Банковское право предмет метод источники. Банковское право

2. Место банковского права в системе российского права

Вследствие того, что банки занимают одно из центральных мест в рыночной структуре России и являются связующим звеном между различными экономическими субъектами внутри страны и зарубежными партнерами, вопрос о месте банковского права в системе российского права имеет огромное значение. По данному вопросу существует несколько основных точек зрения. Рассматриваемый вопрос тесно связан с вопросом понятия банковского права. Определение места банковского права в системе российского права напрямую зависит от точки зрения непосредственно на понятие банковского права.

Одни специалисты данной сферы считают, чтобанковское право – это подотрасль финансового права. Другие специалисты считают, что правоотношения с участием банков представляют собой хозяйственные правоотношения, следовательно, они относятся к предмету регулированияхозяйственного права. Также в юридической науке существует точка зрения, согласно которойбанковское право – это самостоятельная отрасль права, так как объектом регулирования банковского права является регулирование правового положения банков. Среди зарубежных ученых существует мнение, что понятие банковского права нужно рассматривать как составную часть кредитного права. Существует и еще одна точка зрения, заключающаяся в том, чтобанковское право не является ни самостоятельной отраслью права, ни подотраслью какого либо права, а представляет собой простобанковское законодательство. Банковское законодательство России состоит из двух основных частей:

1) специального банковского законодательства (ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», ФЗ «О банках и банковской деятельности», ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»);

2) общего банковского законодательства (Гражданский кодекс РФ, Налоговый кодекс РФ, Уголовный кодекс РФ, ФЗ «Об акционерных обществах», ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» и т. д.).

Существует также мнение о том, чтобанковское право содержит нормы, регулирующие узкий круг специализированных вопросов, к которым относятся:

1) деятельность кредитных организаций, Центрального банка РФ (ЦБ РФ);

2) основные принципы организации банковской системы;

3) порядок и осуществление банковских операций. Круг указанных вопросов регулируется положениями целого ряда отраслей российского права. Например, гражданским, административным, финансовым правом. Правильным будет считать, что банковское право все же является комплексной отраслью права, которая регламентирует непосредственно банковскую деятельность.

Согласно устоявшейся в теории права позиции, деление права на отрасли осуществляется на основании и при одновременном использовании двух критериев: а) предмет правового регулирования (материальный критерий); б) метод правового регулирования (юридический критерий).

Предмет правового регулирования – это круг общественных отношений, на который воздействуют нормы той или иной отрасли права. К таким отношениям относятся не любые, а лишь те отношения, которые отвечают следующим признакам:

1) являются качественно однородными по своей природе, что позволяет отнести их к одной классификационной группе;
2) являются устойчивыми и характеризуются повторяемостью событий и действий людей;
3) допускают по своим свойствам возможность их государственно-правового (внешнего) регулирования;
4) существует объективная потребность в таком регулировании .

В банковском праве при определении его предмета используются преимущественно следующие подходы.

1. А. Г. Братко полагает, что предмет правового регулирования в банковском праве составляют только отношения между ЦБ РФ и кредитными организациями по поводу банковской деятельности и в связи с регулированием банковских операций, т.е. те отношения, в рамках которых осуществляются банковское регулирование и банковский надзор. С позиций названного автора предмет правового регулирования – это отношения внутри банковской системы по поводу денежного обращения, организации и функционирования кредитных организаций, совершения банковских операций и сделок. Одним из субъектов этих отношений всегда является Банк России .

Такой подход вызывает обоснованную критику, как "весьма ограниченный", находящийся "в плену" банковской системы . В частности, в литературе отмечается, что "государственное регулирование банковской деятельности имеет двойственную правовую природу. С одной стороны, оно выражается в принятии органом государственной власти нормативных актов, устанавливающих основы организации и основные параметры банковской системы страны, статус субъектов и правовые режимы банковской деятельности, а также правила осуществления банковской деятельности. С другой стороны, оно проявляется в реализации Банком России как субъектом банковской системы внутрисистемного регулирования от имени государства и в публичных интересах" . Поэтому государственное регулирование банковской деятельности нельзя сводить исключительно к внутрисистемному регулированию: последнее хотя и составляет основу банковского регулирования, но не является единственным .

2. Г. А. Тосунян, А. Ю. Викулин, А. М. Экмалян придерживаются позиции, в соответствии с которой "предмет банковского права составляют общественные отношения, возникающие в процессе построения, функционирования и развития банковской системы РФ, в частности в процессе осуществления Банком России и кредитными организациями банковской деятельности, а также общественные отношения, возникающие в процессе регулирования банковской системы России со стороны государственных органов в интересах граждан, организаций и государства" .
3. О. М. Олейник в предмете банковского права выделяет две группы общественных отношений: а) отношения, возникающие в процессе создания банковской системы;
б) правоотношения с участием банков по поводу движения финансовых инструментов как средств обращения, сбережения и как товара .
4. Д. Г. Алексеева определяет предмет банковского права как общественные отношения, возникающие между участниками банковской системы по поводу осуществления банковской деятельности, в частности:
- – отношения, связанные с осуществлением банковской деятельности;
- – отношения, связанные с определением правового статуса участников банковской системы;
- – отношения, возникающие в процессе государственного регулирования банковской деятельности .
5. По мнению А. А. Тедеева, предмет банковского права составляют общественные отношения, которые возникают в сфере банковской деятельности и формируются в процессе функционирования банковской системы РФ . Он выделяет шесть групп таких отношений:
- – властные отношения, возникающие в процессе регулирования банковской системы;
- – отношения, возникающие в процессе функционирования банковской системы РФ;
- – отношения, возникающие в процессе осуществления кредитными организациями банковской деятельности;
- – отношения по банковскому надзору;
- – отношения, возникающие в процессе защиты прав и законных интересов участников банковских правоотношений;
- – отношения по привлечению к ответственности за правонарушения в сфере банковской деятельности.
6. Я. Л. Гейвандов отмечает, что "поскольку банковскую систему России образуют два основных институциональных элемента: государственный и предпринимательский, можно высказать предположение, что в широком смысле существует два основных уровня, или направления, банковской деятельности:
1) государственная публично-правовая банковская деятельность, осуществляемая Банком России, которая формально может иметь гражданско-правовые формы, но при этом не приобретает частноправового содержания. Это направление банковской деятельности не имеет и не должно иметь коммерческого характера, а следовательно, извлечение прибыли в качестве основной цели;
2) частная (предпринимательская, коммерческая) банковская деятельность, которая, в свою очередь, может приобретать публично-правовые формы и признаки, но при этом всегда основана на договоре банковского счета и вытекающих из его реализации частноправовых отношениях с клиентами либо на иных договорах, направленных на возникновение и осуществление банковских операций и банковских сделок" .
7. А. Я. Курбатов полагает, что предмет банковского права составляют банковские отношения, которые делятся на две группы: а) горизонтальные (гражданско-правовые отношения кредитных организаций с клиентами, между собой, а также с Банком России) и б) вертикальные (отношения, складывающиеся при осуществлении контроля (надзора) за деятельностью кредитных организаций, а также при управлении банковской системой Банком России) .
8. Представители кафедры предпринимательского права Уральской государственной юридической академии придерживаются взглядов на банковское право как на комплексное образование, сочетающее нормы публичного и частного права. По их мнению, предмет банковского права составляют общественные отношения, возникающие в сфере банковской деятельности. Данные отношения складываются между субъектами банковской деятельности, между последними и Банком России, а также органами государственного и местного управления .

Обращает на себя внимание тот факт, что общим для всех описанных подходов является выделение неразрывной связи банковских отношений с банковской деятельностью, что вызывает необходимость анализа указанной категории.

Существенным пробелом банковского законодательства является отсутствие легального определения банковской деятельности как в Законе о банках, так и в других нормативных актах . Между тем теоретическое определение понятия "банковская деятельность" имеет важное практическое значение в силу как минимум двух причин: 1) необходимости создания специального субъекта – кредитной организации и получения лицензии на занятие такой деятельностью; 2) наличия уголовно-правового запрета на занятие незаконной банковской деятельностью, под которой в ст. 172 УК понимается осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно.

При первых попытках дать определение рассматриваемому понятию мы приходим к следующим простым выводам:

а) банковская деятельность – это деятельность, т.е. особая форма активности, имеющая своим содержанием целесообразное изменение внешнего мира ; б) указанной деятельностью вправе заниматься в силу ст. 1 Закона о банках только банки и небанковские кредитные организации, которые являются коммерческими организациями; поэтому в) банковская деятельность является разновидностью предпринимательской деятельности, следовательно, на нее распространяются все признаки последней, а именно: самостоятельность, систематичность, направленность на извлечение прибыли, рисковый характер, легальность, профессионализм .

Необходимо отметить, что в отечественном законодательстве отсутствует четкий критерий систематичности для определения не только предпринимательской и банковской, но и иных видов профессиональной деятельности.

Зачастую "систематически" трактуется как "два и более раза", что означает отождествление систематичности и неоднократности. Однако это нельзя признать оправданным, поскольку законодатель в легальном определении предпринимательской деятельности четко записал: не "неоднократно", а именно "систематически". Следовательно, банковскую деятельность нельзя трактовать как осуществление два и более раза банковских операций. Необходимы более четкие экономические критерии. В этой связи определенный интерес представляет используемое в банковском праве Швейцарии нормативно закрепленное "правило 20", согласно которому систематическое осуществление банковской деятельности означает привлечение более 20 вкладов от населения на постоянной основе (п. 2 ст. За постановления от 17 мая 1972 г. "О банках и сберегательных кассах" . Число "20" рассматривается как минимальное количество вкладов, которое должна привлечь организация для того, чтобы на нее распространилось действие федерального закона Швейцарии от 8 ноября 1934 г. "О банках и сберегательных кассах" I Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen] , причем это число является экономически обоснованным .

Более пристальный взгляд на ст. 1 Закона о банках выявляет неразрывную связь рассматриваемого понятия с понятием "банковские операции", под которыми следует понимать перечисленные в ч. 1 ст. 5 Закона о банках юридически значимые действия, совершаемые кредитными организациями в процессе своей деятельности в предусмотренной законом или договором форме.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона о банках к банковским операциям относятся:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);
2) размещение указанных привлеченных средств от своего имени и за свой счет;
3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;
4) осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков- корреспондентов, по их банковским счетам;
5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;
6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;
7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;
8) выдача банковских гарантий;
9) осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов) .

Банковским операциям присущи следующие признаки:

– они носят длящийся характер, т.е. осуществляются постоянно;
– субъекты операций находятся в неравном юридическом положении;
– в значительной степени банковские операции обладают свойством доверительности (вкладчик принесет деньги в банк только будучи уверенным, что последний по истечении определенного времени вернет сумму вклада; банк выдаст кредит заемщику, только если будет уверен в том, что заемщик погасит долг без просрочек);
– они производятся по стандартным правилам, существуют международные стандарты банковских операций;
– в силу последнего банковские операции нуждаются в единстве правового регулирования как на уровне национального законодательства, так и на уровне локальных актов банков .

В соответствии с ч. 3 ст. 5 Закона о банках кредитная организация помимо банковских операций вправе совершать следующие сделки:

1) выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;
2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;
3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;
4) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством РФ;
5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;
6) лизинговые операции;
7) оказание консультационных и информационных услуг.

Кредитные организации на договорных началах могут привлекать и размещать друг у друга средства в форме вкладов (депозитов), кредитов, осуществлять расчеты через корреспондентские счета, открываемые друг у друга, и совершать другие взаимные операции, предусмотренные лицензиями, выданными Банком России. Корреспондентские отношения между кредитной организацией и Банком России осуществляются на договорных началах. Кредитные организации также вправе осуществлять переводы денежных средств в рамках платежных систем, соответствующих требованиям Закона о НПС.

Кредитная организация вправе осуществлять иные сделки в соответствии с законодательством РФ.

Все банковские операции и другие сделки осуществляются в рублях, а при наличии соответствующей лицензии Банка России – и в иностранной валюте. Правила осуществления банковских операций, в том числе правила их материально-технического обеспечения, устанавливаются Банком России в соответствии с федеральными законами.

С учетом изложенного можно назвать следующие отличия банковских операций от сделок.

1. Специальный субъектный состав. Банковские операции имеют право осуществлять только специально уполномоченные субъекты – кредитные организации, Банк России, Государственная корпорация "Агентство по страхованию вкладов" (далее – АСВ), Государственная корпорация "Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)" (далее – банк развития), платежные агенты (операторы по приему платежей и платежные субагенты), банковские платежные агенты и банковские платежные субагенты, а также коммерческая организация, не являющаяся кредитной организацией и осуществляющая функции центрального контрагента в соответствии с Законом о клиринге.

Перечень банковских операций ЦБ РФ закреплен в ст. 46 Закона о Банкс России. В него включено:

а) предоставление кредитов на срок не более одного года под обеспечение ценными бумагами и другими активами, если иное не установлено федеральным законом о федеральном бюджете;
б) предоставление кредитов без обеспечения на срок не более одного года российским кредитным организациям, имеющим рейтинг не ниже установленного уровня;
в) купля-продажа иностранной валюты, а также платежных документов и обязательств, номинированных в иностранной валюте, выставленных российскими и иностранными кредитными организациями;
г) расчетные, кассовые и депозитные операции;
д) выдача банковских гарантий;
е) иные банковские операции в соответствии с обычаями делового оборота, принятыми в международной банковской практике.

В соответствии с п. 2 ст. 50.31 Закона о банкротстве кредитных организаций при осуществлении АСВ полномочий конкурсного управляющего счета кредитной организации в ходе конкурсного производства открываются в Агентстве. На эти счета зачисляются денежные средства кредитной организации, поступающие в ходе конкурсного производства.

Согласно ч. 4 ст. 3 Закона о банке развития при выполнении своих функций банк развития осуществляет следующие банковские операции:

а) привлекает во вклады денежные средства юридических лиц, участвующих в реализации проектов банка развития;
б) открывает и ведет банковские счета юридических лиц, участвующих в реализации проектов банка развития, корреспондентские счета в Банке России, кредитных организациях на территории РФ, иностранных банках и международных расчетно-клиринговых центрах;
в) размещает указанные в пункте "а" привлеченные средства от своего имени и за свой счет;
г) осуществляет расчеты по поручению юридических лиц, в том числе участвующих в реализации проектов Банка Развития, включая банки-корреспонденты, но их банковским счетам;
д) осуществляет куплю-продажу иностранной валюты в наличной и безналичной формах;
е) осуществляет инкассацию денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание юридических лиц, участвующих в реализации проектов банка развития;
ж) выдает банковские гарантии юридическим лицам, участвующим в реализации проектов банка развития.

Деятельность но приему платежей физических лиц для оплаты товаров (работ, услуг), в том числе платы за жилое помещение и коммунальные услуги, а также последующие расчеты с поставщиками таких товаров (работ, услуг) вправе в силу Закона о платежных агентах осуществлять операторы по приему платежей и платежные субагенты.

Оператор по приему платежей – это юридическое лицо, за исключением кредитной организации, заключившее с поставщиком товаров (работ, услуг) договор об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц.

Платежный субагент – это юридическое лицо, за исключением кредитной организации, или индивидуальный предприниматель, заключившие с оператором по приему платежей договор об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц.

В соответствии со ст. 4 Закона о платежных агентах оператор но приему платежей для приема платежей должен заключить с поставщиком договор об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц, по условиям которого оператор по приему платежей вправе от своего имени или от имени поставщика и за счет поставщика осуществлять прием денежных средств от плательщиков в целях исполнения денежных обязательств физического лица перед поставщиком, а также обязан осуществлять последующие расчеты с поставщиком в установленном указанным договором порядке.

Оператор по приему платежей вправе привлекать других лиц – платежных субагентов для осуществления приема платежей, если такое право предусмотрено в заключенном им с поставщиком договоре. Платежный субагент нс вправе привлекать других лиц для осуществления приема платежей.

Платежный субагент осуществляет прием платежей от своего имени или от имени оператора по приему платежей, а в случае, если это оговорено в договоре об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц, заключенном оператором по приему платежей с поставщиком, – от имени поставщика и в соответствии с требованиями ст. 1009 ГК.

Платежный субагент для приема платежей должен заключить с оператором по приему платежей договор об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц, по условиям которого платежный субагент вправе от своего имени, от имени оператора по приему платежей или от имени поставщика и за счет поставщика, оператора по приему платежей осуществлять прием денежных средств от плательщиков, а также обязан осуществлять последующие расчеты с оператором по приему платежей. Платежный субагент не вправе осуществлять прием платежей на сумму, превышающую 15 тыс. руб.

Платежный агент при приеме платежей обязан использовать специальный банковский счет (счета) для осуществления расчетов. Он также обязан сдавать в кредитную организацию полученные от плательщиков при приеме платежей наличные денежные средства для зачисления в полном объеме на свой специальный банковский счет (счета).

По специальному банковскому счету платежного агента могут осуществляться следующие операции:

1) зачисление принятых от физических лиц наличных денежных средств;
2) зачисление денежных средств, списанных с другого специального банковского счета платежного агента;
3) списание денежных средств на специальный банковский счет платежного агента или поставщика;
4) списание денежных средств на банковские счета.

Осуществление других операций но специальному банковскому счету платежного агента не допускается.

Кредитные организации не вправе выступать операторами по приему платежей или платежными субагентами, а также заключать договоры об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц с поставщиками или операторами по приему платежей.

Банковские платежные агенты и банковские платежные субагенты осуществляют свою деятельность в соответствии с требованиями Закона о НПС. Банковские платежные агенты и банковские платежные субагенты принимают от физических лиц и выдают физическим лицам наличные денежные средства, в том числе с применением платежных терминалов и банкоматов, а также предоставляют клиентам электронные средства платежа и обеспечивают возможность использования указанных электронных средств платежа в соответствии с условиями, установленными оператором по переводу денежных средств (подробнее см. § 6 гл. VIII).

Согласно ч. 10 ст. 13 Закона о банках коммерческая организация, не являющаяся кредитной организацией и осуществляющая функции центрального контрагента в соответствии с Законом о клиринге, вправе осуществлять без лицензии, выдаваемой Банком России, куплю-продажу иностранной валюты в наличной и безналичной формах при заключении на валютной бирже договоров о приобретении (об отчуждении) иностранной валюты в целях выполнения функций центрального контрагента.

Сделки имеют право осуществлять наряду с вышеназванными субъектами иные юридические и физические лица, а также индивидуальные предприниматели.

2. Необходимость получения лицензии Банка России либо наличие прямого законодательного разрешения. Для осуществления банковских операций необходимо либо получить банковскую лицензию (ст. 13 Закона о банках), либо право проведения банковских операций за конкретным субъектом должно быть закреплено федеральным законом (ст. 46 Закона о Банке России, ст. 50.31 Закона о банкротстве кредитных организаций, ст. 3 Закона о банке развития, ст. 13.1 Закона о банках, ст. 4 Закона о платежных агентах).

Сделки по общему правилу осуществляются без лицензии. Иное может быть предусмотрено Федеральным законом от 04.05.2011 № 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

3. Закрытый (исчерпывающий) перечень банковских операций. Перечень банковских операций, приведенных в законодательных актах, является исчерпывающим. Единственное исключение составляет ст. 46 Закона о Банке России, которая предусматривает право Банка России осуществлять иные банковские операции в соответствии с обычаями делового оборота, принятыми в международной банковской практике.

Перечень сделок носит открытый характер и базируется на норме ст. 421 ГК, устанавливающей принцип свободы договора, согласно которому граждане и юридические лица свободны в заключении договора; стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

4. Банковская операция по своей правовой природе не является сделкой. Банковская операция – это фактическое действие, которое тем не менее влечет юридические последствия. Зачастую она осуществляется в рамках определенной сделки (договора) и является техническим исполнением сделки, т.е. направлена не на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, что свойственно сделке (ст. 153 ГК), а на исполнение обязательств по договору. Наглядный пример – заключение договора банковского счета (т.е. совершение сделки) является основанием к открытию банковского счета (п. 1 ст. 846 ГК). Открытие банковского счета – это техническое действие по внесению записи об открытии соответствующего лицевого счета в книгу регистрации открытых счетов кредитной организации. И наоборот, расторжение договора банковского счета является основанием закрытия счета клиента (п. 4 ст. 859 ГК). Последний пример – иллюстрация возможности совершения банковской операции в отсутствие договора (когда договор банковского счета уже расторгнут).

Дополнительным аргументом в пользу того, что банковская операция не является сделкой, может служить ст. 46 Закона о Банке России, в которой банковские операции и сделки разделены. Разделены они и в ч. 3 ст. 5 Закона о банках, в которой закреплено, что кредитная организация помимо перечисленных в ч. 1 банковских операций вправе осуществлять приведенные в ч. 3 сделки. Нам могут возразить, что в названии ст. 5 указано: "Банковские операции и другие сделки кредитной организации". Однако название статьи не является нормой права, а потому нужно обращаться к диспозиции статьи, в которой как раз эти понятия разделены, причем без использования местоимения "другие".

Очевидно, в приведенных нормах законодатель не счел целесообразным говорить о "банковских и других сделках" кредитной организации или Банка России, а ввел понятие "банковская операция", отделив его от сделок. Исходя из принципа "бритвы Оккама", согласно которому новые понятия нужно вводить только когда уже существующие не могут адекватно отражать сущность вещей или процессов, нельзя не заметить, что законодатель не случайно, а вполне осознанно применительно к банковской деятельности использует понятие "банковская операция", а не "банковская сделка".

Отсюда вывод о невозможности признания банковской операции недействительной сделкой, поскольку § 2 гл. 9 ГК устанавливает основания недействительности именно сделок, а не операций. На основании § 2 гл. 9 ГК можно недействительным признать кредитный договор, но не выдачу кредита. Признание недействительным кредитного договора влечет необходимость совершения обратной по смыслу операции – возврат суммы кредита, или, если использовать бухгалтерскую терминологию, совершение своего рода "красного сторна" по кредитному договору.

На примере расчетных операций этот вывод подтвержден арбитражной практикой.

В Определении от 28.04.2007 № 2100/07 по делу № А13-14096/2005-17 коллекция судей ВЛС РФ указала: "Действующим гражданским законодательством и законодательством, регулирующим безналичные расчеты, не предусмотрена возможность признания в судебном порядке банковских операций недействительными как юридически значимых действий, производимых банковскими и иными кредитными учреждениями в рамках заключенных договоров банковского счета. При этом следует отметить, что банковские операции по списанию денежных средств с расчетного счета организаций и зачисление их па корреспондентский счет банка также не являются самостоятельными гражданско-правовыми сделками, в связи с чем они не могут быть оспорены в отдельном исковом производстве" .

Следовательно, для того чтобы банковскую операцию можно было оспорить (т.е., по сути, признать недействительной), на возможность такого оспаривания должно быть специальное указание в законе. Например, ст. 28 Закона о банкротстве кредитных организаций предусматривает возможность оспаривания нс только сделок, совершенных кредитной организацией до даты назначения временной администрации, но и действий, направленных на исполнение обязательств, и обязанностей, возникающих в соответствии с гражданским, трудовым, семейным законодательством, законодательством о налогах и сборах, таможенным законодательством, процессуальным и другими отраслями законодательства РФ. Аналогичное правило закреплено в ч. 3 ст. 61.1 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Приведенные нормы законов потребовали конкретизации понятия "действия", в том числе с позиций отнесения либо неотнесения к ним банковских операций, что и было сделано Пленумом ВАС РФ в постановлении от 23.12.2010 № 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)”". В постановлении разъяснено, что в понятие "действия" в процитированных нормах включаются, в частности, действия, являющиеся исполнением гражданско-правовых обязательств (в том числе наличный или безналичный платеж должником денежного долга кредитору), а также банковские операции, в том числе списание банком денежных средств со счета клиента банка в счет погашения задолженности клиента перед банком или другими лицами (как безакцептное, так и на основании распоряжения клиента).

Таким образом, банковские операции могут оспариваться не как сделки, а как действия, направленные на исполнение гражданско-правовых обязательств и публичноправовых обязательств и обязанностей .

5. На банковские операции распространяется правовой режим банковской тайны. В силу ст. 26 Закона о банках информация о банковских операциях составляет банковскую тайну. Информация о сделках банковской тайной не является, по может относиться к коммерческой тайне в соответствии с Федеральным законом от 29.07.2004 № 98-ФЗ "О коммерческой тайне".
6. Банковская операция по сути есть хозяйственная операция банка с денежными средствами в рублях и иностранной валюте, а также с драгоценными металлами, векселями, платежными и расчетными документами. Если проводить параллели, например, с поставкой товаров, то сделкой будет являться сам договор поставки товаров, а хозяйственными операциями – отгрузка товаров, приемка товаров по количеству, ассортименту и качеству, приходование товаров на склад. Аналогично при кредитовании сделкой является заключение кредитного договора, а банковскими операциями – размещение суммы кредита на банковский счет заемщика и последующее перечисление суммы кредита с начисленными процентами с банковского счета заемщика на корреспондентский счет банка при возврате кредита.
7. Банковская операция неразрывно связана с бухгалтерской проводкой, но тем не менее не тождественна ей. Иными словами, любая банковская операция сопровождается бухгалтерской проводкой, но не любая бухгалтерская проводка соответствует банковской операции. По счетам бухгалтерского учета согласно Положению о Правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации, утвержденному ЦБ РФ от 26.03.2007 № 302-П, отражаются как общехозяйственные операции (например, эмиссионный доход банка (балансовый счет 10602), нераспределенная прибыль (балансовый счет 10801), непокрытый убыток (балансовый счет 10901) и проч.), так и банковские операции (кредиты и депозиты, предоставленные кредитным организациям (балансовый счет 320), депозиты негосударственных коммерческих организаций (балансовый счет 421) и проч.).
8. Для каждой банковской операции может быть подобрана гражданско-правовая форма ее осуществления, т.е. тот или иной договор. При этом банковская операция по отношению к этому договору будет представлять существо его исполнения, или главную составляющую, квинтэссенцию, без которой договор теряет всякий смысл. Так, привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады оформляется договором банковского вклада (гл. 44 ГК); размещение привлеченных во вклады средств от своего имени и за свой счет – кредитным договором (§ 2 гл. 42 ГК) или договором финансирования под уступку денежного требования (гл. 43 ГК); открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц – договором банковского счета (гл. 45 ГК); осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам и инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов, кассовое обслуживание физических и юридических лиц – комплексным договором на расчетно-кассовое обслуживание и т.д.
9. Банковские операции и сделки на подзаконном уровне регулируются различивши субъектами. В соответствии со ст. 2 Закона о банках банковская деятельность на подзаконном уровне регулируется исключительно нормативными актами Банка России. В силу п. 5 ст. 4 и ст. 57 Закона о Банке России ЦБ РФ устанавливает обязательные для кредитных организаций и банковских групп правила проведения банковских операций. В ст. 3 ГК закреплено, что гражданские отношения регулируются указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, актами министерств и иных федеральных органов исполнительной власти (к которым Банк России не относится). Следовательно, Банк России не может регулировать сделки, равно как Президент РФ, Правительство РФ, федеральные органы исполнительной власти не вправе регулировать порядок проведения банковских операций.

В литературе предложено следующее определение банковской операции: "Банковская операция – это предусмотренная федеральными законами и нормативными актами Банка России система действий (технология деятельности) кредитной организации, которые она должна исполнить (совершить) для оказания услуг своему клиенту при осуществлении конкретной сделки" . С данным определением можно согласиться, сделав уточнение, что банковская операция есть технология деятельности (система действий) не только кредитной организации, но и иных субъектов, которым право совершать соответствующие действия (осуществлять деятельность) предоставлено федеральным законом.

Дальнейший анализ ст. 1 и 5 Закона о банках позволяет сделать вывод о наличии понятия банковской деятельности в узком и широком смысле. В узком смысле о банковской деятельности следует говорить тогда, когда для совершения определенной совокупности операций необходимо создать банк. К числу таких операций в соответствии с ч. 2 ст. 1 Закона о банках относятся: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц; размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности; открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. В английском общем нраве для этих целей используется понятие "банковский бизнес", который характеризуется следующими чертами:

– привлечение депозитов от неопределенного круга лиц и размещение полученных средств среди других клиентов с целью получения прибыли (причем, в отличие от других организаций, проводящих аналогичные операции (например, кооперативных обществ), банки предлагают свои услуги неопределенному кругу лиц, а не только своим участникам);
– ведение текущих счетов клиентов, оплата чеков и зачисление средств па счета клиентов.

В соответствии с английским Законом о банковской деятельности (Banking Act) 1987 г. если прием депозитов имеет разовый характер, то для его осуществления не требуется получения лицензии Банка Англии; организация, принимающая депозиты, должна получить лицензию только в том случае, если она принимает депозиты систематически, в виде бизнеса (deposit-taking business). Статья 6(1) названного Закона определяет две обязательные характеристики "бизнеса по приему депозитов": а) деньги, принятые в депозит, должны затем передаваться взаем другим лицам; б) другие направления деятельности организации, принявшей депозит, должны финансироваться полностью или частично из средств привлеченных депозитов либо из процентов, полученных за счет этих средств. При этом английский Закон 1987 г. содержит существенное ограничение. Даже если депозиты удовлетворяют требованиям, изложенным выше, организация не будет рассматриваться в качестве ведущей "бизнес по приему депозитов", а следовательно, не должна получать лицензию Банка Англии при отсутствии хотя бы одного из двух условий: а) организация должна проявлять себя как принимающая депозиты на постоянной основе; б) депозит должен быть принят не в разовом порядке, не в связи с конкретным случаем . В связи с этим получение организацией денежных средств, формально подпадающее под общее понятие депозита, еще не означает, что организация осуществляет банковскую деятельность, если только прием депозитов не ведется на постоянной основе либо если депозит имеет вспомогательное значение для какой-либо иной операции.

Таким образом, в английском банковском праве выделена главная составляющая, квинтэссенция банковской деятельности – принятие депозитов с последующим предоставлением привлеченных средств в качестве кредитов.

В банковском праве Швейцарии для определения понятия "деятельность банка" используются три критерия:

а) привлечение вкладов от населения на профессиональной основе либо для последующего кредитования третьих лиц;
б) привлечение финансирования от других банков для последующего кредитования третьих лиц; в) осуществление указанной деятельности на финансовом рынке. В соответствии с п. 1 ст. 1 Федерального закона Швейцарии от 8 ноября 1934 г. "О банках и сберегательных кассах" банками являются организации, которые "в первую очередь действуют на финансовом рынке и:

a) принимают вклады от населения на профессиональной основе или открыто привлекают вклады для финансирования собственной деятельности и деятельности, осуществляемой в интересах неограниченного числа независимых лиц или организаций;

b) рефинансируют собственную деятельность за счет средств других банков, которые не являются крупными акционерами, а выступают независимыми лицами, с целью предоставления финансирования в любой форме от своего имени неограниченному числу нс связанных лиц или организаций" .

В таком определении как нельзя более наглядно проявляется экономика банковской деятельности, которую в двух словах можно охарактеризовать так: "привлечь деньги подешевле, чтобы продать их подороже". Именно эта маржа (разница между затратами по пассивным (привлечение денежных средств) операциям и доходом по активным (размещение привлеченных денежных средств) операциям) и образует основную прибыль банка . Зная эту упрощенную формулу банковской деятельности, нетрудно сделать вывод, что процентные ставки по депозитам в нормально функционирующем банке (не финансовой пирамиде) должны всегда быть меньше ставок по кредитам. Иначе банк "скатится" к банкротству.

На этом основана самая распространенная классификация банковских операций на пассивные, активные и посреднические. Под пассивными банковскими операциями понимаются операции, направленные на привлечение денежных средств банками и небанковскими кредитными организациями, т.е. операции, в которых кредитные организации являются должниками, формируя пассив в своем балансе. Под активными банковскими операциями понимаются операции, направленные на предоставление денежных средств, т.е. операции, в которых кредитные организации выступают в качестве кредиторов, а сами операции образуют актив (право требования) в балансе. Под посредническими банковскими операциями понимаются операции, содействующие осуществлению банковской деятельности (классические примеры – расчетные операции по поручению клиентов и купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной форме по поручению клиентов).

Под банковской деятельностью в широком смысле следует понимать совокупность осуществляемых банковских операций как самим банком, так и иными кредитными организациями.

Совокупность операций преобразуется в деятельность при наличии определенных признаков. Применительно к банкам такими признаками являются следующие:

– системность осуществления, понимаемая как наличие свойства, объединяющего все совершаемые действия в единое целое;
– постоянство, длительность осуществления операций, предполагающие, что те или иные операции производятся в течение длительного или даже конкретно неопределенного времени; правовое значение этого свойства банковских операций закреплено в ст. 20 Закона о банках, которая рассматривает задержку начала осуществления банковских операций, предусмотренных лицензией, более чем на год со дня ее выдачи в качестве основания для отзыва лицензии;
– целенаправленность всех операций, вместе взятых; в качестве общей цели банковской деятельности выступает извлечение прибыли из оборота финансовых инструментов и денег, что предполагает единство частных и публичных интересов.

Особым признаком банковской деятельности является ее исключительность. По мнению О. М. Олейник, исключительность банковской деятельности необходима для достижения двух целей – выделения из общей массы тех хозяйствующих субъектов, которые обслуживают денежный оборот; обеспечения особого контроля за деятельностью таких субъектов . Признак исключительности сформулирован в ч. 6 ст. 5 Закона о банках как запрет на занятие производственной, торговой и страховой деятельностью. Данный запрет носит, во-первых, непосредственный характер, поскольку распространяется только на кредитные организации; во-вторых, является запретом юридическим, но не фактическим. Поэтому производственной, торговой или страховой деятельностью может заниматься, к примеру, дочернее или зависимое от банка юридическое лицо.

А. Г. Братко в понятии "банковская деятельность" предлагает выделять основную и дополнительную банковскую деятельность. "Основная банковская деятельность – это право совершать банковские операции и сделки, а также запрет совершать некоторые сделки (запрет торговой, производственной, страховой деятельности). Дополнительная банковская деятельность – это деятельность кредитной организации, которая обеспечивает проведение ею банковских операций и сделок" .

Здесь необходимо сделать как минимум три замечания. Во-первых, деятельность вряд ли можно считать правом, а тем более запретом. Во-вторых, сделки не могут входить в понятие банковской деятельности, поскольку, как было отмечено выше, их вправе осуществлять не только кредитные организации, но и любые юридические и физические лица, а также индивидуальные предприниматели. В-третьих, "дополнительная банковская деятельность" есть обычная общехозяйственная деятельность банка как юридического лица, направленная на обеспечение (организационное, юридическое, техническое) осуществления им банковских операций и сделок. Поэтому, на наш взгляд, более правильно говорить в данном контексте об основной деятельности банка (понимая под ней банковскую деятельность) и вспомогательной (общехозяйственной) деятельности банка (которая банковской деятельностью не является).

А. А. Тедеев определяет банковскую деятельность как правомерную экономическую деятельность кредитных организаций и Банка России по систематическому совершению банковских операций и банковских сделок, а также организационную деятельность Банка России по обеспечению бесперебойного функционирования банковской системы РФ.

Представляется, что организационная деятельность Банка России является не чем иным, как управленческой публично-правовой деятельностью, которая не носит ни предпринимательского, ни экономического характера, а потому не должна включаться в понятие банковской деятельности.

Таким образом, банковская деятельность есть упорядоченная совокупность систематически осуществляемых банками или небанковскими кредитными организациями как участниками единой банковской системы на основании лицензии (а для Банка России, АСВ, банка развития, банковских платежных агентов, операторов по приему платежей и платежных субагентов – на основании соответствующих федеральных законов) банковских операций, направленных на извлечение прибыли либо в рамках осуществления публично-правовых функций. Кредитные организации вправе осуществлять те банковские операции, которые перечислены в выданной им лицензии, а также заниматься любыми другими видами деятельности (т.е. "небанковской деятельностью" – например, профессиональная деятельность банков на рынке ценных бумаг), которые не относятся к торговой, производственной или страховой.

Вторым критерием для выделения самостоятельной отрасли права является метод правовою регулирования – совокупность юридических приемов и средств воздействия на однородные общественные отношения. Особенности метода правового регулирования характеризуют:

– общее юридическое положение субъектов, т.е. правоспособность, дееспособность, компетенцию, отношения субъектов между собой (подчиненность, соподчиненность, равноправие);
– основания возникновения, изменения или прекращения правоотношений, т.е. юридические факты (договор, решение суда, индивидуальный акт (выдача банковской лицензии) и др.);
– характер юридических средств обеспечения прав и обязанностей в правоотношении (особенности санкций, юридических процедур и др.) .

Главной чертой, определяющей различия в способах воздействия права на общественные отношения, является характер взаимного положения участников правовых отношений. В одних отраслях преобладает метод властного обязывания, в других – равенства сторон (дозволение), в третьих – запрещения недозволенных действий (запрет). Отрасли права используют методы правового воздействия в различном сочетании в зависимости от характера общественных отношений .

В банковском праве находит свое применение как метод диспозитивный, характеризующийся автономией воли и равноправием участников банковских правоотношений (является превалирующим в горизонтальных отношениях тина "банк – клиент"), так и метод императивный, основывающийся на соподчинении субъектов (используется главным образом в отношениях Банка Росси с другими субъектами банковской системы). Своеобразие императивного метода в банковском праве проявляется, в частности, в том, что только Банк России осуществляет пруденциальное регулирование и пруденциальный надзор, т.е. использует приемы воздействия на поднадзорные кредитные организации и меры регулирования их деятельности, нехарактерные для других отраслей права. Взятые в единстве и взаимосвязи, эти два метода образуют комплексный метод правового регулирования.

По вопросу отраслевой самостоятельности банковского права в отечественной юридической литературе нет единообразного подхода. Так, одни ученые-правоведы считают, что банковское право не может претендовать на звание не только отрасли права, но и подотрасли, а является лишь отраслью законодательства ; другие высказывают мнение, что банковское право есть подотрасль финансового права ; третьи полагают, что банковское право является составной частью (подотраслью) предпринимательского права ; четвертые придерживаются той точки зрения, что "при сохранении экономических оснований в ближайшее время банковское право постепенно трансформируется в самостоятельную отрасль права и получит право на существование... По существу, это будет отрасль права второго порядка, сочетающая в себе признаки и методы ряда базовых отраслей" ; пятые утверждают, что банковское право уже сегодня можно рассматривать в качестве самостоятельной отрасли права, оно "не может быть составной частью гражданского и административного права, его нельзя рассматривать как некий конгломерат норм, как какую-то комплексную отрасль права или комплексную отрасль законодательства" .

Аргументация последней группы ученых представляется наиболее обоснованной и убедительной. Так, коллективом авторов предложено банковское право как самостоятельную отрасль права выделять в системе российского права в силу следующих обстоятельств:

1) наличия общественной потребности и государственного интереса в самостоятельном правовом регулировании такой отрасли, обусловленное особой значимостью банковской системы для осуществления и успешного завершения экономической реформы;
2) наличия самостоятельного предмета правового регулирования, обусловленное четким выделением специфики регулируемых данной отраслью общественных отношений;
3) потребности в особом методе правового регулирования;
4) наличия либо потребность в особых (специальных) источниках права;
5) конституционного и (или) законодательного закрепления принципов данной отрасли права;
6) наличия специфической (присущей только данной отрасли права) системы понятий и категорий.

В целом, признавая конструктивность такого подхода, в особенности выделение определяющего значения в качестве дополнительного критерия наличия специфических отраслевых принципов правового регулирования, и соглашаясь с большинством приведенных аргументов, нельзя не заметить, что такое обстоятельство, как особые источники правового регулирования, не имеет решающего значения, а в некоторых случаях может завести в тупик, под которым следует понимать дробление по этому признаку без достаточных к тому оснований традиционных отраслей права.

1. Понятие банковского права

Банковское право можно определить как определенный комплекс правовых норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в связи с деятельностью коммерческих банков и ЦБ РФ.В состав банковского права входят как нормы гражданского права (регулирующие создание и деятельность банков как коммерческих организаций, отношения между кредитными организациями и их клиентурой), так и нормы финансового права (устанавливающие основные принципы кредитной системы, определяющие статус ЦБ РФ, регулирующие отношения между последним и коммерческими банками, создание и деятельность банков и других кредитных организаций как особых финансовых институтов).

Общеизвестно, что банковское право (как и любая другая отрасль права) может рассматриваться с трех точек зрения: как отрасль российского права, как отрасль юридической науки и как учебная дисциплина. Значение данной отрасли юриспруденции определяется экономическим и политическим значение банковского дела и хозяйства в экономике соответствующей страны в определенный временной период.Банковское право нельзя однозначно отнести к самостоятельной отрасли российского права. Оно является комплексной отраслью права со специфическим кругом регулируемых правоотношений и специфическим методом регулирования. Банковское право охватывает не только общие принципы организации и деятельности банков, но и совокупность норм, регулирующих порядок оказания финансовых и связанных с ними услуг (Проблемы теории государства и права / Под ред. С. С. Алексеева. М., 1987. С. 228).

Необходимость выделения банковского права в специфическую отрасль объясняется целым рядом причин, среди которых можно назвать:

1) наличие общественной потребности и интереса государства в определенном правовом регулировании банковской деятельности, обусловленное особой значимостью банковской системы для нормального функционирования государства;

2) наличие особого специфического предмета правового регулирования, которое обусловлено четким выделением специфики регулирования общественных отношений;

3) необходимость существования особого метода правового регулирования.

Специфический метод банковского права обусловлен специфическими чертами общественных отношений, составляющих предмет банковского права.

Банковское право как учебная дисциплина представляет собой систему знаний, выработанную наукой и преподаваемую в учебном заведении по определенной методике и в соответствии с учебным планом.

К сожалению, в юридической литературе очень часто происходит смешение понятий банковского права как науки и банковского права как учебной дисциплины, что, в свою очередь, приводит к смешению понятий банковского права как отрасли права и банковского права как учебной дисциплины.

2. Место банковского права в системе российского права

1) деятельность кредитных организаций, Центрального банка РФ (ЦБ РФ);

2) основные принципы организации банковской системы;

3. Предмет банковского права. Метод банковского права

Предметом банковского права являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением банковской деятельности. Понятие «банковская деятельность» не имеет законодательного закрепления, поэтому можно встретить различные определения:

1) деятельность по осуществлению кредитными организациями банковских операций;

2) деятельность по осуществлению кредитными организациями банковских операций и сделок;

3) деятельность по осуществлению кредитными организациями банковских операций и сделок и деятельность ЦБ РФ по организации и регулированию банковской системы.

В самом общем виде методы правового регулирования общественных отношений, в том числе и отношений в сфере банковской деятельности, – это совокупность правовых средств или способов, применяемых в ходе правового регулирования названных отношений. Принято считать, что вместе с предметом они дают наиболее полную и четкую характеристику каждой отрасли российского права.

Однако необходимо учитывать, что проблема метода в юридической науке достаточно дискуссионна. Так, в работах отдельных ученых выделяются два принципиально различных подхода к познанию содержания метода правового регулирования. Например, одни считают, что для каждой отрасли права есть конкретный метод, применяемый данной отраслью, другие, наоборот, – что все отрасли применяют аналогичные методы.

Основными способами правового регулирования выступают:

1) дозволение – предоставление лицам права на свои собственные активные действия;

2) запрещение – возложение на лиц обязанности воздерживаться от совершения действий определенного рода;

3) позитивное обязывание – возложение на лиц обязанностей к активному поведению.

Специфика правового режима и метода банковского права обусловлена как особенностями регулируемых этой отраслью общественных отношений, так и ее положением на стыке публичного и частного права.Поэтому, например, сторонники комплексного характера банковского права отмечают наличие у банковского права трех методов:

1) публично-правового (в юридической литературе этот метод именуется по-разному: императивный метод, административно-правовой метод, метод власти и подчинения, метод субординации, авторитарный метод и т. д.);

2) частноправового (или гражданско-правового метода);

3) комплексного метода, который представляет собой сочетание двух вышеуказанных.

Если говорить о том, что банковское право является самостоятельной отраслью российского права, то банковское право обладает самостоятельным методом правового регулирования. Это сочетание первичных частноправовых и публично-правовых элементов, которые и определяют его юридический режим. При этом, естественно, на своеобразие конструкции метода банковского права влияют вариации конкретных способов регулирования – дозволений, запретов, позитивного обязывания.

4. Система банковского права

Банковская деятельность осуществляется в рамках банковской системы РФ. Общеизвестно, что термин «система» в переводе с греческого (systema) означает «целое, составленное». С философской точки зрения система – это целостный комплекс взаимосвязанных элементов, которые, выступая системой низкого порядка, одновременно представляют собой элементы более высокого порядка.

Поэтому возможно говорить о том, что с институциональной точки зрениябанковская система РФ рассматривается как совокупность определенных взаимосвязанных элементов, таких как:

1) Центральный банк РФ;

2) Агентство по реструктуризации кредитных организаций;

3) российские кредитные организации (банки и небанковские кредитные организации);

4) филиалы и представительства в РФ иностранных кредитных организаций;

5) группы кредитных организаций.

Кроме того, многие специалисты включают в российскую банковскую систему союзы и ассоциации кредитных организаций. При этом отмечается особое положение Ассоциации российских банков.

В настоящее время банковская система РФ имеет двухуровневое построение. На ее верхнем уровне находится Центральный банк РФ. На нижнем – все остальные участники банковской системы: российские банки и небанковские кредитные организации, филиалы и представительства в РФ иностранных кредитных организаций, союзы и ассоциации кредитных организаций.

Причем в последнее время наиболее распространен тезис о том, что дальнейшее качественное развитие банковской системы не должно затрагивать двухуровневый характер ее организационного построения.

В процессе функционирования банковской системы отношения между ее участниками развиваются по двум векторам:

1) между ЦБ РФ и иными участниками банковской системы (вертикальные правоотношения);

2) между кредитными организациями, а также кредитными организациями и их клиентами (горизонтальные правоотношения).

К основным принципам построения и функционирования банковской системы РФ в литературе относят:

1) единство банковской системы;

2) двухуровневую структуру;

3) справедливость и сочетание государственного регулирования банковской системы и саморегулирования;

4) независимость ЦБ РФ от других органов власти;

5) ответственность ЦБ РФ за развитие и эффективное функционирование банковской системы;

6) монопольное осуществление ЦБ РФ денежной эмиссии;

7) невмешательство государства в оперативную деятельность кредитных организаций;

8) лицензируемый порядок осуществления банковской деятельности;

9) сохранение банковской тайны;

10) стабильность банковской системы.

Таким образом, в самом общем виде банковская система РФ представляет собой основанную на определенных принципах систему урегулированных нормами права общественных отношений, складывающихся в сфере осуществления банковской деятельности, в процессе банковского контроля и надзора, а также в процессе привлечения к ответственности за нарушения банковского законодательства.

5. Источники банковского права: понятие, виды

Вопрос об источниках банковского права непосредственно связан с проблемой норм банковского права, поскольку нормы банковского права не могут быть оторваны от форм своего выражения.

Источник права – это форма выражения государственной воли, направленной на признание факта существования права определенного содержания, на его формирование, изменение или констатацию факта его прекращения.

Нормы, регулирующие банковские правоотношения, можно поделить на две группы:

1) регулирующие банковскую деятельность;

2) непосредственно посвященные банковской деятельности.

В современной юридической науке и соответствующей учебной и научной литературе понятие «источники права» может использоваться в двух взаимосвязанных значениях – как «материальный источник права» (источник права в материальном смысле) и как «формальный источник права» (источник права в формальном смысле).

В первом случае к источникам права относят объективные факторы, «порождающие» право каксоциальное явление, т. е. то, что стало причиной образования права. В качестве таких факторов выступают материальные и духовные аспекты жизни общества, природа вещей, божья воля и воля законодателя и т. д.

Под формальным источником права действительно имеется в виду форма внешнего выражения содержания действующего права. При этом понятие источника права связывают и с непосредственной деятельностью уполномоченных органов государства по формирова

нию права, приданию ему формы законов, указов, постановлений и других нормативно-юридических документов.

Источники банковского права представляют собой совокупность официально определенных внешних форм, в которых содержатся нормы, регулирующие общественные отношения.

Систему источников банковского права России составляют:

1) Конституция Российской Федерации;

2) нормы международного права;

3) международные договоры Российской Федерации;

4) Решения Конституционного Суда РФ;

5) банковское законодательство, которое включает в себя федеральные законы, содержащие нормы банковского права: ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», ФЗ «О банках и банковской деятельности», ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», ФЗ «Об акционерных обществах», «Об обществах с ограниченной ответственностью», «О валютном регулировании и валютном контроле»; Гражданский кодекс РФ, Уголовный кодекс РФ, Налоговый кодекс РФ и др.;

6) внутренние нормативные акты банковских организаций (нормативные акты Центрального банка – это указания, положения и инструкции, обязательные для федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, всех юридических и физических лиц).

6. Реализация норм банковского права

Норма банковского права – это санкционированное государством общеобязательное, социально определенное правило поведения, направленное на регулирование общественных отношений в сфере регулирования и осуществления банковской деятельности, закрепляющей права и обязанности субъектов соответствующих правоотношений. Нормы банковского права регулируют широкий круг правоотношений, имеющих существенное значение для эффективного функционирования национальной экономики.

Значимое место занимают нормы о порядке банковского контроля со стороны ЦБ РФ, об ответственности за совершение правонарушений в банковской сфере.

Особенности банковских правоотношений:

1) нормы банковского права регулируют широкий круг общественных отношений, состоящий из двух взаимосвязанных сегментов:

а) отношений, имеющих существенное значение для функционирования кредитно-денежной системы государства и эффективного развития экономики;

б) отношений, имеющих непосредственное существенное значение для эффективного осуществления хозяйствующими субъектами своей предпринимательской деятельности;

2) нормами банковского права определяются границы должного, допускаемого или рекомендуемого поведения физических и юридических лиц, порядок деятельности органов государственной власти и местного самоуправления, органов государства в сфере банковского дела и банковской системы;

3) нормами банковского права устанавливается правовой режим взаимоотношений участников банковских правоотношений, определяются права и обязанности кредитных организаций и их клиентов, а также гарантии их реализации; 4) нормы банковского права не только упорядочивают, закрепляют и защищают новые общественные отношения, но и вытесняют из сферы государственного управления банковской системой неправовые отношения и явления, не отвечающие современному уровню развития права, задачам соблюдения баланса частных и публичных интересов.Реализация норм банковского права – это процесс практического претворения в жизнь содержащихся в них требований и правил поведения. В юридической науке выделяются четыре способа (формы) реализации норм права: исполнение, применение, использование и соблюдение.

Исполнение норм банковского права представляет собой процесс совершения всеми участниками банковских правоотношений тех действий, которые предписаны в нормах.

Применение норм банковского права осуществляется органами государственной власти и практически выражается в совершении ими тех или иных юридически значимых действий, бездействии, издании Центральным банком РФ индивидуальных правовых актов, основанных на требованиях материальных или процессуальных норм, и т. д.

Прииспользовании норм банковского права участник банковских правоотношений сам решает, воспользоваться ему или нет каким-либо предусмотренным банковско-правовыми нормами правом.

Соблюдение норм банковского права пассивно по своей сути и заключается в воздержании участника банковских правоотношений от нарушения указанных банковско-правовых норм.

7. Понятие и особенности банковских правоотношений

Предмет изучения банковского права – банковские правоотношения.

Банковские правоотношения – это урегулированные нормами банковского права общественные отношения, складывающиеся в процессе деятельности банков и небанковских кредитных организаций.

Банковские правоотношения имеют несколько признаков:

1) это общественные отношения, т. е. отношения между юридическими и физическими лицами, имеющие общественную значимость;

2) это денежные по своей экономической сущности отношения, заключающиеся в перераспределении денежных средств между отраслями экономики и регионами страны, эффективном обеспечении расчетов;

3) банковское правоотношение, представляющее собой юридическую связь субъектов таких правовых отношений посредством субъективных прав и юридических обязанностей.

Состав конкретного банковского правоотношения – это совокупность его участников, т. е. субъектов банковских правоотношений.

Классификация банковских правоотношений может производиться в зависимости от: 1) субъектного состава между:

а) банками и клиентами;

б) двумя коммерческими банками по поводу осуществления банковских операций;

в) ЦБ РФ и банками;

г) банками по поводу создания союзов, ассоциаций, клиринговых палат и прочих производных образований (членские правоотношения);

д) ЦБ РФ и Правительством РФ (отношения взаимного представительства);

е) ЦБ РФ и высшими органами представительной власти (назначение и отчет);

2) характера банковских операций, т. е. выделяются правоотношения, опосредующие:

а) пассивные банковские операции, в которых банк выступает должником, – институт банковского вклада, банковского счета, выпуск ценных бумаг;

б) активные банковские операции, в которых банк участвует как кредитор, – кредитные договоры и договоры об уступке денежного требования;

в) посреднические банковские операции и расчетные правоотношения;

г) вспомогательные банковские операции – правоотношения по поводу оказания информационных и иных услуг;

а) имущественного, связанного с денежными средствами как видом имущества;

б) неимущественного, связанного с обеспечением банковской тайны, использованием определенных наименований и др.;

в) организационного, связанного с построением внутренней организационной структуры самого банка и банковской системы в целом.

Структура банковских правоотношений – это внутреннее строение и взаимосвязь элементов правового отношения, ее составляют субъекты (участники) и содержание правоотношения.

Банковские правоотношения имеют особый кругсубъектов. Субъектами являются РФ и субъекты РФ, административно-территориальные образования, органы государственной власти и их должностные лица, юридические лица, кредитные организации и их ассоциации, ЦБ РФ, иностранные банки и их представительства на территории РФ.

Объект банковского правоотношения – то, по поводу чего субъекты правовых отношений вступают в правовую связь. Объекты правоотношений – разнообразные материальные и нематериальные блага.

8. Понятие, сущность и структура банковской системы РФ

Банковская система – совокупность различных видов национальных банков и кредитных учреждений, действующих в рамках общего денежно-кредитного механизма. Банковская система включает в себя ЦБ РФ, сеть коммерческих банков и других кредитно-расчетных центров. ЦБ РФ проводит государственную эмиссионную и валютную политику. Коммерческие банки осуществляют все виды банковских операций.

Банковская система занимает значительное место в системе органов, осуществляющих финансовую деятельность от имени государства

В странах с развитой рыночной экономикой сложились двухуровневые банковские системы. Верхний уровень системы представлен центральным (эмиссионным) банком. На нижнем уровне действуют коммерческие банки, подразделяющиеся на универсальные и специализированные банки (инвестиционные банки, сберегательные банки, ипотечные банки, банки потребительского кредита, отраслевые банки, внутрипроизводственные банки), и небанковские кредитно-финансовые институты (инвестиционные компании, инвестиционные фонды, страховые компании, пенсионные фонды, ломбарды, трастовые компании и др.). Оба звена банковской системы наделены определенными властными полномочиями в сфере управления банковскими финансами. От состояния банковской системы зависит устойчивость национальной валюты, эффективное функционирование государственных органов.

Элементы, составляющие банковскую систему, не ограничиваются органами, которые непосредственно осуществляют банковские операции. В число элементов входят органы, которые регулируют деятельность банковской системы. Сущность деятельности банковской системы заключается в выполнении определенных функций, которые отличают банки от других органов.

К основным функциям банковской системы относятся:

1) организация безналичного оборота;

2) организация налично-денежного оборота;

3) аккумуляция средств для функционирования кредитования отраслей экономики;

4) расчетно-кассовое исполнение государственного бюджета;

5) организация хранения сбережений населения.

Важное значение имеют принципы организации банковской системы, к ним относятся:

1) государственная монополия на осуществление регулирования и надзора за банковской деятельностью. Она позволяет проводить в государстве единую эмиссионную политику и надзирать за банковской деятельностью;

2) централизация банковской системы. Обязательность государственного регулирования деятельности кредитных организаций ЦБ РФ;

3) самостоятельность банков в совершении банковских операций.

Особое место среди специальных органов государственной власти, созданных для осуществления финансовой деятельности, занимает ЦБ. Он играет важную роль при формировании и реализации одной из составных частей государственной организационной политики – денежно-кредитной политики государства.

Наряду с ЦБ РФ, в деятельности государства участвуют и кредитные организации. Несмотря на то, что они не являются государственными органами, тем не менее, банки в ряде случаев осуществляют властные полномочия.

Понятие «банковское право» стало звучать не так давно, всего около 20 лет назад, что связано с развитием банковской системы в России после принятия соответствующего закона. Банковское законодательство выделяет право в данной отрасли как ключевое понятие, и для того чтобы понять принцип действия системы, необходимо уяснить для себя суть банковского права.

Понятие банковского права (предмет, метод, источники) как комплексное понятие получило возможность развития благодаря основанию большого количества банков как государственных, так и коммерческих, а также созданию условий для их развития и процветания. Создание банками выгодных условий для привлечения населения сделало возможным дальнейшее развитие банковской системы.

Понятие «банковское право»

В основе понятия лежат отношения, возникающие между участниками банковской системы в процессе ее становления и развития, включая взаимодействия с иными государственными органами и сторонними организациями.

Теория банковского права (источники по этому предмету) описывает право как комплексное понятие, которое сочетает в себе как гражданское право и его нормы, так и финансовые правовые нормы. До того как банковское право было выделено в отдельную отрасль, оно принадлежало к финансовому праву. Однако далее ввиду своей специфичности и масштабного развития экономики страны возникла необходимость отделения банковской деятельности.

Нормы данных отношений призваны определить рамки взаимодействий между участниками банковской системы.

Предмет понятия

Если понятие банковского права связано с отношениями в банковской сфере, то предметом этих отношений являются непосредственно те действия, которые осуществляются в системе, то есть финансовые операции.

Принципы банковского права

Как и любая отрасль деятельности, банковское дело имеет ряд принципов, по которым осуществляется их деятельность. Понятие и источники банковского права связаны с принципами, такими как неприкосновенность права собственности, поощрение конкуренции в банковской сфере, развитие экономической деятельности в свободном формате, принцип охраны собственности во всех ее формах, а также возможность защиты своих интересов в суде за нарушение своих прав.

Источники банковского права - понятие, виды которого позволяют неукоснительно соблюдать принципы в области банковской деятельности.

Среди принципов банковского права отдельно можно выделить принцип независимости банковской деятельности от государственных органов. Эта независимость проявляется во всех ее сферах: финансовой, имущественной, бюджетной, кадровой и функциональной.

Понятие об источниках банковского права

Нормы банковского права должны быть выражены в материальной форме, что отражается в виде соответствующих документов. Источники банковского права - это нормативные акты.

Система, источником которой является нормативный правовой акт, имеет романо-германское происхождение. В процессе своего развития система получила и свои особенности, обусловленные развитием российской рыночной экономики.

Нормы в сфере банковского права прописаны в Конституции РФ. Другие вопросы организации деятельности банковской системы контролируют федеральные законы, а не нормативные документы субъектов банковской сферы.

Понятие «система источников банковского права» включает в себя следующие нормативные документы, помимо Конституции РФ: федеральные законы, международные правовые нормы, решения судебных инстанций в области банковского права, внутренняя документация банков, договоры, а также документация кредитных организаций.

В некоторых источниках можно найти также информацию о том, что, помимо нормативных документов, к источникам банковского права относят также банковское правовое мышление. Это позволяет прогнозировать дальнейшее развитие отраслей банковской деятельности, оценить эффективность правовых норм и определить потребности финансово-экономического рынка.

Отражение принципов банковского права в Конституции РФ

Конституционные основы права закреплены в нескольких ее разделах. В документе отражены нормы и институты банковского права, определяющие порядок решения ряда вопросов, от назначения главы Национального Банка РФ до решения имущественного вопроса в случае наличия задолженности.

Конституция утверждает порядок решения вопросов, касающихся непосредственно банковской деятельности, а также порядок управления денежными средствами и решения спорных вопросов.

Банковское право и его источники в Конституции РФ затрагивают несколько категорий вопросов:

a) Вопросы, относящиеся напрямую к банковской деятельности.

c) Уровень решения правовых вопросов.

Другие источники банковского права

Существует ряд других документов, которые отражают принципы функционирования банковской системы наряду с Конституцией. Банковское право (источники банковского права) включает в себя не только законы, но и так называемые подзаконные акты, которые делятся на несколько категорий.

Первым актом в этом списке являются нормативные акты, издаваемые Банком России. Их содержание не должно идти вразрез с федеральными законами, в противном случае правда устанавливается в судебном порядке.

Нормативные акты могут быть в виде указаний, инструкций и положений.

Подзаконными актами являются также Указы президента, они являются приоритетными из числа этих документов. Конституция предусматривает перечень тех вопросов, которые находятся в компетенции Президента. Указы могут быть основаны на законах, а также исполняться без них.

Источники банковского права, понятие, виды банковской деятельности часто являются основой для принятия Постановлений Правительства, которые являются гарантом ведения единой политики в области финансов и банковского дела. После принятия того или иного Постановления следует его официальное опубликование, так же как и в случае с Указами президента. При опубликовании в срок 10 дней после создания Постановления или Указа через 7 дней происходит их вступление в силу.

Нормы международного права

Международное право является частью правовой системы РФ и делится на две категории.

Первая из них предполагает соблюдение определенных принципов и норм рядом государств, входящих в сообщество. В эту категорию включаются принципы международной правовой деятельности, а также международное обычное право с его нормами и те принципы правовой деятельности, которые приняты в цивилизованных государствах.

Вторая категория норм относится к международным договорам, заключенным РФ. В том случае, если положения международного договора идут вразрез с законом, то за основу принимают положения международного законодательства.

Однако особенностью Международных правовых норм является то, что нет четкого перечня тех норм и принципов, которые являются международными, в связи с чем могут возникать недоразумения в законодательной сфере. Однако обычно такими принципами и нормами являются документы ООН (Устав), Декларация о правах человека, Международные Конвенции (Женевская, Оттавская). Международное право имеет преимущество перед принципами российского права.

Структура источников банковского права

Нормативно-правовая база является определенной системой, в которой гармонично сочетаются различные источники. Система источников банковского права предполагает наличие ряда нормативных документов, имеющих разное значение и призванных выполнять разные функции.

Все они выстроены в определенном порядке, то есть имеют определенную структуру, которая определяется уровнем значимости того или иного документа. Так, структура источников банковского права предполагает главенство Конституции во многих сферах, в том числе в банковском деле.

Следующими по значимости документами являются Федеральные законы, призванные регулировать деятельность акционерных обществ, обществ с ограниченной ответственностью, к ним относятся кодексы РФ (Уголовный, Налоговый и Гражданский), законы с положениями о деятельности банков.

Последним уровнем по значимости в структуре уровней источников банковского права являются внутренние нормативные акты банков.

Структура банковского права

Банковское право – довольно объемное понятие, состоящее из нескольких компонентов.

В структуре права различают следующие составляющие:

Нормы права – это источники банковского права, о которых упоминалось выше. Это перечень документов, которые определяют порядок совершения тех или иных действий.
Институт права предполагает ряд норм, предусмотренных для совершения действий в определенном разделе банковской деятельности. Для примера можно привести институт банковского вклада, счета и т.д.
Деление на части банковского права. Многогранность банковского права вызвала необходимость его деления по нескольким критериям. По частям различают Общую и Особенную части банковского права. Специальные принципы и источники банковского права позволяют в Общую часть включить те нормы, которые относятся к регулированию норм Особенной. Исходя из названия, можно сказать, что Общая часть заключает в себе обобщенные принципы банковской деятельности, которые конкретизируются далее, в Особенной части.

Нормы банковского права в зависимости от их назначения могут быть общими и пруденциальными. Общие содержат ряд положений о принципах организации банковской деятельности, ряд правовых норм, организационных пунктов. Пруденциальные содержат ряд мер, направленных на снижение риска банкротства. Они могут быть регулятивными и охранительными. С целью регуляции банковской деятельности происходит контроль над деятельностью кредитных организаций, а также над лицензионной деятельностью.

К охранительным нормам относят материальные нормы и процессуальные. Они имеют отношение к соответствующим разделам права.

Внутреннее строение нормы права

Рассматривая структуру нормы права с другой стороны, можно сказать о том, что в структуре различают гипотезу, диспозицию и санкцию.

Необходимо разобраться с тем, что представляет собой каждый из этих пунктов. Банковское право и его источники предписывают определенные правила поведения в банковской сфере.

Гипотеза содержит непосредственно указание на правила поведения в процессе банковской деятельности, а также возможности реализации такого поведения и действия при возникновении различных ситуаций.

Диспозиция как основная часть в процессе банковской деятельности описывает подробно положения нормы права, границы допустимого поведения.

Санкция – это ряд мер, направленных на предупреждение ситуации нарушения правил поведения в системе банковских взаимоотношений.

Характеристика структурных элементов норм права

С первого взгляда может показаться, что гипотеза и диспозиция – это одно и то же, и для того чтобы опровергнуть это, необходимо разобраться подробнее с этими понятиями. Гипотеза предполагает указание на те условия, в которых применимы те или иные нормативные документы. Диспозиция ставит своей задачей изложение сути ситуации, в которой применим тот или иной документ.

Источники банковского права могут содержать разную информацию, и в зависимости от содержания нормативного акта диспозиция может быть разных видов.

Различают простую, описательную, банкетную и ссылочную диспозицию. Простая диспозиция ставит своей задачей указание к действию. Описательная должна содержать подробное описание того или иного действия. Например, в таком случае будет описано подробно, какие действия относят к правомочным, а какие - к противозаконным. В ссылочной диспозиции имеется указание на другой источник банковского права. В банкетной диспозиции описывается ситуация и применяемые в данном случае нормативные акты.

Каждая диспозиция подразумевает определенную санкцию, некоторые из них – несколько. Санкция является критерием определения тяжести правонарушения. Санкции, так же как и диспозиция, могут быть определенными, относительно определенными и альтернативными. Кумулятивные санкции предполагают применение нескольких мер наказания в ответ на нарушение.

Виды диспозиции

Существует и классификация диспозиций на сложную и простую. Простая предлагает только один вариант решения того или иного вопроса, сложная – несколько. Кроме того, простая диспозиция часто предлагает вариант решения проблемного вопроса, однако не раскрывает его подробно.

Сложная диспозиция может быть кумулятивной и альтернативной.

Изложение материала может быть максимально раскрытым и понятным, и это относится к простой диспозиции. Кроме того, материал может быть относительно определенным, неопределенным и сложно-альтернативным в зависимости от степени раскрытия информации.

Шестакова Елена Владимировна соискатель Академии управления МВД России

В настоящее время появляется потребность в межотраслевой теории банковского права как обобщенной конструкции, позволяющей и с научной, и с практической стороны обобщить накопленный опыт правового регулирования валютных отношений и определить дальнейшие пути его развития. Все общественные отношения, регулируемые валютным законодательством, независимо от сферы применения, от принадлежности к той или иной отрасли права, имеют общие черты. На уровне же отраслей права проявляются специфические особенности, диктуемые их содержательной стороной (предметом и методом правового регулирования). Существует множество различных мнений относительно понятия банковского права и его места в системе российского права. Под системой права понимается его внутреннее строение, которое выражается в единстве и согласованности действующих в государстве правовых норм и вместе с тем в разделении права на относительно самостоятельные части в виде отраслей, подотраслей права и правовых институтов. Под отраслью права, как элемента системы права, понимается совокупность обособленных юридических норм, регулирующих качественно специфический вид общественных отношений .

Таким образом, система права характеризуется определенным внутренним строением, расположением правовых норм по отраслям, подотраслям и институтам .

Полагаем, что банковское право представляет собой совокупность юридических норм, обладающих определенной степенью обособленности и регулирующих однородные общественные отношения, складывающиеся в процессе функционирования банковской системы, возникновения и развития различных ее элементов. При этом способы правового регулирования правоотношений с участием банков и иных кредитных организаций обладают определенной спецификой, обусловленной тем, что банковское право регулирует как деятельность коммерческих кредитных организаций, так и деятельность ЦБ РФ и его территориальных учреждений. Причем на коммерческие банки законодатель возлагает ряд контрольных функций, не свойственных коммерческим организациям (например, на уполномоченные банки - функции агента валютного контроля). Указанная специфика обусловливает сочетание в определенной пропорции таких способов правового воздействия на субъектов банковских правоотношений, как властное предписание, предоставление возможности самостоятельно определять взаимоотношения с другими участниками правоотношений, рекомендации определенного поведения. Однако в целом следует согласиться с точкой зрения о том, что общественные отношения, которые регулируются нормами банковского права, еще не являются настолько своеобразными, чтобы смогли составить предмет отдельной отрасли права .

Интересным представляется взгляд на банковское право, высказанный Г.А. Тосуняном , который, детально анализируя данную проблему, приходит к выводу о том, что банковское право представляет собой комплексную отрасль законодательства, постепенно перерастающую в отрасль права. Заслуживают внимания его выводы о том, что под указанной отраслью законодательства понимается, с одной стороны, совокупность гражданско-правовых норм, регулирующих товарно-денежные отношения, складывающиеся при осуществлении банками и иными кредитными организациями деятельности в кредитно-финансовой сфере, а с другой - совокупность административно-правовых норм или точнее финансово-правовых норм, регулирующих управление государственными финансами со стороны субъектов банковской системы .

Более адекватной, на наш взгляд, является точка зрения, высказанная Г.А. Тосуняном в пояснительной записке к Проекту программы учебного курса Основы банковского права Российской Федерациил для юридических и экономических вузов, согласно которой конкретные проявления банковских правоотношений, в конечном итоге, оказываются проявлениями правоотношений гражданского, финансового или хозяйственного права . Вопрос о статусе банковского права до сих пор является спорным в юридической литературе. В российской гражданско-правовой науке традиционно рассматривают банковское право как часть гражданского права. Так, О.С. Иоффе выделяет среди гражданских обязательств группу обязательств по кредитованию и расчетам .

И.С. Гуревич полагал, что банковское право Г это подотрасль финансового права, т.е. как совокупность родственных институтов данной отрасли права, которые регулируют общественные отношения, возникающие в процессе осуществления банковских операций, направленных на обеспечение хозяйственной деятельности организаций и обслуживание граждан . Ряд известных авторов придерживаются точки зрения, согласно которой банковское право представляет собой составную часть хозяйственного права. Например, по мнению М.Л. Когана, отношения, в которых участвуют банки, являются хозяйственно-правовыми . И.А. Танчук рассматривает кредитные правоотношения как часть хозяйственного права, включая кредитные обязательства в группу хозяйственных обязательств по передаче имущества во владение, пользование, распоряжение с условием возврата равноценного имущества .

М.М. Агарков по этому поводу писал, что...в составе Хозяйственного права принято различать Гражданское право и Торговое право, которые обычно разъединяют в качестве предметов преподавания... Банковское право, в основном, представляет собой специальный отдел Торгового права, посвященный банкамл . Г.А. Ухтуев считает, что банковское право представляет собой комплексный институт, в котором ведущее место занимают нормы гражданского и торгового права, регулирующие организацию банковской деятельности и осуществление банковских сделок, имущественные отношения, складывающиеся между банком и клиентурой . По поводу точек зрения М.М. Агаркова и Г.А. Ухтуева можно отметить, что понятия торговое правол и хозяйственное правол являются взаимопересекающимися, причем понятие хозяйственное правол является более широким и по своему содержанию охватывает торговое право, что подтверждается историческим развитием указанных понятий и содержанием предмета их правового регулирования . По мнению Л.Г. Ефимовой, банковская деятельность регулируется нормами различных отраслей права, преимущественно гражданского, финансового и административного .

Н.В. Сапожников считает, что банковское право не является отраслью права, а представляет собой комплексную отрасль законодательства, состоящую из правовых норм различных отраслей права и включающую в себя нормы как публично-правового, так и частноправового характера. Но как и в любой комплексной отрасли законодательства, претендующей на определенную самостоятельность, существует некое ядро правовых норм, составляющих его сущность. В банковской системе основным элементом и основным субъектом собственно банковской деятельности является коммерческий банк. Наибольшая часть банковского законодательства направлена именно на регулирование деятельности коммерческих банков, их взаимоотношений друг с другом, клиентурой и государственными органами. Основной целью деятельности банка является извлечение прибыли в результате осуществления в соответствии с разрешением (лицензией) Центрального банка РФ (Банка России) предусмотренных Федеральным законом О банках и банковской деятельностил банковских операций.

Таким образом, по мнению Н.В. Сапожникова, банковская деятельность подпадает под определение предпринимательской деятельности, данное в ст. 2ГК РФ, как самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Поскольку коммерческие банки являются субъектами предпринимательской деятельности, то и их деятельность, по мнению данного автора, должна регулироваться преимущественно нормами предпринимательского (хозяйственного) права, т.е. совокупностью правовых норм, регулирующих предпринимательские отношения и тесно связанные с ними иные, в том числе некоммерческие отношения, а также отношения по государственному регулированию экономики в целях обеспечения интересов государства и общества . Такое регулирование способно на единой основе охватить как общественные отношения, складывающиеся по вертикали между коммерческими банками и органами государства, так и по горизонтали между коммерческими банками и их клиентами.

Поскольку коммерческие банки являются субъектами предпринимательских и иных хозяйственных правоотношений, а также учитывая, что ядром банковского законодательства является регулирование именно хозяйственной деятельности коммерческих банков и иных кредитных организаций, Н.В. Сапожников делает вывод о принадлежности банковского правал к хозяйственному праву. Относительно родовой принадлежности банковского права нам представляется более взвешенной точка зрения Л.Г. Ефимовой, согласно которой банковская деятельность, будучи комплексной и системной регулируется нормами различных отраслей права, главным образом финансового, гражданского, хозяйственного и административного , а следовательно банковское право можно считать комплексным, межотраслевым правовым институтом.

Список литературы

Хропанюк В.Н. Теория государства и права. - М., 1993. С. 213, 216.

Вопленко Н.Н. Общая теория права. - Нижний Новгород, 1993. С. 241-242.

Ефимова Л.Г. Банковское право. - М.: БЕК, 1994. С. 4.

Тосунян Г.Л. Банковское дело и банковское законодательство в России: опыт, проблемы, перспективы. - М., 1995. С. 200.

Тосунян Г.Л. Указ. раб. С. 200-201.

Государство и право. 1995. Ж11. С. 33.