных насл е дников. По истечении 50 л е т со времени смерти посл е днего из лиц, которые вели между собою переписку, для издания частных писем требуется согласие переживших супругов и д е тей этих лиц. Аналогичные правила установлены для не предназначавшихся к напечатанию дневников и частных записок: посл е смерти автора они могут быть изданы лишь с согласия законных насл е дников и то при условии, если умершим не было по данному предмету сд е лано особого распоряжения; по истечении 50 л е т со времени смерти автора для издания требуется согласие пережившего супруга и д е тей автора (ст. 29 ibid).

III . Перед е лка пов е ствовательного произведения в драматическую форму или драматического в пов е ствовательное без согласия автора или его насл е дников (ст. 31 ibid.).

IV . Издание, без согласия автора, публично произнесенных им в каком-либо публичном собрании или в государственном, или общественном установлении, р е чи или сборника таких р е чей. Но в повременных изданиях, а также в отд е льных отчетах о зас е даниях собраний или учреждений такие р е чи могут быть напечатаны и без согласия автора (ст. 38).

V. Перепечатка в России изданных за границею литературных произведений без согласия лиц, им е ющих авторское право на эти произведения, по законам страны, в которой были изданы эти произведения, поскольку это право не выходит за пред е лы вышеупомянутых сроков авторского права, установленных нашим положением об авторском прав е (ст. 32).

VI. Перевод чужого сочинения с нарушением установленных для переводов правил. Правила эти различны, смотря по тому, гд е издано сочинение, в России или за границей, и чей подданный автор, русский или иностранный. Для сочинений, изданных в России, хотя бы и иностранными подданными, или за границей, но русскими подданными, установлены сл е дующие правила. Для того, чтобы перевод такого сочинения был наказуемым нарушением авторского права, нужно, во-первых, чтобы на заглавном лист е или в предисловии этого сочинения было заявлено о сохранении права на перевод. Во-вторых, нужно, чтобы не протек изв е стный срок. Исключительное право перевода принадлежит автору в течение 10 л е т со времени издания подлинника, под условием напечатания перевода в течение 5 л е т со времени издания подлинника. Обратный, на язык е подлинника перевод, с перевода не допускается в течение всего срока авторского права на подлинное произведение (ст. 33). Переводчику закон также предоставляет авторское право на его перевод. Но это право не препятствует другим лицам «самостоятельно» переводить то же произведение (ст. 36).

Для сочинений иностранных подданных, изданных за границею, установлены такие правила: без согласия авторов или их правопреемников перевод таких сочинений на русский или иные языки допускается, если необходимость такого согласия не установлена в договорах об охран е авторских прав, заключенных Россией с иностранными государствами. На основании таких договоров иностранным подданным не могут быть предоставлены большие права, ч е м т е , которыми пользуются русские подданные по ст. 33 положения об авторском прав е (ст. 35). Договоров, ограничивающих свободу переводов иностранных сочинений, Россией пока еще заключено мало . Таким образом, сейчас у нас существует весьма важная в интересах русской культуры свобода переводов изданных за границей сочинений иностранных авторов. В этом отношении наше законодательство расходится с большинством западноевропейских государств, хотя в н е которых государствах также есть законы, устанавливающие свободу переводов; таков, напр., закон С е веро-Американских Соединенных Штатов 1909 г., признающий эту свободу. Россия не примкнула к бернской конвенции 1886 года, которая признала (ст. 5) исключительное право перевода сочинения на какие-либо языки за автором в течение 10 л е т со дня выхода в св е т сочинения. По 2 стать е этой конвенции договаривающиеся державы обязуются предоставить авторам, принадлежащим к одной из них, такую же защиту авторского права, как своим подданным .

VII. Разные нарушения издательского договора и указанных в закон е обязанностей автора и издателя в отношении друг друга. Положение об авторском прав е требует, чтобы отношения между авторами и издателями облекались в форму письменного договора (ст. 8). В этом договор е могут быть поставлены различные условия относительно срока выпуска сочинения, числа экземпляров, числа уступаемых изданий, права на перевод и др. На случай, если в договор е не обозначены подобные условия, закон ставит их от себя и на каждую из договаривающихся сторон возлагает опред е ленные обязанности. При этом как автор, так и издатель им е ют авторское право как в отношении друг друга, так и третьих лиц.

Автор может нарушить авторское право издателя 1) не предоставив ему в условленный срок своего произведения, 2) выпустив новое издание до истечения условленного срока или, если в договор е не было опред е лен срок, то до истечения 5 л е т со времени появления в св е т издания, а если уступлено н е сколько изданий, то до истечения стольких пятил е тий, сколько изданий уступлено. Но автор в прав е предпринять новое издание и до истечения означенных сроков, если уступленное им издание распродано издателем. Он может также выкупить от издателя оставшиеся нераспроданными экземпляры по ц е н е, назначенной для их продажи при выпуск е издания в св е т (ст. 71). Наконец, «автор, уступивший право на издание своего произведения, может вновь издать его, если оно настолько существенно п е реработано, что должно быть рассматриваемо, как новое произведение» (ст. 73). 3) Автор может нарушить право издателя, уступив до истечения срока право на издание того же произведения другому издателю. 4) Наконец, он может пом е стить произведение, право на издание которого им уступлено, в собрании своих сочинений с нарушением условий, при которых закон разр е шает д е лать это. Закон же разр е шает д е лать это, если со времени выхода в св е т произведений, право на издание которых уступлено, прошло бол е е 3 л е т, при чем запрещает все-таки автору продавать эти произведения отд е льно от полного собрания (ст. 72).

1) не выпустив в срок в св е т произведения. За отсутствием в договор е иного срока, издатель обязан выпустить произведение в св е т в соотв е тствующий обстоятельствам срок и, во всяком случа е , не позже 3 л е т со дня заключения договора или получения произведения, если оно передано позже;

2) выпустив иное число экземпляров или изданий, ч е м им е л право. Число экземпляров обыкновенно опред е ляется в договор е ; при отсутствии такого опред е ления издатель им е ет право выпустить лишь одно издание в количеств е не свыше 1200 экземпляров (ст. 69);

3) выпустив произведение с какими-либо дополнениями, сокращениями и вообще с изм е нениями в заглавии сочинения, в обозначении на нем автора или в содержании произведения, без согласия автора. Употребляемые статьей 70 слова «в самое произведение» обнимают и предисловие. Изм е нение предисловия или присоединение издателем своего предисловия вм е сто авторского составляют, таким образом, также нарушение авторского права. Закон разр еш ает издателю производить, без согласия автора, лишь изм е нения, вызываемые явною необходимостью, в согласии на которые автор не мог бы по доброй сов е сти отказать;

4) выпустив произведение без приобр е тения от автора права на его издание или даже с подлогом в авторств е ;

5) выпустив перевод произведения без приобр е тения от автора права на перевод. «Уступка права на издание литературного произведения не заключает в себ е уступки права: 1) на перевод его на другие языки и 2) на перед е лку пов е ствовательного произведения в драматическую форму или драматического произведения в пов е ствовательную форму». (ст. 75). Подобная перед е лка, если право на нее специальным соглашением не предоставлено издателю, также составляет нарушение авторского права.

Но как, спрашивается, смотр е ть на воспроизведение, без согласия автора, его литературного или художественного произведения кинематографическим способом. Принадлежит ли право на такое воспроизведение исключительно автору? Хотя ст. 2 говорит, что автору принадлежит исключительное право вс е ми возможными способами воспроизводить, опубликовывать и распространять свое произведение, однако, под «вс е ми возможными способами» в данном случа е разум е ются, очевидно, лишь способы, свойственные тому же виду духовного творчества. В самом д е л е , воспроизведение художественного произведения средствами, свойственными другому искусству, напр., живописного-средствами ваяния и т. п., не считается нарушением авторского права (ст. 56 и п. 1 ст. 55), равно, как не считается таковым и пользование композитором для своего произведения текстом, заимствованным из напечатанного чужого литературного произведения (ст.45). Не считается вообще противозаконным пользование чужим произведением для создания нового самостоятельного произведения. Опираясь на эти постановления закона и на то, что кинематографическое воспроизведение представляет собою самостоятельное духовное творчество, сл е дует придти к заключению, что в таком воспроизведении не содержится нарушения чужого авторского права. Каких-либо прямых указаний на кинематографические произведения в положении об авторском прав е н е т.

По т е м же основаниям н е может считаться нарушением авторского права и фотографирование чужих художественных произведений.

VIII. Пользование чужим произведением, превышающее законом дозволенное заимствование. Пред е лы дозволенного заимствования нам е чены, впрочем, положением об авторском прав е слишком обще и недостаточно опред е ленно. Разр е шается пользование чужим произведением для создания нового произведения, «существенно от него отличающегося». Разр е шается снятие копии с чужого произведения «исключительно для личного употребления» (ст. 3). «В литературных произведениях допускаются небольшие выписки из появившихся уже в св е т чужих сочинений или даже полная перепечатка чужих, незначительных по объему, произведений, под условием пом е щения таких выписок или перепечаток в сочинении, составляющем самостоятельное ц е лое, или же в хрестоматиях и других сборниках с учебною, научною, либо техническою ц е лью» (ст. 39). «В газетах. журналах и прочих повременных изданиях допускается перепечатка из других повременных изданий изв е стий о текущих событиях и новостях дня, а равно иногородних сообщений по телеграфу и телефону, хотя бы получаемых от собственных корреспондентов». «Другие статьи повременных изданий могут быть перепечатываемы в т е х случаях, когда по отношению к ним не посл е довало воспрещения автора». «Постоянные из одного и того же издания перепечатки воспрещаются». «Иногородние сообщения по телеграфу и телефону, снабженные запретительною оговоркою, не дозволяется воспроизводить в м ес тных газетах в течение 18 часов со времени их опубликования» (ст. 40).

Зат е м требуется, чтобы при всяких разр е шаемых законом заимствованиях из чужого произведения обязательно указывались автор и источник заимствования (ст. 19).

Заимствование, выходящее за пред е лы перечисленных выше условий, будет уже нарушением авторского права; таковым является также умышленно нев е рное указание источника.

§ 92. Авторское право на музыкальное произведение- поскольку посл е днее является печатным или рукописным сочинением,-может быть нарушено т е ми же способами, как и авторское право на произведение литературное. По сравнению с литературными произведениями, закон указывает для музыкальных произведений лишь н е сколько иные цифры на случай, если в издательском договор е не условлены число изданий или экземпляров нот; в таком случа е издатель им е ет право лишь на одно издание в количеств е не свыше 200 экземпляров (ст. 69). Дал е е, авторам, уступившим право издания их музыкальных произведений, закон разр е шает пом е стить их в собрании сочинений, если со времени выхода их в св е т прошло бол е е 10 л е т (ст. 72).

Но кром е т е х же способов, о которых упоминалось выше, когда шла р е чь о литературных произведениях, авторское право на музыкальные произведения может быть нарушено и иначе: изданием извлечений и попурри из него, переложением его на один или н ес колько голосов, на т е или другие инструменты или ц е лый оркестр, на другие тона, переинструментовкой; а также переложением на всякого рода механические ноты (диски, пластинки, цилиндры и т. п.), предназначенные для исполнения произведения посредством граммофонов, фонографов и т. п. инструментов, публичным исполнением, если автором не дано согласия на посл е днее и если им на каждом экземпляр е музыкального произведения указано, что он оставил это право за собой . «Публичное исполнение музыкального произведения допускается без согласия композитора: если исполнение ни непосредственно, ни косвенно не пресл е дует ц е ли наживы; 2) если исполнение совершается во время народных празднеств, или 3) если выручка назначена исключительно для благотворительных ц е лей и исполнители вознаграждения не получают» (ст. 50). Перепечатка чужих музыкальных; произведений разр еш ается в т е х же пред е лах и при т е х же условиях, как и перепечатка литературных произведений.

§ 93. От самовольного издания надо отличать пользование чужим произведением при создании своего самостоятельного произведения и с указанием источника заимствования. Закон разр е шает также композиторам пользоваться для своего сочинения текстом, заимствованным из «напечатанного чужого литературного произведения». Издание этого текста допускается лишь вм е ст е с музыкальным произведением или отд е льно от него в концертной программ е ». «Однако пользование литературным произведением, написанным именно с ц е лью служить текстом для музыкального произведения, разр е шается композитору не иначе как с согласия автора литературного произведения» (ст. 45). Сл е дующая 46-я статья добавляет: «авторское право на музыкальное произведение с текстом, написанным по заказу композитора, принадлежит, в ц е лом его состав е , композитору, но право на отд е льное издание такого текста им е ет, за отсутствием иного соглашения, автор».

He считается самовольным изданием издание «в самостоятельной обработк е или в самостоятельных сборниках народных п е сен, мелодий, пословиц, сказок, пов е стей, былин и тому подобных произведений народного творчества, сохранившихся в изустном предании, а также рисунков и иных произведений народного искусства или издание, в самостоятельной обработк е , той же древней рукописи, которые уже изданы другим .

Зат е м, «не признается нарушением авторского права на музыкальные произведения: 1) издание вариаций, транскрипций, фантазий, этюдов на ц е лое или часть чужого музыкального произведения, или вообще заимствование из него, если вс е эти сочинения настолько уклоняются от оригинала, что должны быть рассматриваемы как новое и самостоятельное музыкальное произведение, и 2) приведение в изданиях с учебною или ученою ц е лью, в вид е прим е ров, отд е льных м е ст изданного или публично исполненного музыкального произведения» .

Заслуживае т внимания еще одно ограничение авторского права на музыкальные произведения. Вторая часть ст. 42 говорит, что «если композитор лично или, с его разр е шения, другое лицо воспользовалось правом переложения музыкального произведения на инструменты, воспроизводящие его механически (фонографы, граммофоны и т. п.), для его продажи, то этим дается право и всякому другому, им е ющему в пред е лах России механическое для сего заведение, войти в соглашение с композитором относительно уступки права такого же переложения, а в случа е отказа композитора-ходатайствовать о предоставлении этого права перед судом, который одновременно с разр е шением ходатайства опред е ляет, по справедливому усмотр е нию, и разм е р причитающегося композитору вознаграждения, а такж е условия и способ его осуществления».

§ 94. Авторское право на художественные произведения, содержание и границы которого уже указаны выше, может быть нарушено повторением, размножением или изданием этого произведения в ц е лом или в части. «Признается нарушением авторского права на художественные произведения,-говорит ст. 55,-повторение, размножение или издание произведения, в ц е лом или в части: 1) всяким способом, относящимся к тому же роду искусства, и 2) не только с подлинника, но и с копии». Сл е дующая же статья постановляет, что «не признается нарушением авторского права на художественное произведение: 1) изображение произведений живописи средствами ваяния и, наоборот, произведений ваяния средствами живописи; 2) воспроизведение отд е льных художественных произведений в самостоятельном научном иссл е довании или же в книг е е лей, и при том исключительно для пояснения текста; 3) повторение художественных произведений, находящихся на улицах, площадях и в других публичных м е стах в иной отрасли того же рода искусства; 4) пом е щение отд е льных частей художественного произведения в изд е лиях заводской, фабричной и ремесленной промышленности, и 5) пом е щение произведений на публичной выставк е ». Дал е е, «снятие копий с художественного произведения, приобр е тенного непосредственно от художника в собственность для храмов Божиих, Императорских дворцов, музеев, правительственных и общественных установлений, допускается с разр еш ения подлежащей власти, и без согласия художника» .

В т е х случаях, когда художник отчудил свое произведение, он, как указано выше, не теряет авторского на него права, за н е которыми исключениями (в случаях специального соглашения или если произведение представляет собою портрет или бюст). Но «собственник художественного произведения не обязан допускать художника к пользованию этим произведением для повторения, размножения или издания его» .

Н е сколько особое положение занимают рисунки, чертежи и планы архитектурные, инженерные и иные технические. Каждый может производить по ним постройки, если они опубликованы, и автором, при самом опубликовании, не оговорено, что такое право он сохраняет за собой. Лицо, приобр е тшее их от автора, если н е т специального соглашения, может производить по ним постройки и сооружения, но не может, без согласия автора, переуступать этого права посторонним лицам .

§ 95. Авторское право на фотографические и им подобные произведения нарушается повторением, размножением, вообще воспроизведением их без согласия лица, им е ющего на них авторское право. «He признается нарушением авторского права на фотографические произведения:

1) снятие копии для личного употребления;

2) пом ещ ение произведения на публичной выставк е ;

3) воспроизведение его в самостоятельном научном иссл е довании, или же в книг е , предназначенной для учебных ц е лей и при том исключительно для пояснения текста, и

4) воспроизведение его, хотя бы ц е ликом в изд е лиях промышленности заводской, фабричной и ремесленной» .

Таковы разнообразные формы, в которые может облекаться нарушение чужого авторского права.

§ 96. Рассматривая ту обрисовку, которую получили преступные посягательства на авторское право в ст. 620 и 622 Угол. Уложения, а также в соотв е тствующих постановлениях положения об авторском прав е , нельзя не отм е тить, что граница между дозволенным и запрещенным, проводимая этими законами, недостаточно ясна. Такие выражения, как «небольшие выписки» (ст. 39), «незначительные по объему произведения» (ibid ), «самостоятельное ц е лое», «самостоятельная обработка» и проч. довольно растяжимы и могут давать повод к различным их толкованиям.

Нельзя признать правильным и слишком большую общность первой части ст. 620, говорящей вообще об «умышленном нарушении чужого авторского права». Под это понятие подойдут слишком различные посягательства, из которых н е которые заслуживали бы объединения с д е яниями, предусмотр е нными 2 и 3 частями той же статьи.

По поводу этих посл е дних надо зам е тить, что во 2-й части ст. 620 под самовольным изданием или размножением сл е дует разум е ть воспроизведение чужого произведения в его ц е лом, а не только его частей; как выд е ляющая бол е е наказуемый вид преступления, эта часть статьи должна быт толкуема ограничительно.

В посл е дней части той же статьи также под самовольным изданием надо разум е ть издание чужого произведения полностью.

Оконченным самовольное осуществление чужого авторского права становится с момента, когда совершены д е йствия, предпринимать которые в прав е лишь автор, Выпуск в св е т, получение имущественных выгод и т. п. для состава преступления не требуется. Покушение ненаказуемо . Если виновный усп е л отпечатать лишь часть чужого произведения, то его д е йствие может быть подведено лишь под 1, а не 2-ю часть статьи 620. Но если издатель, зная, что срок авторского права того или иного лица истекает, приготовит издание и будет беречь его на склад е, выжидая истечения срока, то его нельзя будет подвести под ст. 620 и 622 за отсутствием у него умысла нарушить чужое авторское право. Такой умысел предполагает желание или, по крайней м е р е, сознание, что данное д е йствие нарушает чужое авторское право.

Считать характерным для окончания контрафакции распространение воспроизведенного сочинения, как это д е лают н е которые писатели (напр. Шершеневич, стр. 281, Канторович, стр. 348 стр.) невозможно, с одной стороны, в виду того, что тогда самое воспроизведение, составляющее главный труд посягающего на чужое право и истинную сущность всего посягательства, стало бы ненаказуемым приготовлением, а, с другой стороны, в виду затруднительности установить факт распространения него разм е ры. Совершенно непонятно, зач е м ждать, чтобы д е ятельность контрафактора уже принесла ему изв е стную выгоду, а его жертв е -убыток. Наконец, трудно говорить о распространении в т е х случаях, когда чья-нибудь картина или статуя воспроизведена один раз. Посягательства на авторские права представляют собою, несомн е нно, формальные преступления, а не материальные.

§ 97. Кром е наказания, закон грозит за противозаконное воспроизведение чужого произведения еще сл е дующими посл е дствиями: вс е изданные экземпляры, a также орудия, изготовленные исключительно для этого издания, как-то: стереотипные шрифты, доски, камни и проч., по требованию потерп е вшей стороны, или передаются ей по ц е н е , опред е ленной соглашением, либо по оц е нк е суда, в счет причиненных убытков, или же приводятся в состояние, негодное к употреблению и оставляются у их собственника. «Если издание признано противозаконным лишь относительно изв е стной части произведения и эта часть может быть отд е лена от остальной, то только указанная часть произведения приводится в негодность или передается истцу». «Приведению в негодность или передач е истцу подлежат вс е противозаконно изданные экземпляры и орудия противозаконного производства, которые окажутся как у издателя, так и у книгопродавца, типографщика и вообще у лиц, им е ющих эти экземпляры для распространения» . Изложенное постановление применяется ко вс е м случаям противозаконного издания произведения, «посредством тиснения», т.-е. и к противозаконному изданию нот, а также к самовольному переложению музыкального произведения на всякого рода механические ноты , к произведениям фотографическим и им подобным . С небольшими ограничениями оно прим е няется и к произведениям художественным. Ст. 58 постановляет: «в случаях противозаконного воспроизведения всякого рода художественных произведений, за исключением архитектурных произведений и сооруженных памятников, им е ют соотв е тственное прим е нени е правила статьи 24, с т е м, однако, что подлежащие приведению в негодность художественные произведения, а равно служащие исключительно для их изготовления орудия (формы, камни, доски и т. п.) могут по ходатайству нарушителя авторского права и за его счет, вм е сто при-ведения в негодность, быть изъяты из пользования и подвергнуты описи и аресту на срок д е йствия авторского права на сии произведения» .

Кром е вышеуказанных посл е дствий, нарушивший чужое авторское право обязан вознаградить потерп е вшего за убытки. При этом, если нарушивший д е йствовал умышленно или неосторожно, он обязан вознаградить потерп е вшего за весь причиненный ему убыток, а если он д е йствовал добросов е стно и нарушил чужое право по извинительной ошибк е , то обязан возм е стить причиненный убыток в разм е р е , не превышающем полученной прибыли . Разм е р вознаграждения опред е ляется судом по справедливому усмотр е нию . Право на иск о вознаграждении погашается истечением пятил е тней давности, а право иска об отобрании (ст. 24) противозаконно изданных экземпляров и орудий их издания существует, в пред е лах срока авторского права, пока существуют самовольно изданные экземпляры и орудия, для их издания приготовленные . Давностные сроки, погашающие уголовную отв е тственность за нарушение авторского права, должны опред е ляться согласно ст. 68 Угол. Уложения.

Посягательства на авторские права подсудны окружным судам, в общем порядк е судопроизводства, и отнесены новым законом к числу уголовно-частных д е л, в которых примирение сторон погашает уголовную отв е тственность; приговор о наказании виновного отм е няется, если принесший жалобу примирится с виновным прежде исполнения приговора.

Вме сте с положением об авторском праве введены в де йствие ст. 620 и 622 Угол. Улож., а статьи 1683-1685 Уложения о наказ. отме нены.

Покупку отде льных произведений не сле дует облагать наказанием по невозможности обеспечить постоянное приме нение наказания в этих случаях: трудно усле дить зa случаями покупки и установить умысел.

О контрафакции и плагиате по прежним нашим законам (прилож. к ст. 420 т. X ч. I Св. З.) см. в предшествующем издании настоящей книги. (Отд. II гл. 7).

Авторское право на произве дения, не появившиеся в све т и появившиеся в све т в России, признается за авторами, независимо от их подданства, а на произведения, появившиеся в све т за границею, - лишь при условии русского подданства авторов. За правопреемниками авторов авторское право признается во все х случаях независимо от их подданства. Ме стонахождение произведений, не появившихся на све т, для признания авторского права на них несущественно (ст. 4 пол. об авт. пр.). После смерти автора авторское право переходит к насле дникам. Ст. 6 положения об авторском праве устанавливает не которые особенности в насле довании авторского права.

Ст. 58.

См. 21 - 22.

Ст. 23.

"Российский налоговый курьер", N 15, 2004

Нередко издательства, средства массовой информации и другие организации, к примеру рекламные агентства, получают права на произведения литературы. В статье рассказано о том, как отразить в учете организации полученные права в зависимости от их характера.

Авторское право

Содержание авторского права раскрыто в Законе РФ от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон об авторском праве). Как следует из п.1 ст.6 этого Закона, произведения литературы, являющиеся результатом творческой деятельности автора, относятся к объектам авторского права. При этом для правовой защиты не имеет значения, было произведение литературы обнародовано или нет, его назначение и достоинство, а также способ его выражения. Авторское право на произведение литературы возникает в силу его создания. Что же понимается под авторским правом?

К личным неимущественным правам согласно ст.15 Закона об авторском праве относятся:

• право авторства;
• право на имя;
• право на обнародование;
• право на защиту репутации автора.

Личные неимущественные права всегда сохраняются за автором, то есть они не могут быть переданы по договору (п.3 ст.15 Закона об авторском праве).

Имущественные права, напротив, могут быть переданы автором по его усмотрению третьим лицам (п.1 ст.30 Закона об авторском праве). Какие же это права?

Статья 16 указанного Закона к имущественным правам автора относит исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом, а именно:

• право на воспроизведение;
• право на распространение;
• право на импорт;
• право на публичный показ;
• право на публичное исполнение;
• право на передачу в эфир;
• право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю;
• право на перевод;
• право на переработку.

Поскольку другим лицам могут быть переданы только имущественные права, о них и пойдет речь в этой статье.

Договор о передаче имущественных прав

Автору произведения принадлежат исключительные права на его использование. Из этого правила есть одно исключение (см. врезку "Кстати"). Единственным способом их передачи, как сказано в п.1 ст.30 Закона об авторском праве, является авторский договор.

Примечание. Что такое служебное произведение

Согласно ст.14 Закона об авторском праве служебным считается произведение, которое создается автором в порядке выполнения его служебных обязанностей. Исключительные права на использование служебного произведения принадлежат лицу, с которым автор состоит в трудовых отношениях (работодателю), если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное.

Исходя из объема передаваемых прав существует два вида авторских договоров: о передаче исключительных прав и о передаче неисключительных прав (п.1 ст.30 Закона об авторском праве). Различие между ними состоит в следующем. Передача исключительных прав означает, что автор разрешает использование произведения определенным способом в установленных договором пределах только лицу, которому названные права передаются, и предоставляет ему право запрещать подобное использование другим лицам. При этом автор, согласно п.2 ст.30 указанного Закона, обязуется не передавать это право другим лицам без согласия приобретателя исключительных прав. А при передаче неисключительных прав автор, в соответствии с п.3 той же статьи, разрешает приобретателю использовать произведение, но сохраняет аналогичное право за собой и может предоставить его третьим лицам.

Обратите внимание: если в договоре не предусмотрено иное, права, передаваемые по договору, считаются неисключительными (п.4 ст.30 Закона об авторском праве).

1. Способы использования произведения. То есть те конкретные права, которые передаются по данному договору. Это связано с тем, что в соответствии с п.2 ст.31 Закона об авторском праве все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются непереданными. Поэтому неправильной будет фраза: "По настоящему договору передаются все исключительные права на использование литературного произведения".
2. Срок, на который передаются права. Если такого условия нет, договор может быть расторгнут автором по истечении пяти лет с даты его заключения. Но только в случае, если пользователь письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора.
3. Территория, на которую передается право. Если территория в договоре не указана, право на использование произведения предоставляется только на территории России.
4. Размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения. Как правило, вознаграждение определяется в виде процента от дохода за соответствующий способ использования произведения. Если же этого сделать нельзя, авторское вознаграждение может определяться в виде фиксированной суммы. При таком условии в договоре должен быть указан максимальный тираж произведения (п.3 ст.31 Закона об авторском праве).
5. Порядок и сроки выплаты вознаграждения.
6. Другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора.

И последнее. Авторский договор должен быть заключен в письменной форме. Исключение - авторский договор на использование произведения в периодической печати, который может быть заключен в устной форме (п.1 ст.32 Закона об авторском праве).

Приобретение имущественных прав на произведение литературы

Итак, организация заключила с автором договор и к ней перешли имущественные права на произведение литературы. В зависимости от того, какие это права - исключительные или неисключительные, определяется порядок налогового и бухгалтерского учета приобретенного актива.

Организация приобрела исключительные права

В нормативных актах по налогообложению и бухучету исключительные права на литературное произведение как объект нематериальных активов (НМА) прямо не поименованы. Однако существенные признаки этого объекта полностью соответствуют требованиям, предъявляемым к активам для признания их в качестве нематериальных.

Для целей налогового учета данные требования указаны в п.3 ст.257 НК РФ. К ним относятся:

• использование в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) или для управленческих нужд организации;
• использование в течение длительного времени (продолжительностью свыше 12 месяцев);
• способность приносить организации экономические выгоды (доход);
• наличие надлежащим образом оформленных документов, подтверждающих существование самого НМА и (или) исключительного права у организации на результаты интеллектуальной деятельности (в том числе патенты, свидетельства, другие охранные документы, договор уступки (приобретения) патента, товарного знака и т.п.).

Для целей бухгалтерского учета требования, предъявляемые к НМА, указаны в п.3 ПБУ 14/2000 "Учет нематериальных активов". Помимо перечисленных выше актив должен отвечать также и следующим требованиям:

• отсутствие материально-вещественной (физической) структуры;
• возможность идентификации (выделения, отделения) организацией от другого имущества;
• последующая перепродажа данного имущества организацией не предполагается.

Главным отличием в порядке учета НМА является стоимостный критерий. В налоговом учете имущество будет являться амортизируемым, если его стоимость превышает 10 000 руб. (п.1 ст.256 НК РФ). ПБУ 14/2000 такого требования не содержит.

В налоговом учете первоначальная стоимость НМА определяется как сумма расходов на их приобретение и доведение до состояния, в котором они пригодны для использования, за исключением сумм НДС (п.3 ст.257 НК РФ).

В бухгалтерском учете первоначальная стоимость НМА определяется так же, как и в налоговом учете. То есть как сумма фактических расходов на приобретение актива и дополнительных расходов, связанных с доведением его до состояния, в котором он пригоден для использования в запланированных целях. НДС и иные возмещаемые налоги в первоначальную стоимость не включаются (п.6 ПБУ 14/2000).

В первоначальную стоимость такого нематериального актива, как исключительные права на литературное произведение, могут включаться, например, следующие расходы: авторское вознаграждение, оплата услуг посреднической фирмы, которая участвовала в сделке по приобретению исключительных прав, и т.д.

Фактические расходы на приобретение исключительных имущественных прав на литературное произведение по авторскому договору отражаются в бухгалтерском учете так:

Дебет 08 субсчет "Приобретение нематериальных активов" Кредит 76 (60)

• отражены расходы по приобретению НМА.

Сформированная первоначальная стоимость НМА, принятых в эксплуатацию и оформленных в установленном порядке, отражается следующей записью:

Дебет 04 Кредит 08 субсчет "Приобретение нематериальных активов"

• отражены в составе НМА исключительные права на литературное произведение.

Итак, исключительные права на литературное произведение приняты на учет как нематериальный актив, и поэтому организация должна установить для него срок полезного использования.

По общему для налогового и бухгалтерского учета правилу срок полезного использования НМА определяется исходя из срока действия патента, свидетельства и других ограничений сроков использования объектов интеллектуальной собственности согласно российскому законодательству. Это установлено в п.2 ст.258 НК РФ и п.17 ПБУ 14/2000. Но, в отличие от налогового, в бухгалтерском учете этот срок можно определить:

• исходя из ожидаемого срока использования, в течение которого организация может получать экономические выгоды;
• или исходя из количества продукции (иного показателя объема работ), ожидаемого к получению в результате использования этого объекта.

А если срок полезного использования определить невозможно? Тогда он принимается равным 10 годам для целей налогового учета и 20 годам - для целей бухгалтерского. Но в любом случае он не может быть более срока деятельности организации (п.2 ст.258 НК РФ и п.17 ПБУ 14/2000).

Применительно к исключительным правам на литературное произведение как объекту НМА срок полезного использования определяется на основании договора о передаче исключительных прав.

Как в бухгалтерском, так и в налоговом учете амортизация по НМА начисляется с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором они приняты к учету в этом качестве. Об этом сказано в п.2 ст.259 НК РФ и п.18 ПБУ 14/2000.

Организация приобрела неисключительные права

В этом случае ни в налоговом, ни в бухгалтерском учете организация не может отнести такой объект к НМА.

В налоговом учете неисключительные права как самостоятельный объект учета не отражаются. Отражению подлежат только расходы на получение их в пользование, то есть авторское вознаграждение и прочие связанные с этим расходы.

Что касается бухгалтерского учета, то неисключительные права на литературное произведение должны быть отражены на забалансовом счете в оценке, принятой в договоре. Об этом сказано в п.26 ПБУ 14/2000. Согласно указанному пункту расходы на приобретение данных прав, включая авторское вознаграждение, в зависимости от порядка выплаты включаются в расходы текущего или будущих периодов.

Способы определения авторского вознаграждения

Авторское вознаграждение определяется разными способами, а именно: как процент от дохода за соответствующий вид использования произведения или как фиксированная сумма. Рассмотрим, как оно отражается в налоговом и бухгалтерском учете в зависимости от его вида и порядка выплаты.

Процент за соответствующий способ использования

Сразу оговоримся, что этот способ определения авторского вознаграждения, как правило, устанавливается в договоре, когда доход от использования полученных прав известен заранее. Иначе при передаче исключительных прав на использование произведения могут возникнуть сложности с определением первоначальной стоимости НМА. Аналогичные проблемы могут возникнуть и с условной оценкой, по которой объект отражается на забалансовом счете, при передаче неисключительных прав.

Если организация получила исключительные права на использование литературного произведения, вся сумма авторского вознаграждения независимо от порядка выплаты включается и в налоговом, и в бухгалтерском учете в первоначальную стоимость нематериального актива.

Затраты по приобретению объекта включаются в расходы по мере начисления амортизации.

Сложнее организациям, которые применяют кассовый метод. Они вправе начислять амортизацию только по оплаченному амортизируемому имуществу. Об этом сказано в пп.2 п.3 ст.273 НК РФ. Из такой формулировки невозможно понять, как должно быть оплачено имущество - полностью или частично. По мнению МНС России - полностью. В данном случае амортизацию нужно начислять ежемесячно в общеустановленном порядке, а включать ее в расходы для целей налогообложения - только после полной оплаты НМА.

Пример. ООО "Альфа" предоставляет во временное пользование права на результаты интеллектуальной деятельности. Оно заключило авторский договор с И.И. Ивановым. По договору обществу передаются на два года (начиная с апреля 2004 г.) исключительные права на воспроизведение и распространение книги И.И. Иванова. Эти права общество может передать третьим лицам. Сумма вознаграждения - 10% от дохода.

После получения исключительных прав на использование книги И.И. Иванова эти права будут переданы во временное пользование издательству "Бета". Доход от использования полученных прав был известен заранее - 240 000 руб.

240 000 руб. х 10% = 24 000 руб.

Первоначальная стоимость НМА - 24 000 руб., ежемесячная сумма амортизации - 1000 руб. (24 000 руб. : 24 мес.).

Вознаграждение выплачено И.И. Иванову единовременно в апреле 2006 г.

Для целей налогообложения прибыли общество применяет кассовый метод.

В бухгалтерском учете общества данные операции были отражены следующим образом:

в апреле 2004 г.

Дебет 08 Кредит 76

• 24 000 руб. - отражено в составе вложений во внеоборотные активы авторское вознаграждение;

Дебет 04 Кредит 08

• 24 000 руб. - учтено в составе НМА исключительное право на использование книги;

Дебет 20 Кредит 05 <*>

• 1000 руб. - начислена амортизация по НМА;

в апреле 2006 г.

Дебет 76 Кредит 50 (51)

• 24 000 руб. - выплачено вознаграждение И.И. Иванову.

В налоговом учете первоначальная стоимость НМА равна 24 000 руб. Ежемесячная сумма амортизации - 1000 руб. (24 000 руб. х 1/24 х 100%). Она будет включена в расходы полностью в апреле 2006 г.

Если организация получила неисключительные права на использование произведения, авторское вознаграждение, определенное в виде процента, учитывается в зависимости от порядка его выплаты.

Так, вознаграждение, которое начисляется и выплачивается по мере издания литературного произведения и соответственно по мере получения организацией дохода от использования права, в налоговом учете относится к прочим расходам, связанным с производством и реализацией (пп.37 п.1 ст.264 НК РФ). Такие расходы признаются для целей налогообложения в порядке, предусмотренном пп.3 п.7 ст.272 НК РФ. То есть либо на дату расчетов с автором, либо на дату, когда организации предъявлены документы, служащие основанием для расчетов, либо на последний день отчетного (налогового) периода. В бухгалтерском учете периодически выплачиваемые суммы вознаграждения относятся к текущим расходам (п.26 ПБУ 14/2000).

Авторское вознаграждение, выплаченное автору в полном объеме одним платежом, включается в расходы будущих периодов и списывается на затраты на производство в течение срока действия договора (п.26 ПБУ 14/2000). Исходя из принципа равномерного признания доходов и расходов, установленного п.2 ст.271 и п.1 ст.272 НК РФ, такой же метод нужно применить и для целей налогообложения прибыли. Но сказанное относится лишь к организациям, признающим доходы и расходы по методу начисления. При кассовом методе расходы признаются после их фактической оплаты (п.3 ст.273 НК РФ).

Вознаграждение, которое "накапливается" и выплачивается автору по окончании срока действия договора, также относится к текущим расходам. Это связано с тем, что и в налоговом, и в бухгалтерском учете расходы признаются в том периоде, когда они произведены, независимо от их фактической оплаты (п.18 ПБУ 10/99 "Расходы организации" и п.1 ст.272 НК РФ).

Обратите внимание: в налоговом учете этот принцип актуален только для организаций, применяющих для целей налогообложения прибыли метод начисления. Организации, работающие по кассовому методу, такие расходы, как "накапливаемое" авторское вознаграждение, признают по мере их оплаты.

Фиксированная сумма

Если вознаграждение установлено в виде фиксированной суммы, у бухгалтера вряд ли возникнут сложности с его учетом. Единственное, о чем нужно не забыть, - это указать в договоре максимальный тираж издания.

Порядок учета и признания расходов по выплате авторского вознаграждения тот же, что и для вознаграждения, определяемого в виде процента.

Организация бесплатно передала автору экземпляр книги

Для целей налогообложения прибыли данная операция признается безвозмездной передачей имущества. Следовательно, стоимость передаваемого экземпляра в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, не включается (п.16 ст.270 НК РФ).

Кроме того, со стоимости бесплатно переданного экземпляра нужно начислить НДС, поскольку эта операция признается реализацией (пп.1 п.1 ст.146 НК РФ).

Налогообложение авторского вознаграждения

Согласно пп.3 п.1 ст.208 и п.1 ст.209 НК РФ доходы, полученные от использования в Российской Федерации авторских и иных смежных прав, признаются объектом обложения по НДФЛ. Для таких доходов предусмотрена налоговая ставка 13%, если физическое лицо является налоговым резидентом России (п.1 ст.224 НК РФ). Если автор не является налоговым резидентом России, его доходы облагаются по ставке 30% (п.3 ст.224) <**>.

На основании п.3 ст.221 НК РФ автору может быть предоставлен профессиональный налоговый вычет в сумме фактически произведенных и документально подтвержденных расходов. Если же автор свои расходы подтвердить не может, ему предоставляется вычет в пределах норматива, определяемого в процентах к сумме начисленного дохода. Для автора литературного произведения такой норматив составляет 20%.

Обратите внимание: документально подтвержденные расходы не могут учитываться одновременно с расходами в пределах норматива (п.3 ст.221 НК РФ).

Организация, выплачивающая вознаграждение автору, должна помнить, что профессиональный вычет предоставляется только на основании письменного заявления автора. Если такого заявления нет, автор может получить профессиональный вычет, только подав соответствующее заявление в налоговый орган одновременно с налоговой декларацией.

Если организация бесплатно передала экземпляр книги автору, то для него это является доходом, полученным в натуральной форме (пп.2 п.2 ст.211 НК РФ). Этот доход также включается в налоговую базу по НДФЛ (п.1 ст.210 НК РФ), которая определяется в данном случае как стоимость переданного экземпляра, исчисленная исходя из рыночных цен (п.1 ст.211 НК РФ).

Обратите внимание, что ЕСН в части, зачисляемой в ФСС РФ, на авторские вознаграждения не начисляется (п.3 ст.238 НК РФ).

Право на применение регрессивной шкалы ЕСН зависит от налоговой базы в среднем на одного работника. Для ее расчета учитывается средняя численность работников, определяемая в порядке, установленном Госкомстатом России (п.2 ст.241 НК РФ). Такой Порядок существует, он утвержден Постановлением Госкомстата России от 01.12.2003 N 105.

Согласно п.85 этого Порядка в среднюю численность включается: среднесписочная численность работников, средняя численность внешних совместителей и средняя численность работников, выполнявших работы по договорам гражданско-правового характера. Физические лица, с которыми заключен авторский договор, не относятся ни к одной из этих категорий. Поэтому все суммы, выплаченные им, не учитываются при определении права применения регрессивной шкалы ЕСН.

Что же касается бесплатно переданного экземпляра книги (журнала и т.д.), то с его стоимости ЕСН начислять не нужно. Как уже было сказано, стоимость этого экземпляра не включается в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль. Поэтому такая выплата автору не признается объектом налогообложения по ЕСН (п.3 ст.236 НК РФ).

Кроме ЕСН, на сумму авторского вознаграждения должны быть начислены страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, поскольку в соответствии с п.2 ст.10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" база для их начисления та же, что и по ЕСН.

На суммы начисленных за определенный период взносов на обязательное пенсионное страхование можно уменьшить ЕСН, уплачиваемый в федеральный бюджет, за тот же период (п.2 ст.243 НК РФ).

А вот взносы на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний с суммы авторского вознаграждения начислять не нужно. Страхованию от несчастных случаев подлежат только сотрудники организации. Это следует из п.1 ст.5 Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний".

Особенности приобретения имущественных прав у организации-правообладателя

Имущественные права на произведение литературы организация может приобрести не только у автора, но и у организации, которой такие права были переданы автором или принадлежат ей в силу создания служебного произведения.

Обратите внимание: чтобы передача прав была правомерной, в первоначальном (авторском) договоре должно быть условие о том, что такая передача возможна. Таково требование п.4 ст.31 Закона об авторском праве. Права, переданные по авторскому договору, могут передаваться полностью или частично другим лицам, только если это прямо предусмотрено договором.

Для целей налогообложения прибыли и бухгалтерского учета все суммы, уплаченные организацией за имущественные права, учитываются так же, как и при приобретении прав непосредственно у автора. Об этом было сказано выше.

Передача имущественных прав облагается НДС (пп.1 п.1 ст.146 НК РФ). Налоговая база определяется как стоимость имущественных прав, указанная в договоре. Об этом сказано в п.1 ст.154 НК РФ.

При продаже либо предоставлении в пользование имущественных прав на литературное произведение организация-правообладатель выписывает получателю (пользователю) счет-фактуру с выделенной в нем суммой НДС. Может ли получатель прав на использование литературного произведения принять этот НДС к вычету?

Если речь идет о приобретении исключительных прав, которые будут учтены у получателя как НМА, к вычету уплаченный НДС принять можно только после того, как эти активы будут приняты к учету (п.1 ст.172 НК РФ).

Если же права предоставляются в пользование, такая операция рассматривается как реализация услуг. Как известно, услуга - это деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Такое определение дано в п.5 ст.38 НК РФ. Поэтому вычет "входного" НДС производится в общеустановленном порядке, если выполняются условия, предусмотренные ст.ст.171 и 172 НК РФ.

Директор