Заключая договор поставки, подряда или оказания услуг участник гражданского оборота хочет быть защищенным от просрочки исполнения обязательств его контрагентом. В этой связи стороны склонны включать в свои договоры условия о неустойке, которая подлежит уплате за такую просрочку.
Представим себе такую ситуацию. Подрядчик допустил задержку сроков сдачи работ. После того, как работы были сданы, заказчик уплатил подрядчику цену договора за вычетом суммы неустойки, подлежащей взысканию с подрядчика. Однако подрядчик обратился в суд с требованием взыскать в его пользу оплату по договору в полном объеме. Как должен поступить суд в такой ситуации? Правомерны ли действия заказчика, который удержал сумму неустойки и фактически заплатил меньше, чем это было установлено договором?
Нормы закона не дают однозначного ответа на указанные выше вопросы, а судебная практика представляется противоречивой.
В силу пункта 2 статьи 154 и статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации зачет как способ прекращения обязательства является односторонней сделкой, для совершения которой необходимо, чтобы требования были встречными, однородными и с наступившими сроками исполнения.
Кроме того, в судебной практике существует множество решений, предусматривающих, что для осуществления зачета встречные требования должны быть еще и бесспорными.
До принятия Президиумом ВАС РФ в июне и июле 2012 года разъясняющих постановлений по вопросу о возможности зачета неустойки арбитражные суды высказывали разные точки зрения. Некоторые суды утверждали, что требование о погашении задолженности по договору и требование об уплате неустойки не являются однородными. Другие говорили о том, что, коль скоро сумма неустойки может быть уменьшена судом по требованию ответчика, требование об уплате неустойки не является бесспорным .
Для приведения судебной практики к общему знаменателю Президиум ВАС РФ рассмотрел два аналогичных спора из договоров подряда и пришел к следующему.
Во-первых, в обоих спорах, по которым высказался Президиум, договоры подряда предусматривали право заказчика на удержание суммы неустойки, начисленной подрядчику за нарушение сроков выполнения работ, при осуществлении окончательных расчетов. ВАС РФ указал, что, не будучи односторонней сделкой, такая договоренность об удержании хотя и не является зачетом встречных требований, но не противоречит требованиям гражданского законодательства.
Руководствуясь данными выводами, Президиум ВАС РФ признал обоснованным удержание заказчиком суммы неустойки из цены договора.
Во-вторых, Президиум недвусмысленно разъяснил, что встречные требования об уплате неустойки и о взыскании задолженности являются, по существу, денежными, то есть однородными, и при наступлении срока исполнения могут быть прекращены зачетом. Сторона, обязанная уплатить неустойку, вправе поставить вопрос о применении к ее размеру положений статьи 333 Гражданского кодекса как в рамках конкретного дела, так и путем предъявления самостоятельного иска о возврате неосновательного обогащения по правилам статьи 1102 Кодекса.
Таким образом, Президиум, по сути, исключил сформулированное судами условие о том, что для осуществления зачета требование об уплате неустойки должно быть бесспорным.
Однако в октябре 2012 года тройка судей ВАС РФ приняла определение , которым, по моему мнению, фактически смешала эти два не связанных между собой разъяснения Президиума ВАС РФ.
Итак, еще раз по порядку. Первое – стороны вправе установить в договоре условие об удержании суммы неустойки в счет оплаты по договору, такое условие не является зачетом. Второе – участник договора вправе на основании статьи 410 Гражданского кодекса произвести зачет причитающейся ему суммы неустойки и суммы оплаты по договору непосредственно в данном судебном процессе с учетом применения судом нормы об уменьшении неустойки.
Таким образом, спорный характер требования об уплате неустойки не может помешать суду рассмотреть дело, приняв во внимание произведенный зачет.
Однако в октябрьском определении ВАС РФ указал на то, что зачет неустойки не может быть произведен тогда, когда сторона не признает требование о выплате неустойки, а в договоре, заключенном сторонами (цитата) «отсутствует условие о возможности зачета начисленной в одностороннем порядке неустойки за просрочку обязательства по передаче товара в счет оплаты за поставленный товар».
Аналогичное определение принято ВАС РФ в сентябре 2013 года и мотивировано тем, что ответчик, заявивший о зачете неустойки в счет требований истца о взыскании задолженности, не обращался в суд с иском о взыскании неустойки. Кроме того ВАС РФ принял во внимание то, что истец не признает неустойку, требуемую ответчиком, в то время как зачет в порядке статьи 410 Гражданского кодекса (по мнению суда) может быть произведен только при бесспорном характере заявленных требований.
Представляется, что вышеуказанные определения судей ВАС РФ, мягко говоря, не вполне соответствуют разъяснениям Президиума ВАС РФ.
Очевидно, что в данном случае не важно, какой договор содержит условие об удержании (зачете), договор подряда или поставки. Правило о зачете неустойки, сформулированное Президиумом ВАС РФ, может применяться независимо от вида договора, заключенного сторонами. При этом Президиум не связывает возможность зачета неустойки с наличием в договоре не являющегося зачетом условия об удержании неустойки в счет оплаты по договору.
В силу Регламента арбитражных судов Российской Федерации определения ВАС РФ, в отличие от постановлений Президиума ВАС РФ, не могут определять практику применения законодательства арбитражными судами, в связи с чем применению подлежат разъяснения Президиума.
Тем не менее, наиболее надежным способом удержания неустойки из суммы оплаты по договору является включение в договор соответствующего условия. Тем более что по вопросу о законности такого договорного условия у судов нет разногласий.
В описанных выше примерах договоры содержали условие о том, что сумма неустойки может быть удержана заказчиком в счет цены договора при нарушении исполнителем сроков сдачи работ. Преимущество такого условия для заказчика заключается в том, что он избавляет себя от необходимости идти в суд для взыскания неустойки, а вправе просто не производить оплату в полном объеме.
Аналогичное условие может быть предусмотрено договором и для защиты прав исполнителя при нарушении своих обязательств заказчиком. Например, если исполнитель оказывает услуги или выполняет работы на условиях частичной (аванс) или полной предоплаты, договор может предусматривать, что при задержке перечисления очередного денежного транша исполнитель вправе удержать неустойку, вызванную такой задержкой, из полученной им суммы предоплаты. После того, как исполнитель удержал сумму неустойки, он вправе попросить заказчика возместить ему уменьшенную на сумму неустойки сумму оплаты по договору. В случае отказа заказчика от осуществления такого возмещения исполнитель будет вынужден обратиться в суд. И при наличии в договоре условия о правомерности удержания исполнителем суммы неустойки суд охотнее встанет на сторону исполнителя и удовлетворит требование о взыскании с заказчика той суммы, на которую была уменьшена предоплата.
Исполнитель также будет защищен этим условием и в случае расторжения договора. Если с заказчика подлежит взысканию неустойка, исполнитель будет вправе после расторжения договора вернуть заказчику сумму предоплаты за вычетом суммы неустойки.
Включая подобные условия в договоры, следует иметь ввиду сформулированный в судебной практике принцип о том, что целью неустойки является обеспечение исполнения обязательства, а не обогащение кредитора за счет должника. В этой связи полезными являются рекомендации Пленума ВАС РФ по вопросу уменьшения судами взыскиваемой неустойки, согласно которым сумма, достаточная для компенсации потерь кредитора, определяется исходя из двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в период нарушения, допущенного должником .
Постановление Президиума ВАС РФ от 19.06.2012 № 1394/12 по делу № А53-26030/2010, Постановление Президиума ВАС РФ от 10.07.2012 № 2241/12 по делу № А33-7136/2011.
Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2011 № 17АП- 5866/2011-ГК по делу № А50-28560/2010, Постановление ФАС Московского округа от 28.01.2002 № КГ-А40/8328-01, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 06.03.2001 № Ф03-А73/01-1/273.
Определение ВАС РФ от 15.10.2012 № ВАС-13428/12 по делу № А56-14752/2011.
Недопустимость удержания Заказчиком сумм начисленных Заказчиком неустоек из сумм, подлежащих уплате Заказчиком, во исполнение Заказчиком условий контракта.
Обоснование.
В соответствии со статьей 329 ГК РФ Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.
В соответствии со статьей 329 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.
Из вышеприведенных статей следует, что должник (в данном случае Подрядчик) обязан уплатить сумму неустойки, на основании письменного требования (претензии) Заказчика, содержащего расчет и обоснование неустойки. То есть для признания обязательства по неустойке необходимо наличие требования кредитора (Заказчика) об уплате определенной суммы санкций и письменного документа от должника (подрядчика) о согласии со штрафными санкциями (в случае несогласия Подрядчика - требуется наличие судебного решения о взыскании неустойки).
Дополнительно информируем о том, что в законодательстве РФ не предусмотрено права безакцептного удержания сумм неустойки Заказчиком.
Таким образом, Заказчик не вправе в одностороннем порядке удерживать суммы неустойки из сумм, подлежащих уплате за выполненные работы по контракту.
Относительно формы взаимозачетов, в части невозможности их применения к неустойкам, разъясняем.
Согласно статье 410 ГК РФ Обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования.
Так как требование уплаты неустойки и обязательство по оплате за выполненные работы являются неоднородными (ч.1 ст. 743 и ст. 329 ГК РФ), то зачет суммы неустойки путем уменьшения суммы оплаты выполненных работ по контракту неприменим, противоречит действующему законодательству.
В рамках нарушений законных прав Подрядчика
Удержание неустойки Заказчиком в одностороннем порядке нарушает законные права Подрядчика оспорить суммы начисленных Заказчиком неустоек.
Так как размер суммы неустойки может быть оспорен судом в порядке применения ст. 333 ГК РФ, то одностороннее удержание Заказчиком суммы неустойки, нарушает положения Гражданского кодекса (ст. 329, 333, 401, 740 ГК РФ).
Кроме того, одностороннее удержание Заказчиком суммы неустойки, лишает Подрядчика права, предусмотренного ч. 11 статьи 9 Федерального Закона № 94-ФЗ, в части права Подрядчика доказать, что просрочка выполнения работ произошла не по вине Подрядчика.
Часть 11 статьи 9 Федерального Закона № 94-ФЗ: «…Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика…».
Бухгалтерский и налоговый учет
1. Удержание Заказчиком суммы неустойки из сумм подлежащих оплате за выполненные работы нарушает правила учета и налогообложения сумм, признанных неустойками.
2. Штрафы и пени согласно п. 10.2 ПБУ 9/99 и п. 14.2 ПБУ 10/99 отражаются в суммах только при признании их должником либо присужденных судом.
3. В учете данные суммы отражаются в момент признания должником независимо от факта оплаты либо в момент вступления в силу решения суда.
4. Дата письменного уведомления о согласии будет являться моментом признания неустойки в бухгалтерском учете и кредитора, и должника.
5. Если же должник не ответил на претензию, но оплатил неустойку, то датой признания неустойки является дата поступления денежных средств на расчетный счет кредитора.
6. Если должник не ответил на претензию и не оплатил ее, то кредитор может предъявить иск в суд.
7. В таком случае после проведения судебных разбирательств и при присуждении судом к выплате должником заявленных санкций, организации начисляют в бухгалтерском учете суммы неустоек в момент вступления в силу решения суда.
8. Если решение арбитражного суда не было обжаловано в апелляционной инстанции, то оно вступает в силу по истечении месяца со дня его принятия и организации обязаны отразить в учете присужденные суммы.
Порядок расчета и уплаты неустойки.
На основании вышеизложенного приводится порядок расчета, обоснования, подготовки требования об уплате неустойки и формы уплаты неустойки Подрядчиком.
1. Заказчик вправе рассчитать неустойку, на основании фактического объема работ, не выполненных в срок. При расчете Заказчик обязан руководствоваться в первую очередь положениями ст. 333 ГК РФ (о соразмерности начисленных пеней сумме основного обязательства).
2. Заказчик обязан подготовить и направить в адрес Подрядчика претензию с требованием оплатить штрафные санкции, в претензии должны быть приведены как расчет пеней так и обоснование применения пеней (размеры пеней, этапы работ, по отношению к которым применяются штрафные санкции).
3. Отправка претензии не освобождает Заказчика от исполнения обязательств по контракту: оплаты за выполненные работы в полном размере.
4. При согласии Подрядчика с размерами и обоснованием штрафных санкций, Подрядчик направляет в адрес Заказчика письменное согласие.
5. На основании согласованных сумм пени (претензия и согласие Подрядчика), Заказчик выставляет счет Подрядчику на оплату пени. Подрядчик оплачивает пеню.
6. В случае, если Подрядчик не оплатил пени по выставленном счету, Заказчик может обратиться в суд по вопросу взыскания пени.
Полезная информация (дополнительно).
Можем ли по государственному контракту удержать штрафные санкции с подрядчика за невыполнением работ в положенный срок при перечислении оплаты за работу? п. контракта гласит: В случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательств(в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком(подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек(штрафов, пеней). За ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в размере 10% цены контракта.
Ответ
Удержать штрафные санкции из суммы оплаты работ причитающихся подрядчику возможно. Данные выводы изложены Президиумом Высшего арбитражного суда в и , что встречные требования об уплате неустойки и о взыскании основного долга являются по существу денежными, то есть однородными, и при наступлении срока исполнения могут быть прекращены зачетом по правилам ГК РФ. При этом, сторона, обязанная уплатить неустойку, вправе поставить вопрос о применении к ее размеру положений ГК РФ, в том числе путем предъявления самостоятельного иска о возврате неосновательного обогащения по правилам ГК РФ.
Дополнительно Вы можете ознакомиться:
Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах« Системы Юрист» .
« Президиум ВАС РФ рассмотрел спор, в котором исследовался вопрос о допустимости зачета неустойки(штрафа, пеней) и суммы основного долга. Иск подал подрядчик, полагавший, что подобного рода зачет со стороны заказчика является незаконным. В результате ВАС РФ отменил акты судов апелляционной и кассационной инстанций об удовлетворении иска и оставил в силе решение суда первой инстанции, которым требования истца были отклонены. При этом Президиум сделал выводы, способные кардинально изменить судебно-арбитражную практику по указанному вопросу.
Заседание по делу № А53−26030/2010 состоялось 19 июня 2012 года, видеозапись заседания размещена наофициальном канале ВАС РФ . По итогам рассмотрения вынесено (опубликовано на официальном сайте ВАС РФ 10 августа 2012 года).
Суть дела
Подрядчик предъявил к заказчику иск о взыскании задолженности по договору.
Возражая, заказчик указал на то, что оплату произвел надлежащим образом, а требуемая подрядчиком сумма тождественна размеру штрафа, в отношении которого заказчик произвел зачет. При этом ответчик в обоснование правомерности своей позиции сослался на положение договора, где предусмотрено право заказчика на удержание суммы штрафа, начисленного подрядчику за нарушение сроков выполнения работ.
Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии непогашенной задолженности заказчика перед подрядчиком, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований.*
Суды апелляционной и кассационной инстанций, отменяя решение суда первой инстанции, указали на неправомерность произведенного заказчиком зачета требований о взыскании задолженности за выполненную работу и неустойки, поскольку эти требования имеют различную правовую природу.
С таким подходом не согласился Президиум ВАС РФ, который отменил постановления судов апелляционной и кассационной инстанций, а решение суда первой инстанции оставил без изменений.
Причины, по которым суды отказали в иске
Требования, необходимые для прекращения обязательств зачетом, должны отвечать определенным признакам, а именно быть:
- встречными;
- однородными;
- реально существующими(т. е. не должны быть досрочными).
Суды нижестоящих инстанций в основной своей массе применяли сходный подход( ; постановления , ).
Хотя справедливости ради стоит отметить, что существовала и другая позиция( , ).
Разъяснения Президиума ВАС РФ
Позицию Президиума ВАС РФ выражают следующие ключевые фрагменты постановления № 1394/12:
1. "Президиум считает, что суды трех инстанций неправильно квалифицировали действия заказчика по удержанию суммы неустойки в счет оплаты выполненных работ при окончательных расчетах как зачет взаимных требований… Из материалов дела следует, что в договоре, заключенном между сторонами, предусмотрено право заказчика на удержание суммы санкций, начисленных подрядчику за нарушение сроков выполнения работ, при осуществлении окончательных расчетов.
Таким образом, стороны в двухсторонней сделке согласовали основание прекращения обязательства заказчика по оплате выполненных работ, которое не является зачетом, то есть односторонней сделкой, но и не противоречит требованиям гражданского законодательства".
2. "Встречные требования об уплате неустойки и о взыскании задолженности являются, по существу, денежными, то есть однородными, и при наступлении срока исполнения могут быть прекращены зачетом по правилам статьи 410 Гражданского кодекса".
3. "Сторона, обязанная уплатить неустойку, вправе поставить вопрос о применении к ее размеру положений статьи 333 Гражданского кодекса как в рамках конкретного дела, так и путем предъявления самостоятельного иска о возврате неосновательного обогащения по правилам статьи 1102 кодекса".
Значение принятого постановления
Необходимость наличия механизма, позволяющего взыскивать штрафы(неустойки, пени) в одностороннем внесудебном порядке, отмечается уже не первый год.
Так, еще в 2010 году Правительство Р. Ф. в рамках программы по повышению эффективности бюджетных расходов указало: „…следует рассмотреть возможность создания в бюджетном процессе Российской Федерации гибких инструментов, направленных на исполнение государственных(муниципальных) контрактов с возможностью… уменьшения заказчиком объема оплаты по контракту на сумму штрафных санкций, предъявленных к поставщику“().
Первой проявила инициативу Федеральная антимонопольная служба, которая изначально в своем указала на то, что в случае просрочки поставщика по государственному(муниципальному) контракту оплату следует производить „за вычетом соответствующего размера неустойки“.
Более аргументированной оказалась позиция Министерства финансов РФ, согласно которой государственный(муниципальный) заказчик „при оплате контракта вправе… прекратить обязательство зачетом встречного однородного требования“().
После этого уточнила свое мнение и антимонопольная служба, повторив дословно доводы Минфина России().
Однако суды такую позицию органов исполнительной власти игнорировали, в связи с чем продолжали признавать нелегальным зачет неустойки и основного долга и в тех случаях, когда соответствующее правило было установлено контрагентами в договоре().
Можно сказать, что изменение существующего подхода началось в феврале 2012 года при пересмотре в порядке надзора судебных актов по объединенному делу № А40−16725/2010−41−134, А40−29780/2010−49−263. Здесь Президиум ВАС РФ, отклоняя выводы судов нижестоящих инстанций, заключил следующее: „…бесспорность зачитываемых требований и отсутствие возражений сторон относительно как наличия, так и размера требований не определены Гражданским кодексом РФ в качестве условий зачета. Следовательно, наличие спора в отношении одного из зачитываемых требований не препятствует подаче заявления о зачете“(). Между тем судами нижестоящих инстанций такой подход не был воспринят, что и предопределило появление комментируемого постановления Президиума ВАС РФ.
Примечательно, что спустя месяц после пересмотра в порядке надзора судебных актов по делу № А53−26030/2010 Президиум ВАС РФ рассмотрел аналогичный спор, где суды всех нижестоящих инстанций сделали вывод о неправомерности зачета санкции и долга, несмотря на наличие соответствующего положения в государственном контракте(). При этом выводы, сделанные в рамках этих двух дел, фактически тождественны.
Таким образом, можно заключить, что в настоящий момент Президиум ВАС РФ исходит из следующего:
1. Наличие возражений в отношении одного из зачитываемых требований не препятствует подаче заявления о зачете при условии, что оно сделано до возбуждения производства в суде.
2. Встречные требования об уплате неустойки и о взыскании задолженности могут быть прекращены зачетом по правилам Гражданского кодекса РФ.
3. Осуществление зачета во внесудебном порядке не лишает должника права на последующее обращение в суд, в том числе с целью применения Гражданского кодекса РФ по отношению к сумме зачтенной неустойки.
4. Если стороны установили в договоре правило, согласно которому плательщик(заказчик, покупатель) имеет право удержать неустойку из суммы, причитающейся его контрагенту, то такой способ прекращения обязательства:
- а) не является зачетом;
- б) не противоречит действующему законодательству.
Относительно последнего из перечисленных пунктов стоит пояснить следующее.
Граждане и юридические лица свободны в заключении договора, при этом стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами(). Исходя из положений Гражданского кодекса РФ обязательство может прекратиться как по основаниям, предусмотренным в действующем законодательстве РФ, так и по основаниям, упомянутым в договоре.
Зачет, будучи односторонней сделкой, совершается по правилам, закрепленным в Гражданского кодекса Р. Ф. Эти правила нельзя изменить или уточнить волеизъявлением сторон договора. Таким образом, закрепление сторонами в договоре положения, исходя из которого плательщик имеет право удержать сумму неустойки, как отметил Президиум ВАС РФ, не является зачетом, так как это основание прекращения обязательства определено сторонами в двухсторонней сделке(т. е. в договоре), а зачет, повторим, таковой не является. Вместе с тем, учитывая то, что подобное удержание неустойки не противоречит действующему законодательству, соответствующее обязательство исходя из последних разъяснений ВАС РФ может быть прекращено таким образом.
Описанная выше позиция Президиума ВАС РФ нашла отражение в постановлениях ФАС Уральского округа и , ».
Профессиональная справочная система для юристов, в которой вы найдете ответ на любой, даже самый сложный вопрос.
В ряде случаев закон действительно указывает на необходимость соблюдения претензионного порядка урегулирования спора. Однако соблюдение претензионного порядка рассматривается законом как условие реализации права на предъявление иска (ч. 5 ст. 4 АПК РФ), а потому не является необходимым при использовании не юрисдикционных форм защиты права, в том числе таких, как принятие мер оперативного воздействия (применяемых против нарушившего должника односторонних действий кредитора). При этом заметим, что требования о соблюдении претензионного порядка в отношении требования об уплате неустойки законом не предусмотрено, следовательно, такой порядок обязателен лишь в предусмотренных договором случаях (ч. 5 ст. 4 АПК РФ; постановления ФАС Центрального округа от 27.02.2012 № Ф10-5335/11, ФАС Западно-Сибирского округа от 12.10.2011 № Ф04-5541/11).
Договор может предусматривать удержание суммы неустойки, начисленной в связи с просрочкой исполнения обязательства, из цены, подлежащей уплате просрочившему должнику. Соответствующий способ прекращения взаимных обязательств сторон отличен от зачета (ст. 410 ГК РФ), но не противоречит законодательству (п. 1 ст. 407, п. 4 ст. 421 ГК РФ; см. также постановления Президиума ВАС РФ от 10.07.2012 № 2241/12 и от 19.06.2012 № 1394/12). При этом стороны могут предусмотреть как автоматическое прекращение обязательства на сумму подлежащей уплате неустойки в случае нарушения обязательства, так и право кредитора удержать эту сумму из цены, подлежащей уплате должнику. В последнем случае реализация соответствующего права, как в случае зачета встречных однородных требований (ст. 410 ГК РФ), предполагает наличие волеизъявления. Такое одностороннее волеизъявление кредитора должно быть воспринято лицом, права или обязанности которого она затрагивает, то есть должником. Иными словами, должник обязан быть осведомлен о реализации кредитором своего права на удержание неустойки, о чем ему должно быть направлено извещение (п. 1 ст. 165.1 ГК РФ).
Что же касается самого по себе требования об уплате неустойки, то в ГК РФ отсутствуют нормы, которые указывали бы на необходимость направления должнику соответствующего требования. Подобная норма предусмотрена ч. 6 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ), которая указывает, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).
По своему содержанию названная норма является императивной (обязательной для заказчика). Обстоятельством, с которым закон связывает данную обязанность, является факт нарушения контракта со стороны поставщика (подрядчика, исполнителя), то есть возникновение основания для применения неустойки. Каких-либо исключений из приведенного в этой норме правила применительно к случаям последующего прекращения обязательства по уплате неустойки закон, как видно, не предусматривает. Однако закон и не связывает каких-либо гражданско-правовых последствий с фактом предъявления либо непредъявления заказчиком соответствующего требования. В частности, от его предъявления или непредъявления не зависит возникновение обязательства по уплате неустойки (п. 1 ст. 330 ГК РФ), равно как и возможность его прекращения способами, предусмотренными законом или договором (п. 1 ст. 407 ГК РФ). В связи с этим направление соответствующего требования никак не ограничивает заказчика в реализации его права на удержание из цены товара, подлежащей уплате поставщику, суммы неустойки, начисленной за нарушение контракта, если такое право заказчика предусмотрено контрактом. Поэтому одновременно с требованием об уплате неустойки заказчик может направить поставщику уведомление об удержании суммы этой неустойки из цены контракта. Указанные требование и уведомление могут быть выражены и в одном документе (иными словами, соответствующим письмом заказчик одновременно извещает об образовании неустойки и о ее удержании). Это позволит одновременно выполнить требование закона о направлении нарушившему поставщику требования об уплате неустойки и известить поставщика о реализации заказчиком своего права на удержание неустойки.
- Понедельник, 15 Август 2016 08:32
- Опубликовано в Авторские статьи
- Прочитано 15531 раз
Обеспечению исполнения контрактов посвящена статья 96 44-ФЗ. Так, частью 2 данной статьи установлено, что Заказчик вправе установить требование обеспечения исполнения контракта в извещении об осуществлении закупки и (или) в проекте контракта при осуществлении закупки в случаях, предусмотренных параграфом 3 главы 3 (если начальная (максимальная) цена контракта не превышает пятьсот тысяч рублей), пунктами 2, 3, 7, 9, 10 части 2 статьи 83, пунктами 1, 2 (если правовыми актами, предусмотренными указанным пунктом, не предусмотрена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта), 4 - 11, 13 - 15, 17, 20 - 23, 26, 28 -34, 40, 41, 44, 45 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона.
В статье закона указывается возможные способы такого обеспечения это денежные средства или , причем право выбора за Участником закупок. Также отображается здесь размер и порядок его предоставления Участником.
Однако понятие, что есть такое обеспечение исполнения контракта, в законе отсутствует…
Одной из главных основ контрактной системы является Гражданский кодекс, в котором нет нормы об обеспечении контрактов. По смыслу слова «обеспечение» можно сделать вывод, что речь идет в законе о безопасности и защите Заказчика от неисполнения контракта победителем закупки. Т.е. в случае не исполнения контракта обеспечение исполнения контракта не возвращается исполнителю (если было сделано в денежном выражении).
Так же, Законом предусмотрена обязанность Заказчика включать в контракты обязательное условие об ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063 утверждены правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключение просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнением), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом. В данном нормативном правовом акте приведена формула расчета пеней, согласно которой расчет производится от установленных в контракте дат начала и окончания исполнения обязательств. Данное условие начисления пеней обязывает Заказчика устанавливать в контракте эти даты. Но как показывает практика, за частую, в контрактах вместо твердых сроков прописываются следующие формулировки: «контракт считается заключенным со следующего дня после его подписания сторонами», «обязательства по контракту должны быть выполнены не позднее четырех месяцев со дня его заключения», «срок действие контракта до 31.12.20…г.». В контрактах с такими формулировками так же указывается и вышеизложенная ответственность сторон. Но, в случае нарушения исполнения контракта подрядчиком (исполнителем, поставщиком), применить ответственность в виде пеней по таким контрактам практически не возможно.
Рассмотрим ситуацию на примере контракта на оказание услуг подряда на выполнение подрядных и изыскательных работ. Типичные нарушения в таких контрактах: Контракт не содержит конкретный срок исполнения работ. Так срок выполнение работ обозначается следующим образом: «В течение 4 (четырех) месяцев, начиная со дня, следующего за днем вступления муниципального Контракта в силу». В «соседнем» пункте контракта указано: «настоящий контракт вступает в силу с момента его подписания надлежаще уполномоченными на то представителями Сторон и действует до полного исполнения Сторонами своих обязательств по Контракту, но не позднее 31.12.2015г.». В соответствии с ч.1 ст. 766 ГК РФ муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон. Статьей 103 Федерального закона о контрактной системе от 05.04.2013г. №44-ФЗ установлена обязательная регистрация контрактов, заключенных по результатам конкурентных способов закупок, в государственном реестре контрактов. В данном реестре наряду с остальной информацией указываются так же конкретные даты начала и окончание исполнения обязательств сторон. На основании данного, формулировка срока выполнения обязательств Подрядчиком, изложенная в контракте противоречит законодательству.
П.7.3 р.7 контракта содержит следующую формулировку: «Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренного настоящим Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательств». В связи с тем, что в контракте не обозначены даты исполнения обязательств Подрядчиком, применения данной формулировки в случае приведения к ответственности становится не возможным.
В данном примере срок окончания исполнения сторонами обязательств является 31.12.2015г. Не возврат обеспечения исполнения контракта в случае не исполнения обязательств, по условиям возможно применить только по окончании действия контракта т.е. после 31.12.2015 г.
Порядок возврата обеспечения исполнения контракта законом о контрактной системе также не урегулирован… Статьей 34 44-ФЗ установлена только обязанность указания в контрактах сроков возврата обеспечения. Это упущение в законе позволяет Заказчикам в контрактах устанавливать обязанность поставщикам (подрядчикам, исполнителям) письменно обратится о возврате обеспечения, а так же Заказчик устанавливает в контракте самостоятельный порядок взыскания штрафов и пеней, заключающийся в уменьшении суммы возврата обеспечения исполнения контракта на суммы пеней (и) или штрафов.
Мнения экспертов по удержанию из обеспечения исполнения контракта сумм штрафов (и) или пеней разделилось на «за» и «против». С одной стороны условия контракта согласовываются сторонами по средством его двухстороннего подписания.
С другой стороны обеспечения исполнения контракта, исходя из смысла 44-ФЗ возвращается в полном объеме после добросовестного исполнения обязательств или удерживается (не возвращается) в случае не исполнения или не надлежащего исполнения обязательств. К тому же, в соответствии с ч. 7 ст. 96 44-ФЗ в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта. К какой из сторон вы склоняетесь, решайте сами, но надо сделать предостережение…
А именно, если вы в условиях контракта указали о списании штрафов и пеней с обеспечения исполнения контракта, а размер обеспечения не может покрыть полностью сумму штрафа и пеней и при этом иного способа оплаты штрафов и пеней вашим контрактом не предусмотрено то получается в таком случае вы должны посчитать просрочку исполнения обязательств не полностью за все дни просрочки… Какой же выход из неурегулированной законом о контрактной системе ситуации?
Есть такое народное выражение: «Мухи отдельно, котлеты отдельно». В переводе на нашу тему, легче и для всех понятней устанавливать в контрактах порядок взыскания штрафов и пеней в соответствии с гражданским законодательством, не привязываясь к сумме обеспечения исполнения контракта, и отдельно устанавливать сроки и порядок возврата обеспечения исполнения контракта.