Понятие «сравнительное право», его соотношение с понятием «сравнительное правоведение. А

Правовая система – конкретно-историческая совокупность права законодательство юридической практики и правовой идеологии конкретного государства Система права – внутреннее строение права структура: норма права правило поведения институт права – группа юридических норм регулирующих общественные отношения конкретного вида. Например в гражданском праве – институт права собственности в административном праве – институт ответственности должностных лиц...

Поделитесь работой в социальных сетях

Если эта работа Вам не подошла внизу страницы есть список похожих работ. Так же Вы можете воспользоваться кнопкой поиск

Тема №1. Сравнительное правоведение как наука. Теоретические основы и методология

План учебного занятия

1. Понятие и специфика сравнительного правоведения как науки учебной дисциплины.
2. История формирования и развития идей сравнительного правоведения.
3. Теоретические основы сравнительного правоведения и юридическая антропология.

Актуальность темы

Для любого государства, переживающего сложный процесс преобразования независимой правовой системы и ее адаптации к постоянно обновляющимся социально-политическим и экономическим условиям, важную роль может сыграть сравнительное правоведение, поскольку при учете национальных особенностей и сохранении правовых традиций, принципиальное значение приобретает опыт, накопленный другими странами в результате решения аналогичных задач в этой области.

1. ПОНЯТИЕ И СПЕЦИФИКА СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ КАК НАУКИ УЧЕБНОЙ ДИСЦИПЛИНЫ

Термин «сравнительное правоведение» имеет троякое значение:

Наука – это совокупность научных знаний о правовых системах современности, представленная совокупностью издаваемых книг, брошюр, статей, научных докладов (Цвайгерт и Кетц, Кох, Магнус, Тихомиров, Марченко). Большинство.

Правовая система – конкретно-историческая совокупность права (законодательство), юридической практики и правовой идеологии конкретного государства

Система права – внутреннее строение права (структура): норма права (правило поведения), институт права – группа юридических норм, регулирующих общественные отношения конкретного вида. Например, в гражданском праве – институт права собственности, в административном праве – институт ответственности должностных лиц; институт избирательного права – в конституционном праве; отрасль права – обособленные нормы, регулирующие однородные отношения, например, в гражданском праве – отрасль авторское право, наследственное право, в трудовом кодексе – пенсионное право.

Учебная дисциплина – предмет преподавания в высших учебных заведениях. Нет единого мнения о занимаемом месте СП среди юридических дисциплин. Некоторые (меньшинство) считают, что СП является вспомогательной дисциплиной в рамках общей теории права и государства и целесообразно ее называть Теорией сравнительного метода.

Метод – средство изучения правовых явлений. Благодаря применению сравнительного метода становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности. Нет единого мнения является ли СП самостоятельной наукой или ее следует считать только лишь научным методом познания, лишенным самостоятельного предмета (Осакве).

Мы рассматриваем сравнительное правоведение как научную и учебную дисциплину.

Рассмотрим вышесказанное подробнее.

Сравнительное правоведение как наука

Предпосылки возникновения сравнительного правоведения как науки (социальный фактор и внутренняя логика развития юридических наук):

- Социальный фактор . Решающее воздействие на становление сравнительного правоведения как науки оказала сама историческая действительность, т.е. интернационализация экономики, развитие международных отношений, торговых связей, увеличение экспорта капитала, колонизация земель – все это привело к тому, что национальная юридическая наука должна была выйти за рамки национального права и национального законодательства.

- Внутрення логика развития правовой науки. Вытекает из первого. В начале XIX века правовое развитие достигло высокого уровня, образовались национальные правовые системы, на этой почве не мог не усилиться интерес к изучению зарубежного законодательства и при этом обозначаются две тенденции: с одной стороны подчеркивается общность и сходство национальных законодательств, с другой – все большее внимание уделяется различиям между ними. В соответствии с этим появляются научные работы, стремившиеся осмыслить правовые явления в историко-сопоставительном плане. Благодаря таким научным исследованиям была и подготовлена почва, на которой позднее выросла наука сравнительного правоведения.

Прежде, чем мы приступим к рассмотрению и анализу сравнительного правоведения как науки, мы дадим определение самого понятия «наука».

Наука – это сфера человеческой деятельности, в процессе которой вырабатываются и теоретически систематизируются определенные знания об интересующей нас действительности. В соответствии с этим можно выделить 4 фактора , определяющих сравнительное правоведение как самостоятельную юридическую науку :

1. Как и любая другая наука, сравнительное правоведение имеет свою собственную структуру (оно делится на общую и особенную части). Например, науки уголовного права, гражданского права также делятся на общую и особенную части.
2. Сравнительное правоведение как и любая другая наука использует в исследовании свои специальные понятия, присущие только этой науке. Такие специальные понятия как «правовое сходство», «правовое различие», «коллизионные нормы», «гармонизация законодательства», «сближение законодательства», «унифицированные правовые акты», «модельные законодательные акты» присущи сравнительному правоведению. Специальные понятия философии – «мировозрение», «космоцентризм», «рационализм», «иррационализм» - используются только в философии.
3. Сравнительное правоведение, наряду со специальными понятиями, присущими только ему, использует общие понятия теории государства и права – «право», «правовая система», «законодательство», «правовой акт», «правовая норма», «государство» и др.
4. В сравнительном правоведении используются понятия других отраслевых наук, прежде всего конституционного права (органы государственной власти, парламент, гражданин) и международного права (международные нормы, международный договор, ратификация, международная организация).

Главными категориями понятия науки , с помощью которых одна наука отграничивается от другой науки, являются предмет и объект . Поэтому за сравнительным правоведением можно признать статус самостоятельной юридической науки, потому что оно имеет и предмет и объект исследования.

Объект исследования – это то ЧТО мы изучаем. Как и все юридические науки, сравнительное правоведение имеет общий объект исследования – государство и право, только конкретизировано – оно исследует государство и право в связи с формированием понятий о структуре, организации и методах их сравнительных исследований. Так, например, нормы, отрасли, институты – непосредственные объекты сравнительно-правовых исследований, они являются объектами сравнительного правоведения, однако, в отличие от науки теории государства и права, либо отраслевых наук, сравнительное правоведение не формирует понятия о них, а изучает их, с точки зрения сопоставимости (сравнимости) между собой.

Предмет – это содержание науки , О ЧЕМ нам наука рассказывает. Мы должны определить круг вопросов, входящих в содержание науки сравнительное правоведение :

Методологические проблемы сравнения в праве (теория сравнительно-правового метода);

Изучение основных правовых систем современности, их классификация и сопоставление друг с другом и различие;

Сравнение нормативных источников на уровне и в рамках отраслей права (сравнительное законодательство);

Функциональное сравнение;

Историко-сравнительное изучение права зарубежных государств.

Правильное определение предмета науки сравнительного правоведения является решающим и для понимания ее структуры .

Структура науки – это форма (порядок) построения теоретических знаний, входязих в ее предмет. Какова структура науки сравнительного правоведения.

Как и любая отраслевая наука, сравнительное правоведение делится на общую и особенную части:

1. Общая часть содержит в себе теоретические вопросы:

– вопросы истории, теории, предмета, метода и методологии, место и роль сравнительного правоведения в системе юридических наук и высшего образования (как учебная дисциплина),

Актуальные научные задачи и основные направления сравнительно-правовых исследований отечественной системы права с учетом ее места (правовых свойств, характеристик, меры правовой развитости) на правовой картине мира, опыта достижений и тенденций развития зарубежной компаративистики,

Общие понятия о критериях сопоставления и оценки, способов восприятия элементов иностранных правовых систем в национальном законодательстве.

2. Особенная часть (особенности применения теории на практике) имеет 2 аспекта:

Структурный – применение методологии сравнительного правоведения в отношении правовых семей, нормативных массивов, правовых систем и их составных частей

Отраслевой – возможность использования и выявление потенциала сравнительного правоведения в разных отраслях юридической науки и отраслях законодательства.

Сравнительное правоведение как и любая другая наука пользуется широким спектром методов. Метод – это КАК, КАКИМ СПОСОБОМ изучается наука. Методы сравнительного правоведения :

Сравнительно-правовой (ниже мы ему уделим особое внимание)

Логико-теоретический

Системный

Структурно-функциональный

Формально-юридический

Конкретно-исторический

Статистический пр.

Главный метод сравнительного правоведения – сравнительно правовой. Но следует различать эти два, с первого взгляда похожих понятия.

Сравнительно-правовой метод – это метод исследования, позволяющий выявлять с помощью сравнения общее и особенное в различных правовых семьях, более глубоко и четко определять их природу, более точно устанавливать особенности их функционирования и тенденции их развития.

Соотношение определений сравнительно-правового метода и сравнительного правоведения

Эти понятия не являются синонимами, их нельзя отождествлять.

Сравнительное правоведение основано на сознательном, теоретически и методически основанном применении сравнительно-правового метода в качестве основного и ведущего метода среди других используемых методов в исследовании.

Методология сравнительного правоведения как науки

Учитывая все вышесказанное, наука сравнительного правоведения имеет методологическую природу, т.е. является учением о структуре, логической организации, методах и средствах деятельности по сравнению явлений правовой действительности.

Сравнительно-правовой метод не является единственным методом сравнения явлений правовой действительности, рассматриваемых в сравнительном правоведении как науки.

Существуют различные виды сравнений, применяемый при исследовании:

Диахронное (историческое) и синхронное (современное) сравнение;

Внутренней и внешнее сравнеие;

Микро- и макросравнение;

Нормативное сравнение;

Функциональное сравнение и пр.

Рассмотрим подробнее 4 вида сравнений.

Внутренне и внешнее сравнение

Для сравнения может быть взята своя национальная правовая система и какая-то одна иностранная. Сравнение может начинаться как минимум с двух систем и идти дальше вплоть до охвата всех правовых систем, существующих на земном шаре. Для сравнения можно взять также различные международные объединения и организации. Гравный принцип на котором основывается такое сравнение (внешнее) заключается в том, чтобы объекты сравнения должны быть сравнивыми, иначе говоря между ними должна существовать прямая связь. Общим должны быть – черты, признаки принадлежности к одному и тому же роду или виду, наличие сходных структур, функций, общей сферы приложения, сходные задачи и целевые установки. (пример, яблоко и груша и камень и обезьяна).

Внутренне сравнение – сравнение внутри одного государства (федеративного или унитарного). Внутреннее сравнение позволяет дать общую характеристику определенной национальной правовой системы.

Макро- и микросравнение

При проведении сравнительных исследований на макроуровне акцент делается не на конкретных проблемах и их решении, а на исследовании методов обращения с правовым материалом, процедурах решения споров или роли отдельных элементов права. Например, на макроуровне можно рассматривать различную законодательную технику, стиль кодификации, способы толкования различных законодательных актов, общие вопросы судопроизводства в разных странах, вопросы правотворчества (общие проблемы). Таким образом, проведением сравнительно-правовых исследований на макроуровне решаются в основном общетеоретические задачи, касающиеся в целом правовой карты мира, развития основных правовых семей.

В отличие от макроуровня сравнительное правоведение на микроуровне имеет дело не с общими проблемами, а со специальными институтами или проблемами, т.е. с правилами, используемыми для решения повседневных конкретных проблем. Их огромное множество, например, вопросы, касающиеся ответственности производителя перед потребителей за ущерб, причиненный ему поставкой некачественного товара; ответственность виновного лица за ущерб, нанесенный другому лицу в случае ДТП; признание отцовства при рождении внебрачного ребенка и т.д. (каждодневные насущные проблемы правового характера) – практические вопросы.

Выделение микро- и макро- уровней весьма относительно, можно проводить сравнение одновременно на макро- и микро- уровнях.

Нормативное сравнение (формально-юридическое)

Сравниваются правовые нормы, институты, законодательные акты. Данный метод используется лишь тогда, когда другая сравниваемая правовая система пользуется такими же терминами, понятиями, категориями и правовыми институтами. Первоначально, данный метод использовался в полную силу, когда сравнивались правовые системы континентальной Европы. С появлением англосаксонской правовй системы (общего права) даныый метод перестал иметь значимость, так как у данных правовых систем были различны по своей сущности правовые институты, категории, структура права, особенности правоприменения и пр. Данный метод практикуется при сравнении правовых норм, институтов, законодательных актов одной национальной правовой системы.

Функциональное сравнение

При функциональном сравнении заявляется определенная социальная проблема, а уж затем производится поиск правовой нормы или института, с помощью которых проблема может быть решена. Соответственно охватывается значительно широкий круг вопросов. Сравнение идет не от нормы к социальному факту, что характеризовало предшествующие сравнения, а, наоборот.

В функциональном сравнении правовые нормы и институты считаются сравнимыми, если они решают сходную социальную проблему, хотя и диаметрально противоположным образом. Одни и те же проблемы могут быть урегулированы различными способами.

Недостатки:

Право может оказаться размытым в социальной среде, поэтому следует обращать внимание на роль, которую играют экономические, социальные, культурные условия, географические и климатические факторы, религиозные воззрения;

Применение функционального сравнения требует от сравнительного правоведа феноменально-широких знаний – он должен быть одновременно социологом, историком, антропологом, юристом.

Пример, заключение международных договоров, стороны 10 стран мира.

Соотношение сравнительного правоведения
с другими наука

Сравнительное правоведение (СП) и Теория государства и права (ТГП)

ТГП выявляет общие закономерности возникновения, развития и функционирования государственно-правовых явлений. В том числе ТГП дает краткую характеристику основных типов (семей) правовых систем мира без их детального анализа. Целью такой характеристики является объемное представление теоретического понятия «правовая система». Кстати не так давно СП являлось подотраслью ТГП (более детальное изучение правовых систем (не только на теоретическом, но и на практическом уровне) позволило выделить СП как самостоятельную отрасль права). Задачей СП служит детализация основных семей правовых систем, их групп, правовых средств регулирования общественных отношений в сравнительно-правовом аспекте. То есть эти две науки обращают внимание к одним и тем же юридическим категориям и понятиям, акцентируют внимание на кодификации, правотворчестве, применении права, толковании права, правоотношении и т.д. Только в науке ТГП указанные категории являются основными объектами изучения в обобщенном виде при опоре на национальный материал. А в науке СП главным является раскрытие в обобщенном виде специфичности правовых систем мира, их типов (семей) но на основе иностранного материала.

История права и Сравнительное правоведение

История права как самостоятельная отрасль юридических знаний, раскрывает этапы развития права, преемственность правовых явлений, общи закономерности и специфические особенности их становления. В истории права активно применяется сравнительно-правовой метод. Без него история права не в состоянии раскрыть особенности развития тех или иных государств и их правовых явлений. В свою очередь, СП не может обойтись без ретроспективного познания особенностей формирования права народов, населяющих конкретную страну и принимающих участие в создании его правовой системы. Без углубления в историю развития правовых систем в их взаимосвязи невозможно постичь их современное своеобразие. Однако если в истории права сделан акцент на изучении историко-правовых явлений и событий, то в СП исторический момент присутствует в обобщающих характеристиках элементов правовой системы.

Сравнительное правоведение и Международное частное право (МЧП)

Данные науки находятся во взаимодействии. МЧП, которое содержит коллизионные нормы, указывает, какой национальный закон в данном конкретном случае следует применять. Сравнительное право, не преследуя какой-либо сугубо практической цели, имеет дело с правовыми системами разных стран одновременно. С одной стороны, сравнительное правоведение поставляет в распоряжение МЧП научный инструментарий: МЧП широко использует сравнительно-правовой метод, с помощью которого сопоставляются нормы национального и иностранного права, решаются коллизии норм. С другой стороны, СП испытывает воздействие МЧП, нормы которого органически вплетаются в ткань познания правовых систем.

Сравнительное правоведение и Международное право

Одним из источников МП является понимание общих принципов права, признанных цивилизованными странами. Данные принципы играют существенную роль и в науке СП. СП дает расширительное толкование общим принципам права. А также использование методов СП открывают возможности для толкования публичных международных договоров.

СП и отраслевые юридические науки

СП не может обойтись без отраслевых наук. Они являются показателями уровня развития законодательства, юридической техники и других элементов правовых систем, убедительной иллюстрацией. В свою очередь СП поставляет для отраслевых наук материал, обогащенный сравнительно-правовым методом, который помогает четче представить своеобразие национального права.

Задачи СП:

Классификация государственно-правовых явлений, свойственных правовым системам различных стран;

Выяснение исторической последовательности генетических связей между ними, степени заимствования элементов (норм, принципов, форм права) одной правовой системы у другой.

Цели СП:

Желание знать и понимать правовую систему не только своей страны, но и других стран;

Стремление в процессе сравнения различных правовых систем узнать, как решаются сходные юридические проблемы своей страны в других странах;

Теоретическая и практическая необходимость сравнительного анализа методов решения сходных проблем разных стран;

Стремление выявить и раскрыть основные принципы построения и функционирования различных правовых систем.

Функции СП:

Расширение сферы познания

Глубокое изучение социумом и культур нашей планеты с целью стимулирования процессов отмирания закоренелых национальных предсрассудков и улучшения взаимосвязи между народами

Оптимизация внутригосударственных правовых реформ

Предоставление результатов исследований в качестве материала для законодателя, инструмента для толкования законодательства;

Унификация права

Повышение качества юридического образования

Прогностическая функция

Функция основ теоретической юриспруденции

Остановимся подробнее на следующих функциях:

Унификация права

Что такое унификация права? Это – процесс, связанный с попытками приведения различных правовых систем и отдельных их составных частей в некоему общему знаменателю.

Унификация права и СП тесно взаимодействуют и взаимосвязаны друг с другом. В чем же заключается их взаимодействие :

Во первых, с помощью сравнительно-правовых исследований, путем выявления общего и особенного с вравниваем правовых системах создается реальная база для унификации содержащихся в них правовых норм, принципов, идей, подходов к разрешению спорных вопросов, отдельных правовых институтов.

Во-вторых, материал, полученный при сравнительно-правовых исследованиях, позволяет найти наиболее оптимальные формы проведения унификации права, наиболее эффективные методы и средства ее осуществления.

В-третьих, сравнительно-правовые исследования позволяют определить и в каждом конкретном случае раскрыть различные виды унификации права (материальное и процессуальное право), ее уровни (федеральный, конфедеральный, региональный, мировой) и стадии. Например, в зависимости от предмета (материальное право и процессуальное право) можно говорить об унификации материального (гражданское, конституционное, трудовое, семейное) и процессуального права (введение единых правил рассмотрения в судах и внешнеторговых арбитражных спорах с иностранным элементом). Уровни, например, унификация на федеративном уровне (между законодательством высших органов государственной власти и законодательством субъектов федерации: Австралия, Канада, Германия, США, Россия.

В-четвертых, сравнительно-правовые исследования позволяют четче установить возможности и пределы унификации права, точнее определить наиболее оптимальные условия ее проведения, полнее выявить совокупность факторов, способствующих или, наоборот, препятствующих унификации права. Другими словами, унификация права – это не самоцель, а средство решения проблем, которые стоят перед тем или иным сообществом.

В-пятых, сравнительное исследование помогает выработать в процессе унификации общую понятийную и терминологическую систему, общую (сходную) для всех государств правовую идеологию, вывить особенности унификации различных правовых систем. Например, общая терминологическая система важна для международных судов.

Предоставление результатов исследований в качестве материала для законодателя, инструмента для толкования законодательства

Материалы, получаемые от систематических исследований или специальных экспертиз в области сравнительного правоведения, служат в наши дни незаменимым инструментом для законодателя во многих странах, обеспечивая высокое качество его правотворческой деятельности.

Берутся материалы по интересующей отрасли права и рассматриваются во всех интересующих законодателя аспектах (понятие, практика разрешения споров и т.д.). Например, при разработке гражданского права, гражданнского-процессуального права учитывается не только местное (национальное) право, но и иностранное.

Здесь идет речь о рецепции права - от латинского – взятое, принятое. Понятие «рецепированное право», т.е. отдельное иностранное право, взятое в основу создания национального права и адаптированное к местным условиям.

При исследовании полученных при сравнительно-правовом исследовании материалов, необходимо проверять не только то обстоятельство, оправдало ли себя на практике в своей стране иностранное решение, признанное оптимальным, но и его преемлимость для правовой системы данной страны.

Если сравнительно-правовой анализ показывает, что данная проблема за границей решается определенным образом, нельзя возражать против использования этого решения в национальном праве только на том основании, что это рнегулирование иностранное, а посему непримемлимо.

Значение СП

СП (сравнительно-правовые исследования) имеет большое значение для юридической науки.

Сравнительно-правовые исследования права позволяют:

Во-первых, изучить явления правовой действительности, которые ранее не охватывались проблематикой правоведения, и выйти за рамки своей правовой системы.

Во-вторых, взглянуть под особым углом зрения на ряд традиционных проблем юридической науки с учетом тенденций развития права в современном мире. Это помогает установить, каким образом решается одна и таже проблема в разных странах, позволяет учитывать как позитивный, так и негативный зарубежный юридический опыт.

В третьих, СП является способом изучения и оценки юридических сфер, в которых происходит международное сотрудничесвто различных стран.

В-четвертых, СП стремится держать в поле зрения все основные правовые системы современности. При этом возникает ситуация равенства правовых систем в научном плане, в их теоретическом изучении и классификации. Признание параллельного существования различных правовых систем создает благоприятную почву для плодотворного сотрудничества юристов-компаративистов разных стран, главной задачей которых состоит в том, чтобы путем объективного изучения и сопоставления действующих правовых систем находить наилучшие юридические решения конкретных социальных проблем в определенном социально-экономическом, политическом и культурном контексте.

В-пятых, СМ многоаспектно:

Оно затрагивает общетеоретические представления о праве вообще, показывают плюрализм правовых концепций и правопонимания;

В рамках СП анализируются не только проблемы на уровне общей теории права, но и вопросы отраслевых юридических наук, в связи с чем сравнительно-правовые исследования приобретают междисциплинарный юридический характер;

Рассмотрение проблем сравнительного правоведения имеет не только сугубо юридическое, но и социально-политическое значение, поскольку состоит в тесной связи с обеспечение правовых основ развертывания демократии, укрепления законности и осуществления справедливого правосудия (СП имеет научно-теоретическое и практико-прикладное значение).

Таким образом, СП – это самостоятельная юридическая научная дисциплина, изучающая с помощью аналитического сопоставления отдельные аспекты правовых систем двух или более стран с целью выявления их общих и (или) отличительных свойств.

2. ИСТОРИЯ ФОРМИРОВАНИЯ И РАЗВИТИЯ ИДЕЙ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

Сравнительное правоведение прошло большой и сложный путь развития и поиска своего места в системе юридических наук. Это развитие продолжается, но и по сей день уточняются его цели и задачи. Историческая эволюция юридической компаративистики характеризовалась как подъемами, сопровождающимися необоснованными попытками придать сравнительному правоведению универсальное значение в преобразовании права различных государств и народов, так и спадами, когда в нем видели лишь одно из вспомогательных технико-юридических средств изучения права, что приводило к неоправдоннуми преуменьшению его роли.

Можно выделить два направления возникновения СП.

1. Сторонники первого направления настаивают на древнем происхождении СП. Исходным моментом для них является использование античными и средневековыми философами и законодателями сравнения как метода исследования в целях решения конкретных проблемм.

Еще в Древней Греции с ее обилием городов-государств (полисов) предпринимались попытки изучения их правовых уставов. Римская империя, формируя собственное, ставшее классическим, римское право впитывала и перерабатывала правовые нормы чужеземных народов. Римские Законы XII Таблиц были составлены лишь после изучения законов городов великой Греции. Древнегреческий философ Аристотель, чтобы сделать выводы о закономерностях политической организации, собрал, сравнил и проанализировал конституции 158 греческих и варварских городов.

Большая роль в СП отводится великим представителям эпох Возрождения и Просвещения, составившим планы общественных реформ на основе естественно-правовой доктрины. При этом французы ведут сравнительное право от Ш. Монтескье, который в своем труде «О духе законов» прибег к сопоставлению различных правовых систем и на различиях между этими системами строил свое понимания права. Монтескье анализирует системы прошлого и настоящего. Он формирует концепцию разделения властей как идеальное устройство государства. Ж.-Ж. Руссо в своей теории общественного договора развивает идеи мандата – получения власти от народа и передачи этой власти избранным. Чезаре Беккариа в своей книге «О преступлениях и наказаниях» (1764 г.) обосновывает принцип равенства на основе закона.

Английская компаративистика считает основателем СП Ф. Бэкона, который широко пользовался сравнением, разрабатывая собственный индуктивный метод при составлении своих таблиц сходства, различия и сопутствующих изменений. Также английский философ Джон Локк в конце XVII в. Развивал учение греческих мыслителей об идее единого естественного закона, действующего и в природе, и в обществе, и в государстве. Локк развил учение о естественном праве, сделав акцент на роли личности в системе естественных прав и обязанностей.

По мнению же немецких юристов, Лейбниц был первым, кто выдвинул идею о сравнении правовых систем. Немецкий философ Георг Гегель часто пользовался методом сравнительного анализа при исследовании социальных и государственно-правовых явлений. В его научной работе «Английский билль о реформе 1831 г.» - обсуждение в английском парламенте закона о реформе избирательного права с целью расширить и сделать равным представительство в парламенте от различных населенных пунктов и слоев населения. Он сравнивает другие континентальные государства в основе которых уже существовали общеправовые принципы справедливости, равенства – анализ конституций Вранции, Германии и своей собственной.

Сторонники второго направления датирую время рождения СП второй половиной XIX в., а иногда 1869 годом – основанием французского Общества сравнительного законодательства, или даже 1900 годом – проведения I Международного конгресса сравнительного права. Зарождение СП как самостоятельной науки. Это направление мы и будем рассматривать ниже и примем за основу изучения.

Например, кодификация Прусского всеобщего земского права 1794 г. И Австрийского гражданского уложения 1811 г. – первые попытки применения сравнительного-правового метода. Французский создание ГК 1804 г. – результат четкой работы практиков цель которой, с помощью отыскания сравнительно-правовых аспектов создать единое право, которое раньше не было единым, а состояло из римского писанного права. При создании общегерманского вексельного регулирования 1848 г. И Общегерманского торгового законодательства 1861 г. Разработчики опирались на сравнительное исследование не только права немецких провинций, но и на нидерландское торговое законодательство.

Как объяснить столь резкое различие в определении времени возникновения СП? Объясняется это прежде все различным пониманием самого предмета СП. Те, кто в СП видит простой метод познания и изучения иностранного права и заимствование его в праве своей страны (сторонники первого направления), считают что истоки СП находятся в глубокой древности. Те же, кто признает СП самостоятельной наукой, правы в том, что такое СП сложилось значительно позднее – во второй половине XIX в., с утверждением национальных правовых систем, вобравших в себя исторические особенности развития каждой.

Становление и оформление СП как самостоятельной ветви правовой науки неотделимо от всего комплекса социально-политических изменений, которые сопровождали развитие национальных правовых систем.

Историко-философские направления сравнительного правоведения (научные школы)

Современное состояние СП не может быть понято без рассмотрения его более чем полуторовековой истории. Рассматривая понятие, предмет, цель и функции юридической компаративистики, можно получить научно обоснованные выводы лишь в том случае, если будут приниматься во внимание исторический путь, пройденный СП, возникновение и основные этапы его развития; и, наоборот, именно современные теоретические положения, порожденные опытом прошлого, способствуют прогнозированию и развертыванию будущих этапов его исторической эволюции.

Историко-философское направление СП в Германии

Обращаясь к конкретным путям исторического развития права Германии, представители исторической школы сосредоточили свое внимание на рецепции римского права, германском праве и соотношение этих двух систем. В связи с этим выделились два течения: романистов (историки) и германистов (сравнительные правоведы).

Романисты: право настолько связано с развитием данной нации и народа, что оно не может быть использовано другим народом. Любое правовое заимствование не может не вступить в противоречие с собственным народным духом. Сравнительные правоведы считали, что историческая школа в своих идеях остановилась «на полпути».

Германисты: наоборот, выступали за развитие сравнительного права. Существовало 2 течения:

Кантианская школа (Фейербах)

Фейербах выступал одновременно против национализма исторической школы права и против универсализма естественно-правовой доктрины. Он широко использовал сравнительный метод в сфере уголовного законодательства как в теоретическом, так и в практическом плане. Пытался создать науку, которую трактовал как всеобщую историю права. По его мнению, только сравнение различных правовых систем дает возможность превратить юриспруденцию в полинную науку, где философия, история и сравнение должны быть признаны равноправными компонентами, на основе которых развивается юридическая наука.

Фейербах создал проект Баварского уголовного кодекса, который на протяжении XIX в. Служил моделью для законодателя как в Германии, так и в других странах. Крылатыми стали среди компартивистов слова Фейербаха: Почему в распоряжении анатома имеется сравнительная анатомия, а юрист-ученый не имеет сравнительной юриспруденции?

Гейдельбергская школа (Тибо, Цахарие, Миттермайер)

Идея – иностранное право это не только объект исторического знания, но и инструмент улучшения законодательным путем национального права.

Ганс – утверждал, что любое историческое исследование, которое не приводит в конечном счете к выработке понятий, - это не более, чем поверхностное занятие. История должна включать в себя не только изучение прошлого, но и настоящего. Но настоящее не подчинено прошлому, наоборот, прошлое должно помочь открыть последовательное развитие понятия права.. С правом прошлых времен следует сопоставить современное право, и только так можно понять отдельные этапы развития разума – движущей силы исторического развития. Ганс одним из первых обратился к изучению истории права всех народов, с тем, чтобы свести полученные в результате сравнения данные воедино. Свои идеи Ганс изложил в 4-х томном исследовании Наследственное право во всемирно-историческом наследии. В нем он рассматривал семейное и наследственное право самых различных народов начиная от римского, индусского, китайского, иудейского, мусульманского и пр.Значение вклада Ганса в СП:

Ганс стремился интегрировать сравнительное право в философско-историческую концепцию

Создал ряд работ прикладного значения, призванных подтвердить общий концептуальный подход.

Цахарие – придавал большое значение иностранному праву (французскому и римскому) и кодификации, особенно Французскому гражданскому кодексу 1804 г. Его основной труд – Учебник французского права.

Миттермайер – его научная, практическая юридическая деятельность развивалась в трех направлениях:

1. Собственно научная деятельность на широкой сравнительной основе. В своих трудах по уголовному процессу он широко использовал сравнение германского общего права с франчузским, американским, австрийским, баварским и прусским.

2. Практическая деятельность по подготовке и консультированию проектов законодательных реформ. Он был официальным экспертом по поготовке многих кодексов.

3. Деятельность, имевшая целью информировать немецких юристов о состоянии права и законодательных реформах за ркбежом. Совместно с Цахарие он основал в 1829 г. Критический журнал юридической науки и зарубежного законодательства.

Миттермайер в отличие от Гегеля и Ганса не стремился связать сравнительные исследования с всеобщей историей и эволюцией права и дать сравнительному праву философскую основу. Он не занимался историей права современных ему народов и правом народов, принадлежащих к дургим культурам и этапам развития цивилизации, он первым ориентировал сравнительное право на удовлетворение практических потребностей, как средство законодательной политики.

Недостаток Гейдельбергской школы: сравнительно-исторические исследования применялись при сравнении права цивилизованных народов (к индогерманской (арийской) семье). Преодолел такую ограниченность в сравнительно-правовом исследовании Колер, создавший юридическую этнологию – научный поиск права не только цивилизованных народов, но и право примитивных (варварских) народов. Он исходил из того, что история права цивилизованных народов и этнология права народов нецивилизованных должны слиться воедино. В философском правопонимании Колер исходил из того, что право – это фактор и следствие цивилизации. Оно неразрывно связано с культурой и способно выполнить свое предназначение лишь тогда, когда отвечает требованиям культуры данного времени.

Пост – выступал против естественно-правовой теории создания права. Он считал, что право есть чистый продукт необходимости, в котором тщетно искать какую бы то ни было идеальную основу. Критикуя данное положение Плеханов отмечал, что характер любой правовой системы зависит от способов производства и тех взаимных отношений между людьми, которые создаются этими способами. В этом смысле нет и не может быть идеальной основы, так как его основа всегда реальна.

Французская школа сравнительного законодательства

Если в первой половине XIX в. Эпицентр СП находился в Германии, то во второй половине XIX в. – переместился во Францию.

Сравнительное изучение различных правовых систем велось здесь прежде всего в практико-прикладных целях, для совершенствования национального законодательства, отсюда и название школы – сравнительное законодательство.

В 1869 г. Создается Общество сравнительного законодательства, сыгравшее в последствии занчительную роль в развитии компаративистики. Идея общества – законодательство должно рассматриваться не только в рамках национальной системы права, но и при его создании должен учитываться опыт, накопленный во всем мире.

Экзегезы (разъяснение, толкование). В соотстветствии с позитивистскими установками сравнительное праоведение в лице школы сравнительного законодательства конструировало себя как чисто юридическая теория, изучающая позитивное законодательство. Предметом сравнительного законодательства было не право вообще, а действующие правовые нормы и институты. Конкретная цель его состояла в изучении не теоретически отвлеченных, а необходимых ждя законодательной деятельности выводов.

В противовопложность этой школе была выставлена концепция Салейля. Взгляды Салейля были обусловлены 2 факторами:

1. Кодекс Наполеона 1804 г. К концу XIX в. Существенно устарел и его стерильное толкование экзегезами изжило себя.

2. Значительное влияние оказало изучение Иеринга, что право непрестанно эволюционирует приспособляясь динамизму социальной жизни.

Салейль считал основной целью сравнительного права не умозрительные научные конструкции, основанные на отдельных социологических и исторических данных, а прежде всего развитие и совершенствование национального права.

Салейль специфически подходил к соотношению сравнительное право-развитие права. Специфика состояла в том, что в изменившейся обстановке развитие права связывалось уже не только с деятельностью законодателя, сколько с судебной практикой. В связи с этим с помощью сравнительного права Салейль стремился придать судебной практике ведущую правотворческую роль в эволюции права.

Он пришел к выводу, что таким объективным фактором толкования является иностранное право и сравнительное право. Изучая итальянское право, швейцарское и немецкое обязательственное право, Салейль обнаружил большое сходство между этими системами и наличие таких решений, которые вполне могли быть восприняты и адаптированы французским правом. Сравнение давало возможность выработать общую модель института, имеющегося во многих правовых системах, и эта модель выступала по отношению к данным системам как некая законодательная модель.

Салейль выдвинул условия, при которых зарубежные правовые решения и институты с помощью сравнительного анализа могут быть использованы как объективные критерии толкования судом национального права:

В случае пробела в национальном праве

Если нормы иностранного права е противоречат принципиальным установкам национального права.

Сравнительное правоведение в России

Эволюция отечественного сравнительного правоведения. Историю сравнительного правоведения можно разбить на следующие этапы (досоветская, советская, постсоветская).

1) Досоветская стадия. Одной из характерных черт отечественного законодательства традиционно являлось пристальное внимание к зарубежному правовому опыту и попытки его перенятия. Достаточно вспомнить серьезное влияние на древнерусские правовые источники южнославянских и византийских законников. Бурный рост внимания к зарубежному законодательству на предмет его сравнения с своим собственным и, вместе с тем, колоссальный объем заимствований наблюдается в имперскую эпоху, особенно – в первую четверть XVIII в. и в первой половине XIX в. Особое значение на для сравнительного анализа законодательства имели немецкое, датское, французское право.

Еще на подготовительной к оформлению сравнительного правовоедения как науки стадии русские мыслители создали немало произведений, в котором осуществляили в целом соверешнный для того времени сравнительно-правовой анализ. Примерами могут служить работы Филофея, Ивана Семеновича Пересветова, Юрия Крижанича, Сперанского, карамзина и т.д.

В то же время, несмотря на искренний интерес к зарубежному опыту правового регулирования, как справедливо указывал Г.Ф.Шершеневич, в России не сложилось к концу описываемого периода навыков и традиций сравнительно-правовых исследований. Причиной этому стало чрезмерное увлечение русскими юристами западными концепциями. Многие русские юристы становились адептами западных идей правоведения. В то же время в качестве подчиненного объекта исследования у многих отечественных юристов в их работах обнаруживаются элементы сравнения. Среди них особенно выделялись такие талантливые ученые как Н.М.Коркунов, Ф.Ф.Кокошкин, С.А. Котляревский, Ф.Н. Кистяковский, Е.Н. Трубецкой, С.А.Муромцев, И.В.Михайловский, В.М.Хвостов, Г.Ф.Шершеневич и другие. Большинство этих авторов исходили из тезиса, аналогичного идеи, сформулированной Хвостовым о том, что «если юрист будет воспитан на одном родном праве, то кругозор его будет слишком узок» и что «лучшим средством для того, чтобы углубить познания в праве своей страны, является сравнение его с каким-либо другим; сравнение дает повод ставить вопросы о характере замеченных различий и их причинах и в связи с этим заставлять глубже вникать в изучаемый материал».

Довольно типичным для российских ученых этого периода было рассмотрение российского права в сопоставлении его с реципированным римским правом. В то же время русские юристы отмечали неоднозначное влияние рецепции римского права на развитие европейского права. Так, в частности, Г.Ф.Шершеневич указывал на то, что из-за рецепции наука «не шла дальше положений, признанных римским правом». Юридическая техника была выдвинута в ущерб творчеству. Все мировоззрение юриста получило римский отпечаток. Теоретическая ценность придавалась лишь тем принципам, которые согласовывались с римскими источниками. «В критическом отношении это привело к полному игнорированию национальных основ права», которые не получили дальнейшего развития. Рецепция, приучив мысль к постоянному пользованию готовыми положениями, значительно и надолго ослабила самостоятельное творчество в области права.

Сравнительно-правовые исследования в досоветской России велись не только в плане сравнения российского права с римским, но и в плане сопоставления его с действующим западноевропейским законодательством, а также в плане критического анализа или позитивного рассмотрения существовавших в то время на Западе научных школ и правовых доктрин. Причин тому несколько. Во-первых, важнейшей объективной причиной стало существенное расширение связей России со странами Запада и Востока. Во-вторых, повышенное внимание к сравнительному правоведению объяснялось острыми внутренними потребностями Российской империи в унификации своего весьма разрозненного и противоречивого законодательства. В-третьих, интерес к сравнительному правоведению объяснялся тем, что в России почти до XVIII в. не было своих собственных юридических школ и факультетов, а следовательно, и своей национальной профессуры. Для чтения в российские учебные заведения приглашались иностранные специалисты, которые читали право на примере анализа законодательства своих стран.

Достаточно интенсивное проведение сравнительно-правовых исследований и начало преподавания сравнительного правоведения в России в конце XIX – начале XX вв. дало возможность отечественным юристам принять активное учатие в работе I Международного конгресса по сравнительному праву, а некоторым исследователям позволило сделать вывод о том, что хотя в России формально нет дисциплины сравнительного правоведения, но уже с 60-х гг. XIX в. все юридические дисциплины, «как исторические, так и догматические, преподаются в наших университетах сравнительно».

2. Советский период. После уставновления советского строя среди отечественных идеологически легальных юристов (а со второй половины 20-х гг. - повсеместно) преобладал негативный подход не только к сравнительному правоведению, но и к зарубежному «буржуазному» праву в целом. Поэтому вплоть до 60-х гг. XX в. сравнительно-правовой метод в СССР в основном использовался для критики «реакционных» тенденций «буржуазного права» и компаративизма с целью обеспечения мирового господства капитализма и колониализма. Некоторые элементы негативной концепции сравнительного правоведения можно обнаружить в работах М.М.Агаркова, И.Б.Новицеого, П.И.Стучки, Е.Г.Пашуканиса, А.Н.Трайнина и многих других советских ученых.

Начиная с середины 60-х гг. отношение советских юристов к сравнительному правоведению стало более лояльным. Советские правоведы стали участниками конференций и симпозиумов, посвященных проблемам сравнительно-правового анализа, членами основанной в 1966 г. Международной ассоциации сравнительного права. Именно начиная с этого периода в СССР стали проходить защиты диссертаций по данной проблематике; переводиться с иностранных языков на русский западные труды по справнительному праву; написаны более глубокие труды по данной дисциплине (Казимирчук В.П., Тилле А.А., Швеков Г.В., Туманов В.А. и др.). В юридических журналах периодически стали публиковаться дискуссионные статьи по проблемам сравнительного правоведения (Махненко А.Х., Файзиев М.М., Туманов В.А. и др.). В учебниках по праву появились отдельные разделы или главы, посвященные сранивтельно-правовым проблемам.

3. Постсоветский этап. Отличительной особенностью современного, постсоветского этапа развития отечественного сравнительного правоведения является тот факт, что в теоретическом отношении наблюдается после высказанных Р.Давидом идей относительное затишье. В то же время результаты сравнительно-правовых исследований начали более активно применяться на практике, особенно, в связи с расширением экономических связей с зарубежными странами, в сфере частного права. К наиболее авторитетным современным отечественным исследователям, работающих в области сравнительно-правового анализа, следует отнести Ф.М.Решетникова, А.Х.Саидова, Ю.А.Тихомирова, М.Н.Марченко и др.

В Российской Федерации вопросами сравнительного законодательства занимаются Институт законодательства и сравнительного права при Правительстве РФ, Институт частного права при Президенте РФ, Институт государства и права. Они являются наиболее авторитетными научно-практическими учреждениями, функционирующими в данном направлении развития отечественной юриспруденции.

Сравнительное правоведение в Англии и США

Англия

Предпосылки возникновения и развития СП как науки:

1. В колониях Британской империи действовало законодательство, сильно отличавшееся от англосаксонского общего права, что послужило толчком для их сравнения в практических целях, поскольку британская система «непрямого правления» колониями сохраняла туземное право и позволяла применять местные законы к правовым отношениям, не представлявшим интереса для британцев. Это заставило британскую колониальную администрацию знакомиться с обычаями и законами завоеванных ародов.

2. Развитие коммерческих и иных деловых связей с другими странами, объем которых постоянно возрастал. Это ставило английских юристов перед необходимостью изучать зарубежное торговое право. В 1859 г. Вышел труд Леви «Международное торговое право», в котором проводился сравнительный анализ английского торгового права, с торговым правом 28 зарубежных стран.

Г. Мэн. Он считал, что главной функцией сравнительной юриспруденции является развитие законодательства и практическое совершенствование права. Особо надо отметить его историзм, оказавший влияние на развитие теоретического права вообще и сравнительного права в частности.

В Англии в период с 1869 по 1918 г. были созданы кафедры сравнительного правоведения в ряде ведущих вузов страны. В Оксфорде и Кембридже они были созданы в 1869 г. Примерно в то же время при Тайном Совете был создан Юридический Комитет, который рассматривал апелляции, поступившие из колоний и анализировавший специфику права идусского, мусульманского, тамильского, китайского и др. В конце 1894 г. в Англии было создано Общество сравнительного законодательства. В том же году в Лондоне открылась кафедра истории права и сравнительного правоведения. С 1895 г. на базе Общества начал издаваться ежеквартальный «Журнал общества сравнительного законодательства». В 1928 г. Общество стало называться Обществом сравнительного законодательства и международного права. Изменил свое название и журнал – «Международное и сравнительное правоведение». Под такими названиями Общество и журнал существуют до сегодняшнего времени. Во второй половине XX в. были созданы Институт совершенствования юридического образования (1948 г.), Британский институт международного и сравнительного правоведения (1958 г.), Парламентская правовая комиссия (1965 г.) и др.

США

В первые десятилетия существования американского государства отмечалась большая неприязнь ко всему английскому, в том числе и к сравнительному праву.

Кент и Стори. По их мнению, сравнительное право рассматривалось преимущественно как способ выявления естественного права, т.е. неких всеобщих правовых принципов.

Но практические потребности и существование многочисленных штатов со своими правовыми системами вызвали необходимость в сравнительно-правовых исследованиях.

Принятие модели английского общего права вело к тому, что приходилось обращаться к английскому опыту (внутрисемейное сравнение), а сравнение правовых систем штатов (межштатное сравнение).

В США существует двухуровневый механизм сравнительного анализа законодательства. На федеральном уровне компаративными исследованиями права занимается Американский институт права, возникший в 1923 г. и являющийся элитной частной организацией. Он объединяет 2% всех юристов США (практикующих юристов, судей и профессуры). Членство в институте возможно при условии специального приглашения и рекомендации трех членов данного института. В качестве важнейшего результата деятельности - систематическое изложение принципов права по различным сферам правового регулирования. Для судов эти «принципы» имеют лишь рекомендательный характер, но тем не менее в США они считаются источником права.

Помимо этого значительное место в североамериканском механизме сравнительного анализа законодательства занимает Национальная конференция комиссаров по унификации законодательства штатов, которая будучи постоянно действующей организацией, состав которой назначается губернатором соответствующих штатов из практикующих юристов, судей и профессоров, выпускает проекты-модели законодательства для унификации правовых систем отдельных субъектов США.

Среди международных центров, занимающихся проблемами сравнительного правоведения ведущее положение занимает Академия сравнительного правоведения, учрежденная в 1924 г. в Женеве, а ныне пребывающая в Гааге. Ее членами являются ученые из более чем 20 стран. Академия регулярно (один раз в четыре года) проводит Международные конгрессы по сравнительному правоведению.

3. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ И ЮРИДИЧЕСКАЯ АНТРОПОЛОГИЯ

Как было сказано выше любая наука имеет свои теоретические основы, которые определяют науку как самостоятельную среди других. Другими словами – наука имеет свою методологию, состоящую из структуры логической организации науки, из методов и средств с помощью которых происходит исследование конкретной науки. ОСП не исключение, более того ОСП является методологической наукой, где при изучении ее главную роль играют методы сравнения.

Среди методов ОСП можно выделить два метода (нормативный и процессуальный), которые занимают особое положение – если мы говорим об идентификации национальной правовой системы.

Но есть наука, которая самым тесным образом связана с СП. Если мы говорим об идентивикации национальной правовой системы, то именно эта наука ставит под сомнение использование выше сказанных методов (национальный и процессуальный).

Эта наука - Юридическая антропология (ЮА).

И для того, чтобы решить поставленную перед нами проблему (идентификация национальной правовой системы) мы должны сравнить данные науки (их теоретические основы) и выявить общее и отличительное в них.

Вспомним определение СП - это самостоятельная наука, изучающая с помощью аналитического сопоставления отдельные аспекты современных правовых систем двух или более стран с целью выявления их общих и (или) отличительных свойств. Т.е. мы изучаем и сравниваем правовую структуру страны, правовую организацию всего общества, которая складывается из совокупности юридических средств, институтов, учреждений, которые функционируют в пределах государства (это не только нормы права, но и правовая идеология, правосознание, правовая культура, правовая практика и пр.), т.е. политическая надстройка всего общества.

Дадим определение ЮА – это наука, изучающая с помощью сравнительного метода традиционные и современные правовые системы, анализ субкультур, личностных прав, права человека в международном и национальном праве.

Сходство:

1. ЮА как наука одновременно развивается с СП (одна и таже история, одни и те же предпосылки).
2. Как и СП ЮА изучает правовые системы.
3. Как и СП ЮА является фундаментальной (теоретической) и прикладной наукой (также как и СП ЮА стремится создать законодательство чувствительное к образу жизни людей, которое реализуется различными нормами).
4. Изучение ЮА и СП основано на одних и тех же методах. Главным является сравнительно-правовой метод.
5. Так же как и СП ЮА изучает правовые системы, существующие в различные эпохи и в различных регионах с точки зрения их эволюции.

Различие:

СП изучает классические правовые системы известных истории цивилизаций и современные сравнительные правовые системы (англо-саксонская, романо-германская, дальневосточная, мусульманское право и пр.).

ЮА – в отличие от СП уделяет особое внимание не классическим современным правовым системам, а больше традиционным (ранним формам). Потребность в ЮА как науки возникла с осуществлением колонизации новых земель Западом (захват новых земель, возникновение французских колоний в Африке, колонизация индейских племен в Америке).

В связи с этим круг исследований расширяется. Мы узнаем, что внутри национальной правовой системы существуют (живут бок о бок с нами) определенные этнические общности со своим собственным укладом жизни, со своими традициями и обычаями. Поэтому широко используемые в СП методы сравнения классических современных правовых систем не подходят для новых традиционных правовых систем.

Встает вопрос об эффективности применения особенно таких классических методов как нормативный и процессуальный при исследовании традиционных правовых систем и их сравнении с классическими современными правовыми системами СП. Такая проблема называется в юридической научной литературе «Проблемой идентификации национальной правовой системы»

Проблема идентификации национальной правовой системы

Что такое идентификация? Это отождествление. Если мы говорим об идентификации национальной правовой системы, то мы задаемся вопросом: можем ли мы произвести отождествление (при сравнении найти общие черты) государственного национального права с другими формами права, находящимися на территории данного государства?

При сравнении классических современных правовых систем мы часто используем два метода – нормативный и процессуальный.

Вспомним, что в себя включают данные методы?

Нормативный анализ

Мы знаем, что право состоит главным образом из определенного числа фиксированных норм, содержащихся в текстах, сгруппированных чаще всего в кодексы, с помощью кодификации. Приверженцы нормативного анализа (нормативисты) считают, что социальная жизнь управляется правилами, нормальное поведение состоит в следовании этим правилам, при их нарушении (патологическое поведение – отклонение от нормы) наступает ответственность. Главная цель создания норм – принуждение общества соблюдать правила поведения, для этого создаются репрессивные органы контролирующие и имеющие право налагать наказания за несоблюдение этих правил. Особенность нормативного анализа заключается в том, что при сравнении правовых систем надо учитывать, что данные правовые системы пользуются такими же понятиями, имеют сходные правовые институты и учреждения, сходную судебную практику и пр. (Например, мы можем сравнивать правовое законодательство внутри романо-германской правовой системы, но не можем сравнивать правовое законодательство романо-германской системы и англосаксонской правовой системы). Мы говорим о материальном праве.

Вернемся к традиционным правовым системам. Например, на территории России на отдаленных от центра территориях живут определенные общности людей, малые народности со своми традициями и обычаями. Они живут в своем замкнутом мире и никак не связывают свое существование с нашими традициями и устоями, а также и с нашим правом. У них на протяжении долгого времени выработалось свое собственное традиционное право. Чаще всего, между традиционным правом и цивилизованным правом существует огромная пропасть (пространственная, временная: данные народности могут находиться в стадии первобытного общества, основанном родовых связях). Они не знают наших законов, а если и знают, то игнорируют их, поскольку имеют свои собственные. Но как бы то ни было мы и эти общности живем на одной территории, и в принципе они подпадают под юрисдикцию данного государства, ведь и законодательно закрепляет территориальные границы государства.

С другой стороны, мы исследуем эти народности. Помимо исследования их культуры, их истории, мы исследуем и их правовую систему и сравниваем ее со своей правовой системой. Так можем ли мы при сравнении этих правовых систем использовать нормативный анализ (метод)? Нет.

Недостатки нормативного анализа:

Такой подход приводит к игнорированию многих обществ (при исследовании не берем в расчет), у которых нет права в классическом его понимании. Встает проблема расширения определения права. В зависимости насколько широко это определение, можно по своему усмотрению включать в поле зрения не только цивилизованные общества, но другие общества.

Нормативный анализ существенно сужает правовое пространство (сужает границы национального права). Это влияние западного колониализма. При сравнении классических правовых систем с традиционными правовыми системами очень долго использовалась концепция Западного этноцентризма. Поговорим об этом ниже.

Таким образом, нормативный анализ может учитывать лишь часть правовых явлений и только в отдельных обществах.

Процессуальный анализ

В отличие от нормативистов (социальная жизнь должна управляться общеобязательными для всех и формально-определенными правилами, санкционируемыми государством; человек может с моральной точки зрения и не принимать эти правила, но так как они распространяются в равной значимости для всех – он их соблюдает), процессуалисты ценят процессы. Они считают, что человек сотрудничает с себе подобными благодаря интересу, что и сближает людей (не нормы, а интерес). А также в отличие от нормативистов процессуалисты отказывались увязывать право с санкцией, исходящей от центральной власти. Право выполняется по их мнению функции взаимности: сила (это не принуждение), это результат отношений взаимных обязательств. Таким образом, поведение индивида моделируется не с помощью норм, а общественными отношениями (отношениями друг к другу и к обществу вообще). Право возникает тогда, когда появляется конфликт, нет конфликта – люди мирно сосуществуют. Спор (конфликт) регулируется самими сторонами, посредством вмешательства посредника – арбитра, судьи. Поэтому процессуальный метод основан на анализе конкретных дел, которые впоследствии собираются и записываются (Прецедентное право, основанное на обычаях).

Преимущества процессуального метода:

В отличие от нормативного анализа, процессуальный применим к сравнительному исследованию различных культур и вовлекает за счет этого большее число обществ (очень много традиционных обществ, у которых источником права является обычай). По сути – является универсальным правом;

Большое значение имеет в процессе аккультурации общества. Аккультурация – процесс взаимовлияния культур, восприятия одним народом полностью или частично культуры другого народа (сравнивается не только культура, но и право (как обычай);

Позволяет связать воедино реальную и идеальные стороны права. Решение по одному спору (реальное) становится моделью решения подобных споров в будущем (идеальное).

Недостатки процессуального метода:

Не может претендовать на глобальный охват правовых явлений, поскольку право не сводится к одним лишь конфликтным процессам (заключение международного договора – это не конфликт, а мирное решение)

Таким образом, процессуальный метод также как и нормативный не может претендовать на главенство при идентификации национальной правовой системы.

Какие же методы должны использоваться при изучении и сравнении современных правовых систем с традиционными правовыми системами?

Сравнение традиционных и современных правовых систем

Вспомним, когда мы говорили о недостатках нормативного метода при сравнении данных правовых систем, мы одним из недостатков упоминали влияние Западного этноцентризма при исследовании традиционных правовых систем (колонизация захваченных земель и исследование народностей, населяющих данные земли).

Этноцентризм – склонность человека оценивать все жизненные явления сквозь призму ценностей своей этнической группы, рассматриваемой в качестве эталона.

Этноцентризм – довольно старая позиция, общая для большинства обществ, как современных, так и традиционных. Сознание племен: человечество прекращается за пределами границ племени, нередко даже за пределами деревни, причем в такой степени, что большое число так называемых примитивных народностей дают сами себе названия, которые означают – люди, хорошие, замечательные, завершенные. А другим племенам – плохие, злые, ходящие по земле обезьяны, куриные яйца, например, термин «инуиты» означает – настоящие люди, в то время соседствующие с инуитами индейцы называют их эскимосами, т.е. пожирателями сырого мяса (дикари), а те, в свою очередь – вшами. Мы видим определенную агрессию.

Такого же рода рефлекс у представителей западного общества был во время контактов с дикими народами в Америке – канибалами.

Этноцентризм сводится, таким образом, к представлению о другом обществе в зависимости от собственных идейных категорий, что весьма часто ведет к тому, что сравниваемое общество лишается какого-либо уважения. Этот этноцентризм был характерен и в юридической области. При исследовании и сравнении традиционных и современных правовых систем происходило грубое смешение понятий:

Отождествление права (могли быть устные обычаи) и закона (цивилизованное законодательство)

Права и государства

Смешивалось отсутсвие письменности и устный характер норм права

Месть как кровавая анархия в урегулировании конфликтов

Общинное владение считалось ничейной землей, ставшей свободным полем захвата и уступок этой земли колонистами (по нормам современного общества земля находится в частной собственности, принадлежит человеку, в сознании колонистов отсутствовало понятие общинных земель).

При таком отношении к традиционным обществам этноцентризм имеет тяжелые последствия. В расчет не берется самобытность общества.

Самобытность – уклад повседневной жизни, существование особой культуры, духовных благ, общения, определенных правил поведения конкретной народности, которые и отличают ее от других обществ. В соответствии с этим юридическая самобытность – особые нормы, регулирующие поведение людей, особое политическое и общественное устройство, особые нормы, институты, учреждения управления и пр., то есть все то, что выбивается из привычного нам классического понимания права и государства.

Таким образом, мы должны удаляться от юридического этноцентризма и при сравнении современных и традиционных правовых систем учитывать самобытность народов, принимать их обычаи, нравы и традиции. За основу при сравнении должны принимать идею взаимнопризнанных различий, где чувству собственного превосходства уже не будет места.

Учитывая все вышесказанное можно говорить об объективности при сравнении данных обществ. А это главное.

Так с помощью каких методов и способов мы можем сравнить традиционные и современные правовые системы?

Метод эволюционизма

Эволюционизм – это переход от состояния относительно неопределенной и несвязанной однородности к состоянию относительно определенной и связанной разнородности через последовательные процессы дифференциации (разделения) к интеграции (восстановления). Т.е. изменение от простого к более сложному.

Существует однолинейный эволюционизм, правовой эволюционизм.

Однолинейный эволюционизм

Этой схеме (от простого к сложному) отвечает классическое выражение разницы между традиционными и современными обществами. Первые (традиционные) характеризовались высокой интегрированность (спложением) индивида в группы, групп между собой посредством сплава потики, религии и права. В то время как во вторых (современных) уже дажеко продвинулось социальное деление: солибарность основана на этом делении и носит органический характер, государство является институциональным выражением этого деления, а право, приобретая автономию по отношению к другим формам социальной регуляции, имеет все необходимые условия для распространения сферы своего применения. Другими словами, традиционная правовая система начала исследоваться тогда, когда уже существовали современные правовые системы в их законченном виде. Получается, что нет общей сравнительной шкалы, с помощью которой можно было сравнивать данные правовые системы.

В чистом виде однолинейный эволюционизм применить при сравнении традиционной и современной правовых систем получается нельзя. Эволюция связана с историей, особой характеристикой которой является последовательность. Здесь же последовательность нарушается. Разное время возниковения исследуемых правовых систем.

Правовой эволюционизм

В чистом виде применить также нельзя. Так как еще не изучены в полной мере (мало практического, исторического, правового материала) все традиционные правовые системы. Попытки были, но про таких исследователей говорили, что они занимаются юридической антропологией, как еслибы они были историками, сидящими в кабинетах и творящими историю только на предоставленных материалах.

В соответствии с этим метод эволюционизма, как собственно говоря и нормативный и процессуальный методы, в чистом виде применять при сравнении традиционных и современных правовых систем нельзя, точнее говоря, нет смысла.

Сравнительно-правовой метод

Сторонники применения данного метода также находились в плену иллюзий. Согласно их концепции сравнительное право должно предшествовать унификации права. Сначала надо собрать точные данные права различных традиционных систем права и современных систем права. При их анализе выявить общее, особенное, отличающее их друг от друга. А потом все накопленное и рассмотренное привести к некоему общему знаменателю. Но как показала практика при исследовании правовых систем их правовых культур, наоборот, происходило их отдоление, а не сближение.

Так какой же выход нашли ученные-правоведы и этнологи?

Исследование фольклора и этноса. Данное исследование носит более систематический и сравнительный характер. Начинать надо сравнивать не целые государства и цивилизации, а села и деревни, «бесписьменные народности» (племена). Например, в своих трудах этнолог Э. Ле Руа сравнивал жизнь пикардийских крестьян в некоторыми племенами Черной Африки.

Мифология позитивного права (позитивное – это естественное, санкционированное государством). В миф могут быть воплощены как приключения Одиссея, так и Гражданский кодекс, Конституция. Например, конституция не только определяет компетенцию различных органов: она является отражением общества, где власть справедлива, контролируема, уважаема и является гарантом прав граждан. Выборы для нас являются неким ритуалом (уже можно сравнивать с определенными традиционными общностями (племенами), для которых ритуал имеет огромное значение). Это ритуал, в ходе которого общество демонстрирует свою сплоченность, подчинение меньшинства большинству, некий фактор обновления, переход к еще чему-то лучшему. Вступление на пост президента сопровождается амнистией. Чем не ритуал – пусть все плохое отсанется позади.

Существуют также мифы прогресса, мифы тотемизма, миф государства, миф кодексов и законов.

PAGE 7

Другие похожие работы, которые могут вас заинтересовать.вшм>
1802.		Теоретические основы электротехники	280.84 KB
	Расчет сложной электрической цепи постоянного тока Рассчитать токи во всех ветвях электрической цепи а методом непосредственного применения правил Кирхгофа; б методом контурных токов; в методом узловых потенциалов...
7627.		Теоретические основы маркетинга	299.76 KB
	С одной стороны, слово «маркетинг» происходит от английского “market” – рынок, сбыт, торговля, и в самом общем виде подразумевает «некую деятельность, связанную с рынком». С другой стороны, как социально-экономический феномен маркетинг еще очень молод: ему немногим менее 150 лет. Поэтому не удивительно
1844.		ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ БЕЗОПАСНОСТИ ЖИЗНИДЕЯТЕЛЬНОСТИ	20.91 KB
	Безопасность жизнедеятельности БЖД комплексная наука изучающая поведение человека в опасных условиях.БЖД – это система базовых знаний способствующая обеспечению безопасных условий существования человека природной социальной и технической среды а также системы организации технических мероприятий на уровне отдельного человека эмбриона государства планеты в целом. Основная направленность мероприятий – предупреждение и минимизация угроз для жизни человека во всех формах...
7668.		Теоретические основы учета в туризме	14.92 KB
	Теоретические основы учета в туризме. Цели задачи учета в туристской отрасли. Разнообразие видов деятельности которыми занимается туристская фирма требует применения различных методов и способов учета и отображения хозяйственных операций. Учет в туризме ставит следующие задачи: обеспечение единообразия и сопоставимости учетной информации с плановыми показателями; обеспечение аналитического бухгалтерского учета за счет рационального распределения учетной работы на отдельных участках хозяйственной деятельности...
9862.		Теоретические основы создания плакатов	513.07 KB
	Искусство плаката и постера в последнее время активно развивается и является весьма интересной и плодотворной почвой для создания проектных предложений в области графического дизайна и рекламной графики. Искусство плаката помогает привлечь внимание к мероприятию задать или выразить стиль и донести необходимую информацию. В первой главе рассказывается об истории возникновения и развития плаката.3 Искусство плаката его основные функции.
12932.		ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ИНФОРМАЦИИ И ЕЁ СТРУКТУРА	39.39 KB
	Дальнейшее развитие понятия информации привело к еще большему расширению его объема. Это было вызвано развитием и вторжением теоретико-информационных методов в естественные и социальные науки, а так же логическим развитием самой теории
13513.		ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ РАДИОЭЛЕКТРОННОЙ РАЗВЕДКИ	1.53 MB
	Очевидно, что при проведении разведки с помощью технических средств информативность отдельных характеристик, составляющих сигнатуру цели, будет зависеть от принципа действия и конструктивных особенностей разведывательной аппаратуры. Поэтому в исследованиях по заметности должны учитываться потенциальные возможности средств обнаружения и индивидуальные способности оператора, обслуживающего эту аппаратуру.
10333.		ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ФИНАНСОВОГО МЕНЕДЖМЕНТА	101.06 KB
	Конспект лекций в краткой форме представляет содержание учебной дисциплины. По каждой теме приводится перечень контрольных вопросов, которые дают студентам возможность проконтролировать свои знания. Для более подробного изучения материала следует обращаться к литературным источникам
592.		Теоретические основы и практические функции БЖД	16.01 KB
	Иначе говоря традиционно в данном научном направлении рассматривается преимущественно лишь локальная система жизнедеятельности как образующая своего рода фундамент безопасности для системы более высокого уровня так называемой глобальной системы жизнедеятельности. Соответственно можно выделить пространство локальной безопасности жизнедеятельности которое составляет часть более общего пространства глобальной безопасности жизнедеятельности. Кроме того говоря о локальной безопасности жизнедеятельности следует учитывать что в...
10626.		Теоретические и методические основы военной эпидемиологии	20.26 KB
	Организация противоэпидемического обеспечения войск роль и место войсковой медицинской службы в проведении противоэпидемических мероприятий. Тезисы лекции: Военная эпидемиология является разделом эпидемиологии и отраслью военной медицины и разрабатывает теорию и практику противоэпидемического обеспечения войск как в мирное так и в военное время. Как учебная дисциплина военная эпидемиология включает систему научных знаний обосновывающих предупреждения заноса инфекций в войска и возникновение инфекционных заболеваний среди личного...

Дается материал об основных правовых системах современности. Рассматриваются теоретико-методологические вопросы изучения иностранного права и других иностранных правовых образований. Приводится сравнительно-правовая характеристика белорусской правовой системы на юридической карте мира. Для студентов учреждений высшего образования по специальности «Правоведение». Будет полезно магистрантам и аспирантам, преподавателям и научным работникам, интересующимся вопросами изучения и применения иностранного права.

* * *

Приведённый ознакомительный фрагмент книги Сравнительное правоведение (А. В. Егоров, 2015) предоставлен нашим книжным партнёром - компанией ЛитРес .

Понятие сравнительного правоведения

1.1. Предмет сравнительного правоведения

Понятие сравнительного правоведения не имеет однозначного научного определения. Природа данной неопределенности кроется в том, что следует понимать под сравнением правовых элементов – метод познания или нечто большее, что выводит правовую науку на самостоятельный научный уровень.

Одна из позиций состоит в том, что сравнение – это всего лишь общенаучный метод, используемый всеми юридическими науками. «Научное значение сравнительного правоведения, – отмечает В.М. Сырых, – состоит в том, что оно, не имея собственного предмета, специализируется на сравнительном изучении правовых систем с помощью такого специфичного метода, как сравнение. Благодаря такой специализации оно поставляет весьма ценную информацию общей теории права и отраслевым юридическим наукам..»

Английский ученый X. Гаттеридж определяет сравнительное правоведение как «метод изучения и исследования» правовых явлений: «Всякие сомнения относительно сравнительного права исчезнут, если признать, что это выражение означает метод изучения и исследования и что сравнительное право не есть отрасль или специальный раздел права». Французский исследователь Ж. Карбонье рассматривает сравнительный анализ в качестве определенного приема, который может быть «присоединен» к любым другим методам.

Российский исследователь Б.И. Путинский, определяя сравнение в качестве одного из видов операций, свойственных формальной логике, полагает, что сравнение – это всего лишь способ работы с нормативным материалом, подчиненный решению сугубо практических задач. В.Д. Перевалов и Д.А. Малешин сходятся в позициях по поводу того, что суть применения сравнения в юридическом исследовании заключается в сравнениях норм, институтов и систем права, а также правовых систем с целью определения их особенностей.

Белорусские ученые А.Ф. Вишневский, Н.А. Горбаток и В.А. Кучинский метод сравнения относят к общим методам научного познания, которые правовая наука использует с учетом специфики своего предмета исследования.

Отдельные юридические энциклопедии и справочники также достаточно сдержанно относятся к определению самостоятельного характера сравнительно-правовой науки, квалифицируя ее в качестве направления научных правовых исследований, основанного на сравнительном методе. Сам сравнительный метод в юриспруденции при этом понимается как сопоставление того, «как решаются сходные правовые вопросы в различных правовых системах». Своеобразным компромиссом во взглядах на научную природу правовой компаративистики стала позиция ученых, которые признавали сравнительное правоведение одновременно и методом , используемым всеми юридическими науками, и особым направлением правовых исследований .

R Давид отмечает: «Для одних сравнительное право – это только метод, точнее, сравнительный метод; для других, напротив, сравнительное право – это автономная отрасль науки познания права. Рядом с юристами, которые просто используют сравнительное право, есть место и для компаративистов, задача которых ограничивается подготовкой почвы, с тем чтобы другие смогли успешно использовать в своей работе сравнение».

Другой авторитетный исследователь В.А. Туманов также поддерживает позицию тех ученых, которые предлагают отказаться от определения статуса сравнительного правоведения по принципу «или-или» (метод или наука). Признавая важность сравнения как научного метода, используемого всеми юридическими и государствоведческими науками, ученый отмечает, что в правовой действительности имеется значительное число специфических проблем, которые не могут быть решены без обособления сравнительно-правового подхода. Это, по мнению исследователя, и «обусловило тенденцию к тому, что сравнительное правоведение обрело черты относительно автономной научной дисциплины».

Аналогичную позицию занимают А.А. Тилле и Г.В. Швеков. Суть их подхода заключается в том, что сравнительный метод существует как один из способов познания окружающей действительности и практической деятельности и «применяется и в правоведении, и в юридической практике». Но одновременно, утверждают авторы, «существует сравнительное правоведение как наука, по своему содержанию наука методологическая, составляющая часть правовой методологии».

Логика сторонников дуалистической концепции состоит в том, что проблемы правовой действительности, находящиеся на «высоком уровне абстракции», – иерархия источников права, классификация правовых систем и т. п., – образуют предмет «независимой отрасли научных знаний» – сравнительного правоведения. Все иные «частные вопросы» правовой сферы могут быть объектами применения сравнительного метода.

Результатом реализации дуалистической концепции является то, что идея автономного характера сравнительного направления правовых исследований приводит к признанию сравнительного правоведения самостоятельной юридической наукой со своим предметом и со своей методологией исследования правовых объектов. Большинство исследователей, работающих в сфере теории сравнительного правоведения, склонны относить данное направление к числу общетеоретических дисциплин методологического характера. Первым исследователем, концептуально определившим методологический характер сравнительно-правовой науки, был советский юрист А.А. Тилле. Он считал, что сравнительное правоведение – это «методологическая наука, изучающая сравнительный метод и особенности его применения в теории и практике государства и права, составляющая часть правовой методологии».

Позиция ученого явилась концептуальным продолжением взглядов исследователей Восточно-Европейского региона, которые отстаивали статус самостоятельности сравнительно-правовой науки. Венгерский ученый И. Сабо стоял на позициях признания сравнительного правоведения «намного значительнее просто метода». Компаративист рассматривал сравнительно-правовое направление исследований как «целое движение». Чешский исследователь А. Каида считал компаративистское направление в праве самостоятельной научной дисциплиной со своим особым методом познания.

О теоретико-методологическом характере сравнительно-правовой науки говорят и современные исследователи. Так, Ю.А. Тихомиров называет данное направление «теорией или научной дисциплиной в ряду отраслей юридической науки». А.Х. Саидов определяет сравнительное правоведение в качестве «теории применения сравнительного метода как в научно-познавательном, так и в практико-прикладном аспекте». О самостоятельной методологической направленности сравнительного правоведения традиционно говорят и современные работы компаративистов Восточно-Европейского региона.

Более сдержанны в оценке методологической природы правовой компаративистики западные исследователи, которые ограничиваются указанием на общественную природу сравнительно-правовой науки, определяют ее «эклектический характер» в плане интегрирования элементов юридических и неюридических дисциплин. Причина недооценки методологической роли сравнительно-правовой науки, по мнению самих исследователей, кроется в расхожем в западной правовой науке мнении о том, что «методология имеет второстепенное значение», а «отказ от обсуждения проблем методологии возводится в принцип». От сравнительного правоведения ждут конкретных результатов в виде материала для законодателя, инструмента для толкования законодательства, средства для унификации права.

Прагматичность подобных подходов повлияла на определение предмета правовой компаративистики, который, несмотря на признание научного статуса сравнительного правоведения, до сих пор не имеет однозначного определения.

Проблема определения предмета сравнительно-правовой науки получила свое официальное признание в начале XX в., когда на I Международном конгрессе сравнительного права методологическая тематика заняла самостоятельное место в повестке дня форума. К концу XIX в. был накоплен большой фактологический материал относительно национальных правовых систем, проведены крупные сравнительно-правовые исследования во многих отраслях законодательства. Неразработанной оставалась сама методология сравнительного правоведения, которая могла дать толчок к новому качественному развитию сравнительно-правовых исследований. И естественно, что вопрос о предмете компаративистской науки был первым вопросом, требующим решения.

На начальном этапе развития правовой компаративистики в качестве ее предмета рассматривались «национальные правовые системы». Основание такого подхода было заложено многочисленными работами компаративистов по систематизации фактологического материала относительно правовых систем. Достаточно вспомнить уникальную работу американского ученого Дж. Вигмора «Панорама правовых систем мира», в которой обобщен материал практически обо всех правовых системах, сформировавшихся к началу XX в.

Вскоре привилегированное положение правовых систем в качестве предмета компаративистской науки перестало удовлетворять исследователей, работающих в сфере сравнения нормативного материала – отраслей права, правовых институтов и норм права. Ученые посчитали себя выпавшими из сферы общей компаративистской науки и начали создавать отраслевые направления сравнительно-правового характера. Так появляются сравнительное конституционное право, сравнительное уголовное право, сравнительное трудовое право, сравнительное судебное право и т. д. Каждая из отраслей разрабатывала свою «мини-теорию» относительно предмета исследования при отсутствии общего компаративистского подхода. Значимость данных теорий была поставлена под сомнение самими исследователями отраслевой юридической науки, которые признали, что их работа проводится лишь на определенном уровне сравнения – отрасли права, нормы права, юридической практики и т. д. Характер же исследуемого материала, в принципе, один – иностранные правовые образования. В эту схему также не вписывалась привилегированность правовых систем, поскольку они представляли собой лишь один из уровней сравнения.

В итоге появляется объективная потребность определить предмет правовой компаративистской науки таким образом, чтобы в него вошли все без исключения элементы иностранного правового массива.

Изучение иностранных правовых образований отраслевыми юридическими науками предполагает использование метода сравнения при сопоставлении элементов разных правопо-рядков. Но сравнительное правоведение – наука более высокого уровня, изучающая не все, а лишь наиболее важные, устойчивые закономерности функционирования иностранных правообразований. О такой направленности сравнительного правоведения говорили многие исследователи. Так, Г.Ф. Шер-шеневич утверждал, что сравнительное правоведение выясняет «общие законы развития права», а простое «сравнительное изучение современных законодательств… не следует смешивать со сравнительным правоведением», которое ставит более концептуальные глобальные цели, достигая их «путем сравнения права различных народов на разных ступенях культуры». По мнению Р. Паунда, задача сравнительного правоведения состоит не столько в сравнении существующих в разных правовых системах норм, сколько в определении общих принципов права. Исследователь говорит о своего рода «формулировании» этих принципиальных положений. Он называет сравнение одним из шагов на пути концептуального целостного сравнительно-правового познания. К. Цвайгерт и X. Кетц говорят об общих принципах компаративистики, на которых должны основываться все сравнительно-правовые исследования. Если бы содержание сравнительного правоведения, отмечают авторы, ограничивалось лишь изучением разных параграфов нормативного акта, «то было бы трудно отличить сравнительное право от обычной деятельности юристов… термин «сравнительное право» должен означать нечто большее, чем это может показаться с первого взгляда».

Р. Давид, а затем и профессор К. Жоффре-Спинози говорят о переменных и постоянных элементах права, рассматривая последние в качестве основного звена сравнительного правоведения. В национальных системах права, указывают исследователи, «немало таких элементов, которые не могут быть произвольно изменены, поскольку они теснейшим образом связаны с нашей цивилизацией и нашим образом мыслей». Эти постоянные элементы права не могут произвольно изменяться подобно языку или манере размышлять.

Российский исследователь М.Н. Марченко предлагает рассматривать в качестве предмета сравнительного правоведения «общие принципы и закономерности возникновения, становления и развития правовых систем». Данное определение предполагает использование в качестве базового уровня сравнения уровень национальных правовых систем.

В.А. Туманов в качестве предмета сравнительного правоведения называет «специализированное изучение зарубежного (иностранного) права». Автор одновременно определяет и объект сравнительного правоведения, каковым, по его мнению, является зарубежное (иностранное) право.

Сходной точки зрения придерживается А.Х. Саидов. Он также предлагает рассматривать сравнительное правоведение как «автономное изучение зарубежного (иностранного) права». В качестве одного из компонентов предмета правовой компаративистики он выделяет «методологические проблемы сравнительно-правовых исследований», которые сам исследователь называет «теорией сравнительно-правового метода».

Таким образом, позиция большинства исследователей сводится к тому, что предмет сравнительного правоведения должны составлять не случайные, а носящие постоянный, типичный, устойчивый характер правовые элементы. Элементы, не относящиеся к постоянной, типичной, устойчивой правовой материи, могут быть предметом сравнительно-отраслевых исследований. Предметом сравнительно-правовой науки являются только общие закономерности возникновения, функционирования и развития элементов с разно системной правовой основой.

Компоненты общего генезиса правового объекта – возникновение, функционирование и развитие – показывают весь сущностный ряд в диалектическом развитии иностранного правообразования.

1. Сравнительное изучение возникновения иностранных правовых элементов дает первоначальную целостную картину об их генезисе. В вопросах первоначального генезиса сравниваемых элементов нас интересует не момент начала функционирования объекта, а причины его возникновения как в данном первоначальном месте и времени, так и в других правовых системах в другое время.

Сравнительное исследование первоначального генезиса правового объекта происходит с учетом того, что возникновение права характерно для всех обществ, даже для современных племенных типов социума. Типичность и всеобщность такого возникновения проявляются в том, что нормативное регулирование свойственно всем обществам. Эмпирическая основа возникновения права у разных народов заключается в поисковом характере и обобщении данных об уровне развития правовых регуляторов в том или ином обществе. Соответствующие выводы о генезисе правового объекта можно дать на любом уровне компаративистских исследований – от правовых систем до норм права.

2. Элемент функционирования выражает данность того или иного правообразования на момент исследования и поставляет основной материал для исследователя. Подавляющее большинство компаративистских работ посвящено именно современному состоянию иностранных правовых объектов. Данный элемент предметного исследования объектов должен быть основан на компаративистском анализе типичного и всеобщего в развитии правовых элементов, имеющих разно системную правовую основу. В противном случае мы будем иметь дело не со сравнительным, а с описательным правоведением. Как отметил Г. Созер-Холл, сравнительное правоведение не может сводиться к простому изучению или даже описанию иностранного права, «подобно тому как знание иностранных языков еще не есть сравнительная лингвистика».

3. Развитие правового объекта достаточно трудно определить в конкретном времени. Проблематично установить временные границы функционирования правового элемента и сказать, что «тот» объект существовал вчера, а «этот» существует сегодня. Вся история права представляет собой единый процесс, в котором «прерывность и непрерывность суть только моменты движения права». Но сравнительно-правовая наука исследует типичные закономерности правового развития разных обществ. Поэтому характер временных колебаний функционирования объекта принимается в качестве минимальной доли погрешности, с учетом глобальности всемирно-исторического процесса правового развития стран и народов. Данные погрешности не могут быть приемлемы на уровне отраслевого нормативного исследования, где действие правовых актов во времени имеет решающее значение.

Все три вида закономерностей существования иностранных правовых явлений – возникновение, функционирование, развитие – представляют собой пространственно-временную категорию, с которой компаративисту приходится иметь дело. В различных источниках данная категория определяется по-разному. В одних она ограничивается «юридической картой мира», в других – выступает в качестве обобщенной «правовой реальности». Но в любых терминологических вариантах заложена суть правовой категории – предмета сравнительно-правовой науки в виде типичных и всеобщих закономерностей возникновения, функционирования и развития правовых элементов и явлений, существующих в различных правовых системах. Данные элементы и явления приобретают в правовой компаративистике форму объектов правового сравнения.

1.2. Объекты правового сравнения

Сравнительное правоведение имеет дело со множеством правовых объектов – нормами права, юридическими теориями, правовыми учреждениями, юридическими терминами, национальными правовыми системами и т. д. Данные объекты неоднородны по своей природе. В одном случае мы имеем дело с самим правом, представленным в законах, кодексах, прецедентах, в другом – лишь с внешней его формой, не отраженной ни в каких материальных источниках, например с правовой доктриной, в третьем случае вообще говорим о понятиях достаточно абстрактных (правовая семья, правовая система).

Для того чтобы привести все множество возникающих, функционирующих и развивающихся объектов правового мира к единому научному знаменателю, необходимо абстрагироваться от всего этого множества существующих макро- и микроэлементов правовой действительности, придав им вид общего и специального уровней сравнения.

К объектам общего уровня сравнения предлагается отнести следующие образования: иностранную правовую систему, соответственно иностранные отрасль права, правовой институт, норму права, юридическую практику и правовую доктрину. Перечисленные элементы являются общими объектами правовой компаративистики и формируют предмет науки сравнительного правоведения.

Систему специального уровня сравнения образуют специальные объекты, т. е. все множество конкретно определенных иностранных норм, правовых институтов, национальных правовых систем и т. д.

Суть определения объекта сравнительного правоведения заключается в делении его на общий и специальный уровни сравнительно-правового исследования.

Наука сравнительного правоведения занимается исследованием общих объектов правового сравнения. Основным признаком этих объектов является их принадлежность к другой правовой системе или к иной «правовой реальности». Поэтому применительно к обозначению любого из общих объектов компаративистики будет уместным употребление термина «иностранный» правовой элемент.

Таким образом, первым признаком общего объекта является его «иностранность» происхождения, функционирования и развития.

Любой объект сравнения можно охарактеризовать как с внешней (формальной), так и с содержательной стороны. Внешняя характеристика объекта есть не что иное, как его общее определение, предложенное теорией сравнительного правоведения. Что касается внутренней характеристики объекта сравнения, то она является предметом конкретных сравнительно-правовых исследований. Например, понятие правовой системы характеризуется наличием у нее общесемейных, внутригрупповых и национально-специфических признаков относительно источников права, системы права, нормативной однотипности и общности правового понятийного фонда. Конкретная же характеристика правовой системы заключается в раскрытии содержания указанных признаков, чем и занимается исследователь, оттолкнувшись от общего понятия правовой системы.

Внешние и внутренние характеристики объектов сравнения тесно взаимосвязаны. Их формальное разграничение мы проводим с целью определения инородности или тождественности объектов. Инородными друг другу будут считаться лишь те объекты, внутренние характеристики которых являются взаимоисключающими. Так, если рассматривать две правовые системы в рамках внешнего признака – общности источников права, можно увидеть, что место закона в иерархии источников не одинаково в англосаксонской и романогерманской правовых системах. Казалось бы, даже по одному этому признаку можно определить названные правовые системы как инородные друг другу. Но для констатации инородности недостаточно даже большинства признаков явной противоположности. Объекты сравнения могут быть признаны инородными лишь при условии различного содержания всех существенных признаков , характеризующих данный объект. Это особенно важно для констатации образования новых национальных правовых систем, права сообществ и т. п. Процесс оценки формирования этих образований осложняется появлением у них некоторых черт, инородных по отношению к тем объектам, из которых они выходят. При определении новых правообразований мы и предъявляем указанные требования к установлению полной инородности. Пока такой объект не станет инородным по всем существенным признакам, мы не можем говорить о его противоположности по отношению к объекту, из которого он вышел.

При недостаточной инородности объекта сравнение все же проводится. Но происходит оно не на данном уровне, а на уровне, позволяющем говорить о полной инородности. Так, правовым системам может недоставать признаков противоположности, но разниться они могут, скажем, по характеру юридической практики. На этом уровне и будет проходить сравнение.

Решая вопрос об инородности объектов, мы не исключаем сопоставления неинородных правовых образований. Однако простая констатация схожести объектов имеет малый практический результат. Исключение составляет лишь проведение работы с целью унификации национальных законодательств, когда явная схожесть исследуемых объектов только на пользу законодателю.

Способность правового объекта к сравнению составляет еще одну важную черту объекта сравнительного правоведения. В свое время анализу данного признака был посвящен целый ряд работ общеметодологического характера.

Определяя способность иностранного объекта к сравнению, мы осуществляем его простое изучение, что еще не является сравнением. Компаративистское исследование предполагает не элементарное сопоставление правовых объектов, а исследование закономерностей их развития, выявление общего, особенного и единичного. Кроме того, определяя способность объекта к сравнению, мы решаем вопрос о достаточности материала, предполагаемого для сравнения определенных видовых объектов – правовой системы, нормы права, правовой доктрины и т. д. И наконец, мы делаем вывод о соответствии характера имеющегося материала цели определенного сравнения.

Определяя способность правового объекта к сравнению, мы устанавливаем его потенциальную возможность быть объектом сравнительного правоведения. Во-первых, такой объект должен быть правовым по своей природе, т. е. он должен выступать в роли правового элемента системы управления жизнедеятельностью общества. При отсутствии явной правовой выраженности в определенной сфере общественных отношений объект не исключает своего присутствия в другой правовой системе, что, однако, не говорит о его неспособности быть сравнимым. Такой неизвестный объект задан социальной причинностью своего появления и в конечном итоге может появиться в другой правовой системе. Эта закономерность легла в основу появившегося функционального сравнения, под которым понималось не сравнение нормативных правил, а сравнение условий их функционирования в конкретной социальной среде. Таким образом, первым требованием способности правового объекта к сравнению является его правовая сущность или социальная востребованность присутствия аналогичного объекта в среде, где он на данный момент отсутствует.

Во-вторых, сравнимость правового объекта определяется степенью его отождествления с другими объектами. Сравниваться могут только различные по своим сущностным характеристикам объекты. Проводить сравнения можно лишь в пределах одного уровня абстракции. Объекты, сравнимые на одном уровне, являются несравнимыми с объектами другого уровня (норма права и правовая система, правовой институт и семья права). Проведение таких сравнений методологически и юридически абсурдно, так как представляет собой картину, при которой черты сходства и различия устанавливаются между нормами и правовыми системами, между правовыми институтами и семьями права.

Объект компаративистского изучения, как и любое правовое явление, обусловлен пространственными и временными рамками своего существования. Данные признаки определяют рамки юридического бытия любого объекта, рассматриваемого в его компаративном измерении.

Пространственная обусловленность компаративного элемента правовой действительности не ограничивается рамками определенных государств. Его протяженность зависит не от конкретных территорий, а от реального бытия на правовой карте мира. Так, например, институт обязательства характерен не только для государств континентального права, но и для части африканских правовых систем, которые относятся не к романской, а к религиозно-общинной правовой семье. Определяя границы компаративного правового элемента с помощью характеризующих каждый общий объект специфических черт, мы должны «находить» объект в пространстве посредством определения всех его существенных признаков в комплексе. Нельзя, например, считать полностью определенной в пространственных границах правовую систему лишь по общесемейным признакам. Нередко многие исследователи в результате такой ошибки называли правовые системы семьями, и наоборот.

Долгое время в качестве формального атрибутивного признака пространственной протяженности сравниваемых объектов рассматривалась государственно-территориальная определенность границ правового объекта. Исследователи говорят о «наследственном праве Франции», об «обязательственном праве Германии», о «правовой системе Италии» и т. д. Такое видимое удобство исследования не решает проблему пространственного определения того или иного компаративного объекта, который всегда пытается выйти за рамки государственных границ и стать достоянием как можно большего числа правовых систем.

Ограничение протяженности правового объекта рамками государственных границ приводит к механицизму в правовом заимствовании, когда государства, пытаясь копировать положительный правовой опыт соседей, механически привносят в свою правовую среду цельные, неадаптированные к новым условиям иностранные правовые объекты в виде статей законов, дословно воспроизводящих правила поведения, терминологии, а то и правовых институтов.

Временная сфера возникновения, функционирования и развития правового объекта является еще одной объективной формой существования компаративного элемента. Фактор времени определяет длительность существования правового объекта на юридической карте мира, а также последовательность смены качественного, а в определенных случаях и количественного состояния объекта при переходе его из одного состояния в другое. Временная сфера существования компаративного элемента, так же как и пространственная, имеет абсолютный характер. Длительность пребывания компаративного элемента в определенном пространстве обусловлена всеобщим характером времени, которое не имеет разрывов в моментах между переходами объекта в различные состояния. Исследователь может лишь определять эти промежутки времени, условно устанавливая интервалы, временные границы бытия объекта, говоря о том, что какой-то объект существовал раньше, а какой-то объект существует в условиях современности. Абсолютность фактора времени проявляется применительно к правовому объекту в его необратимости и направленности развития регулятивного содержания от прошлого к будущему. Даже правовые семьи имеют историческое развитие, оставляя определенные качественные характеристики в прошлом.

Временные границы существования иностранного правового элемента определяют характер сравнения – будет ли оно синхронным или дисинхронным. Под синхронным понимается сравнение объектов, существующих в одних и тех же временных рамках. Не имеет значения, сравниваются правовые образования настоящего времени или уже прошедшего. Дисинхронное изучение имеет место там, где сравниваются объекты, относящиеся к разным историческим отрезкам времени. Здесь также безразлично, существуют ли оба сравниваемых элемента в прошлом или же один из них находится за пределами сегодняшней реальности, а другой существует в настоящем.

Исторические исследования являются важным фактором качественного компаративистского анализа правовых объектов. Историко-сравнительное исследование правовых элементов – это прообраз современного сравнительного правоведения. Как верно указывал историк-компаративист М.М. Ковалевский, необходимо постоянно следить за всеми открытиями, которые приносит сравнительный метод, и «быть в одно и то же время историком, психологом, фольклористом, воспитывать свой ум изучением точных наук и социологии…».

Итак, под объектом правовой компаративистики следует понимать компаративный правовой элемент, обладающий способностью к сравнению и обусловленный пространственными и временными рамками своего существования. Помимо определенных нами свойств этого объекта в различных вариантах частных компаративистских исследований отраслевой направленности могут проявляться и другие свойства правовой материи. Но в этом случае общая компаративистская наука может лишь учитывать эти свойства, опосредованные результатами отраслевых исследований. Общекомпаративистские выводы и предложения определяются природой предмета и объекта правовой компаративистики.

Сравнительное правоведение представляет собой науку, изучающую закономерности возникновения, функционирования и развития иностранного правового элемента, обладающего компаративными свойствами и качествами. Данное изучение является специализированным, т. е. направленным на сравнение, где компаративный метод занимает ведущее положение в системе методологических средств.

Иностранная правовая система , как явление многоплановое, представляет интерес не только для юриспруденции, но и для целого ряда иных общественных наук. В связи с этим в юридической литературе правовая система определяется в качестве категории, дающей «многомерное отражение правовой действительности конкретного государства на ее идеологическом, нормативном, институциональном и социально-экономическом уровнях» 1 . Такое широкое понимание объекта сравнительных исследований может быть полезным на определенном уровне правопознания, где изучаются конкретные нормативные компоненты в их тесной связи с экономическими, социальными, культурными и другими основаниями правовой системы как организованного комплекса. Но мы ведем речь о самостоятельности объекта, который должен не просто выполнять правоориентационную роль в исследовании других объектов, но и обладать собственными характеристиками в качестве объекта сравнительно-правовой науки.

Правовая система детерминирована характером своей правовой семьи, имеет признаки группы правовых систем, в которую она входит, и обладает своими национально-специфическими признаками. Определение правовой системы с компаративистской точки зрения представляет собой структурно-сущностную характеристику ее общесемейных, внутригрупповых и национально-специфических признаков.

Характер правовой системы изначально формируется в рамках общесемейных подходов относительно источников и системы права, характера правовой нормы и типа правового понятийного фонда. На зависимость правовых систем от традиций своей семьи права указывают многие исследователи-компаративисты. Так, Г. Созер-Холл в качестве факторов общесемейной принадлежности называет источники права . А. Эсмен определял зависимость формирования правовых систем от традиций семьи в рамках общей структуры права. Особое внимание в плане определения общесемейных черт правовых систем компаративисты обращали на общность правового понятийного фонда. Этот элемент правовых систем был тем внешним формальным атрибутом, который позволял, несмотря на разницу в содержании правового регулирования, определить семейную принадлежность правовых систем. По мнению Р. Давида, понятийно-категориальный аппарат не просто определяет семейную специфику правовой системы, но и оказывает значительное влияние на другие компоненты правовой семьи, а следовательно, и на характер общесемейных признаков правовой системы.

Нормативное содержание правовой системы, как элемент ее общесемейной принадлежности, также выступало объектом оценки компаративистов. На определенном этапе развития сравнительно-правовой науки законодательство, его сущность и содержание норм были чуть ли не единственными объектами исследования, а сама компаративистская наука носила название «сравнительное законодательство».

Понятие «группа правовых систем» не тождественно понятию «правовая семья». Характер так называемых групповых правообразований определяется нетрадиционностью подходов к оценке правовых явлений, в отличие от позиций правовой семьи в целом. Спектр этих подходов очень широк. При одинаковой оценке системы источников права, их иерархии каждая из групп правовых систем может вкладывать в любой из источников свое содержание. Так, латиноамериканская группа воспринимает лишь законодательно санкционированный обычай, германо-скандинавская группа признает за этим источником право на простое доктринальное существование. Мусульманская правовая группа в священных книгах видит непоколебимую правовую догму и устанавливает жесткие принципы для ее использования в практике правотворчества и правоприменения.

В подходах к оценке нормы нетрадиционно сть позиции групп правовых систем состоит в разнице толкования нормы с точки зрения ее обобщенности. Например, американо-канадская группа понимает норму более абстрактной, общей, нежели вся прецедентная англосаксонская семья.

Правовая семья разрабатывает самую общую дифференциацию права: англосаксонская – на общее право и право справедливости; романо-германская – на частное и публичное право; религиозно-общинная – на общерелигиозное право и право общин. Отдельные же группы правовых систем, придерживаясь этой общей дифференциации, имеют неодинаковый подход к внутренней системе общих частей. Целесообразно говорить о группах правовых систем в первую очередь по признаку идентичности отраслевого деления. Скажем, во многом сходится отраслевая структура публичного и частного права в итальянской и французской правовых системах, которые входят в латино-романскую группу

Что касается подхода к понятийному правовому фонду, традиционному для семьи, то здесь группы правовых систем могут предлагать новые понятия, которые затем становятся общеупотребимыми, но не вкладывать свое новое содержание в установившиеся юридические конструкции.

Внутрисемейные группы правовых систем составляют самую распространенную разновидность групповых правообразований. Так, в рамках романо-германской правовой общности выделяются французская, германская, латиноамериканская, северная правовые группы. В среде англосаксонской правовой семьи специфическими правовыми группами являются британская и канадская. Среди религиозно-общинных групп можно выделить наиболее яркие группы дальневосточных, африканских и мусульманских правовых систем.

Определенную сложность представляет собой оценка национально-специфических черт правовой системы. Речь идет о признаках, принадлежащих только данной системе. Само определение «национальная» применительно к рассматриваемому нами правообразованию имеет характер достаточно относительный для сравнительно-правовой науки, так как им в общественных науках обозначаются явления, связанные с существованием нации. Юристы договорились использовать данный термин с той целью, чтобы разграничить внутригосударственные и межгосударственные образования, а также соответствующие связи между ними, носящие правовой характер. То же можно заметить и в отношении понятия «национальное право», под которым понимается право конкретного государства.

Большинство авторов, рассматривающих правовую систему как национально-государственное образование, структурно определяют ее состоящей из четырех элементов – правосознания, правотворчества, собственно права («правового массива») и правоприменения.

Правовая система, если так можно выразиться, более «подвижна», чем правовая семья. Например, характер источников права в той или иной системе, относящейся к англосаксонской семье, может быть различным. Скажем, английский законодатель принимает закон с большей оглядкой на судебную практику, нежели законодатель США, который имеет под рукой кодексы. При этом принципиальное положение судебного прецедента в обоих случаях не меняется. В каждой из правовых систем характер преломления общесемейных черт является различным. У одних он может быть выражен ярче, у других – менее заметен. К примеру, в так называемой латино-романской группе, куда в первую очередь входит французская правовая система, общесемейные черты выражены настолько сильно, что исследователь может принять данную систему за романо-германскую семью.

На уровне правовых систем невозможно обнаружить характерный для семьи права тип юридического мышления. Здесь мы имеем дело с правосознанием или правопонимани-ем в широком смысле слова.

Итак, каждая правовая система несет на себе отпечаток общесемейных и внутригрупповых признаков и обладает рядом собственных специфических черт. Поэтому нельзя говорить о равнозначности ее правовой семье, частью которой она фактически является. Нельзя констатировать и абсолютность национально-государственного характера правовой системы, пределы которой могут простираться далеко за рамки конкретных государств.

Отрасль права в сравнительно-правовом определении представляет собой юридически обусловленную сферу общественных отношений, обладающую определенным характером и степенью правовой обособленности. Такое определение, отличное от принятого общетеоретического понимания отрасли права как обособившейся совокупности однородных правовых норм, регулирующих определенную сферу общественных отношений, обусловлено следующими факторами:

Правовая компаративистика в качестве непосредственных объектов исследования избирает одновременно несколько отраслей иностранного права, имеющих не всегда одинаковый предмет правового регулирования;

Сравнительное правоведение направлено на исследование не столько нормативной стороны отраслевого регулирования, сколько общеправовых условий возникновения, функционирования и развития отраслевого комплекса, что предполагает исследование социальных условий функционирования данного объекта.

Первым признаком, определяющим компаративную модель иностранной отрасли, является юридическая обусловленность сферы общественных отношений. Сравнительное правоведение рассматривает в качестве непосредственных объектов своего исследования те стороны общественных отношений, которые имеют свое юридическое оформление. Эта формальная данность может представлять собой как законодательное (нормативно-правовое), так и обычно-правовое закрепление общественных явлений. Иногда понятием юридической обусловленности могут охватываться и социальные элементы, не имеющие на данный момент своего нормативного регулирования в данной правовой системе. Происходит это в случае, если сравнение общественных явлений проводится с целью их последующего правового закрепления. Таким образом, признак юридической обусловленности сферы общественных отношений можно рассматривать и как факт, и как гипотезу правового регулирования определенной группы общественных отношений.

Второй составляющей отраслевого сравнения является характер правовой обособленности отрасли иностранного права. Система общественных отношений представляет собой сложное взаимодействие всех ее элементов безотносительно к типу правовых систем и разновидностям национальных правовых систем. Материально обособить какую-то одну группу общественных отношений от другой невозможно, поэтому определение и разграничение сфер общественных отношений проводится условно. Традиционно это осуществляется с помощью определения предмета правового регулирования отрасли права и способов правового воздействия отрасли на общественные отношения. Но сравнительно-правовое определение отрасли права предполагает не предметно-методическое, а социально-правовое разграничение сфер сравниваемых общественных отношений. С этой целью необходимо различать формально-правовую и социально-правовую обособленности отраслей права.

Под формально-правовой обособленностью отрасли иностранного права понимается исключительно правовое отграничение общественных отношений, которые должным образом определены в источниках права, от тех отношений, которые такого закрепления не имеют.

Социально-правовая обособленность определенных групп отношений предполагает установление тех сфер общественных отношений, которые не регулируются в данном обществе традиционными для него способами. Например, отношения, регулируемые в религиозно-общинных правовых системах на основе традиционных для этих обществ религиозных и обычно-правовых источников, в континентальных системах предусматриваются лишь нормами морали, нравственными императивами, которые формально в этих правовых системах не имеют правового значения. Такие отношения считаются социально обособленными от тех отношений, которые имеют официально принятое в данных системах правовое закрепление.

Определение специфики и соотношения обоих видов правовой обособленности позволяет «по-компаративистски» широко рассматривать характер регулирования общественных отношений, не ограничиваясь традиционными способами правового регулирования. В частности, для континентальных правовых систем это разграничение помогает преодолеть консервативность устоявшихся подходов, определяющих законодательные формы чуть ли не единственным средством, устанавливающим нормативные границы отрасли.

Компаративистское осмысление отраслевого построения права выходит за рамки национальных правовых систем и определяет общую концепцию нормативной классификации регулятивных правил безотносительно к типу правовой системы. Это обстоятельство определяет появление трансграничного (транснационального, надгосударственного) права.

Третьим признаком отраслевого сравнения является степень правовой обособленности сравниваемых отраслей права. Способ правового воздействия на общественные отношения определяет разграничение отраслей права, которые имеют в принципе один и тот же предмет регулирования. В правовых системах разного типа один и тот же блок отношений может регулироваться несколькими комплексами норм, устанавливающих разные модели правового регулирования. Для отраслевого разграничения общественных отношений в одной отдельно взятой правовой системе достаточно наличия двух традиционных критериев – предмета и метода правового воздействия на общественные отношения, что дает основание говорить о существовании или, напротив, отсутствии соответствующей отрасли в системе национального права. Компаративистский подход требует помимо определения критериев предмета и метода правового регулирования установления степени правовой обособленности отраслей права, без чего невозможно сравнение отраслевого характера, представленного разно системными нормативными компонентами.

Для определения данной степени правовой обособленности сравниваемых отраслей необходимо предварительное сравнение самих методов правового воздействия на общественные отношения, в результате чего устанавливается абсолютность или относительность в разнице применяемых к одной и той же группе отношений способов правового регулирования. При абсолютной разнице определяется высокая степень правовой обособленности отраслей. В этом случае устанавливается явная противоположность в регулятивных подходах отраслей права, не имеющих смежного характера норм, например уголовного и земельного, трудового и гражданского права. При относительной тождественности устанавливается низкая степень правовой обособленности отраслей, например морского и торгового, водного и экологического права. В обоих случаях происходит предварительная компаративистская оценка методов правового регулирования отраслей разных систем права.

Таким образом, отраслевое сравнение состоит в установлении характера юридической обусловленности общественных отношений, соотношения их формально-правовой и социально-правовой обособленности при предварительном определении степени обособленности отраслей.

Правовой институт в своем компаративистском определении также имеет ряд особенностей в сравнении с его общетеоретическим пониманием как определенной совокупности юридических норм, регулирующих небольшую группу родственных отношений. В сравнительно-правовом понимании институт права – это внутриотраслевое образование, которое может состоять не только из норм права, но и из целого ряда нетрадиционных для национального исследователя регулятивных правил и положений – общих принципов права (романо-германский правовой институт), элементов доктрины справедливости (англосаксонские институты права) и т. д. Таким образом, правовой институт в сравнительно-правовом определении представляет собой явление не узконормативное, а общеправовое и даже социальное.

Нормативное функционирование правового института ограничивается нормативными рамками отрасли права. Так, в романо-германских правовых системах институт заключения брака действует в нормативных границах отрасли семейного права; институт встречного иска в гражданском процессе США является прерогативой данной процессуальной отрасли права. Правовой институт независимо от типовой принадлежности к той или иной семье права имеет собственные нормативные границы, которые не могут расширяться, не затрагивая нормативных рамок соответствующей отрасли права.

В рамках социальных границ правовой институт может действовать за пределами своей отрасли и даже в определенных случаях не быть с ней связанным. Например, институт собственности в религиозно-общинных системах выходит за границы вещного права и успешно применяется в уголовных отношениях: традиционное китайское право рит определяет невозможность конфискации имущества у преступника, если это повредит его семье и близким, и т. п.

Социальные границы правового института намного шире социальных границ его отрасли. Если отрасль права замыкается на специфике присущего ей предмета правового регулирования как определенного комплекса общественных отношений, то институт права в освоении новых социальных явлений слабо связан с отраслью. Так, при разделе общей собственности в бракоразводном процессе англосаксонский судья производит раздел имущества в пользу того лица, у которого остается ребенок. К этому судью не обязывает ни один конкретный прецедент. Суд выносит решение из самого наличия института осуществления опеки над детьми и той реальной помощи, которую данный институт может оказать социально.

Определение компаративного характера нормативных и социальных границ правового института с имеющимися правовыми последствиями регулятивного характера теоретически предваряет все виды сравнений непосредственного нормативного содержания правового института и, таким образом, является общекомпаративистской методологической основой для отраслевых правовых сравнений. Компаративная модель правового института определяется в качестве внутриотраслевого образования, функционирующего в нормативных рамках отрасли и обладающего относительно независимыми от отрасли социальными границами.

Норма права как объект сравнительно-правовой науки в компаративистском определении имеет чрезвычайно важное значение. При сравнительном исследовании норм права, относящихся к разным типам систем права, общекомпаративистский подход определяет необходимость установления формы поведения, традиционной для данного типа правовых систем. Не всякая иностранная норма может рассматриваться как определенное правило поведения. Например, в религиозных правовых системах нормы часто выступают в качестве образцов желаемого поведения, которое на данный момент может и отсутствовать (мусульманское право). Иное понимание нормы сложилось в англосаксонских правовых системах, где определенная часть норм воспринимается в качестве меры необходимого поведения, т. е. достаточного для его оценки юридическим прецедентом. Романская континентальная норма является продуктом публично-властной деятельности и имеет соответствующее публично-обязывающее выражение. Следовательно, норма права в компаративистской оценке представляет собой традиционную для определенного типа правовых систем форму правового поведения субъектов.

Общее сравнительно-правовое изучение нормы предполагает установление степени ее обобщенности, которая также неодинакова в разных правовых системах. Под степенью обобщенности нормы понимается ее потенциальная возможность урегулировать определенное количество конкретных социальных ситуаций. Определяемая в общих компаративистских исследованиях степень обобщенности устанавливается не посредством изучения количества конкретных случаев, которые норма может соответствующим образом упорядочить, а путем анализа характера нормы с точки зрения ее предрасположенности к обобщению либо к индивидуализации конкретных жизненных ситуаций. Различают три вида норм в зависимости от характера их абстракции:

Нормы высшей степени обобщенности (романские нормы и часть религиозно-общинных европеизированных норм);

Нормы низкой (ничтожной) степени абстракции (англосаксонские прецедентные правила);

Нормы смешанного характера (нормы религиозно-общинного традиционного типа).

В зависимости от того, насколько норма всеобща или индивидуальна, определяется характер ее составных логических частей – гипотезы, диспозиции и санкции, которые присутствуют в любой правовой норме вне зависимости от ее системной принадлежности.

Сравнительный общекомпаративистский анализ гипотезы не является конкретизированным и ориентирован на установление общих видовых компонентов условий исполнения диспозиции – каковыми являются те или иные гипотезы:

Личными или публичными, т. е. установлены заданные условия публичной властью или посредством воли субъектов правоотношения;

Объективными или субъективными, т. е. условия исполнения описанного правила зависят от порождения правоотношения без воли или по воле субъектов общественных отношений.

При общекомпаративистском исследовании проводится сравнительный анализ диспозиции в форме определения следующих моментов:

Писаное правило или неписаное;

Определенное правило или неопределенное (с точки зрения конкретности выражения правила поведения);

Общее правило или специальное (в зависимости от субъектного состава адресатов исполнения правила).

Для проведения общекомпаративистского анализа санкций характерен тот же общий подход, который применяется для проведения анализа гипотезы.

Конкретные подходы в рамках общекомпаративистской направленности исследования структуры нормы могут варьироваться, но не выходить за рамки цели общекомпаративистского определения нормы – изучения внешнего юридико-технического содержания нормы. Конкретное содержание норм – сфера отраслевого компаративистского исследования, имеющего иные, более частные цели.

Для того чтобы не ошибиться в определении причин различия нормативного регулирования, необходимо иметь общее представление о порядке создания нормы – еще одном общекомпаративистском компоненте нормативного исследования. Форма правового поведения субъектов является определенным продуктом общественной практики. Но стандарт поведения приобретает свою правовую форму по воле определенных публичных субъектов. В современной практике правотворчества сложились три традиционных типа создания норм права:

«законодательный» («парламентский»), характерный для континентальных романо-германских правовых систем;

Судебный, принятый в англосаксонских системах нормотворчества;

Социально-правовой, характерный для традиционных правовых систем общинного и религиозного нормотворчества.

Установление и анализ каждого из названных типов нормотворчества – это самостоятельное направление и одновременно важное предварительное условие любого компаративистского анализа.

Норма права в ее общем компаративистском определении рассматривается в качестве традиционной и основной для данного типа правовых систем формы правового поведения, которая выражается во внешнем юридико-техническом содержании своей структурной формы и характеризуется определенной степенью обобщенности и особым порядком создания.

Юридическая (правовая) практика имеет свою особую методологическую характеристику, так как ее исследования в теории общей компаративистики имеют специализированное направление. Юридическая практика является важным элементом любой системы правового характера. Однако ее природа качественно отличается от всех иных правовых образований. Юридическая практика представляет собой внешнюю объективированную форму системы правоотношений. В общей теории права рассматриваемый компаративистский объект отождествляется с правовой деятельностью. При анализе одной правовой системы, определенной условиями национально-специфического характера, данное понятие вполне приемлемо, так как не требует достаточно высокого уровня абстрагирования, при котором одновременно исследуются компоненты разных типов юридической практики – от континентальных светских до традиционных религиозно-общинных элементов.

Сравнительно-правовую науку интересует не только процесс применения права, являющийся прерогативой государственных органов. Соблюдение, исполнение и использование права другими субъектами также рассматривается с позиций компаративистского анализа. Поэтому так называемое общее правореализующее свойство системы правового характера является важной составляющей общей сравнительно-правовой оценки данной системы. Любая юридическая система не только обладает императивностью, поощряемой государством, но и выполняет организующую функцию, базирующуюся на не принуждаемом соблюдении права самыми различными субъектами.

Важным структурным компонентом юридической практики выступает нормотворческий элемент формирования и развития правовой действительности. Правообразование представляет собой комплексное социально-правовое явление, выступающее объектом исследования не только для правовых, но и для целого ряда других социальных наук. Поэтому все правообразование не может рассматриваться в качестве непосредственного объекта правовой компаративистики. Сравнительно-правовую науку интересует нормотворческая сторона правообразования.

Свойство и качество нормотворчества присущи любой юридической системе – от национальных правовых систем до правового института и отдельных норм. Каждая нормативно определенная система – то ли в традиционном ее восприятии как образования системно ориентированного порядка в виде законов, кодексов, указов, ордонансов, то ли в ее представлении как самоорганизующегося нормативного организма в виде общинного права – выступает объектом сравнительного правоведения через характеристику юридической (правовой) практики.

Если говорить об оценке нормативности правовых систем национального типа, то нормотворчество характерно не только для систем романского типа. В одном случае нормотворческие качества имеют ярко выраженную публичную форму, как в романо-германских системах права, в другом – традиционную авторитарную форму принятого или желаемого поведения, как в подавляющем большинстве религиозно-общинных правовых систем. Компаративистская оценка этой стороны юридической практики состоит в комплексном определении свойств и качеств определенного вида нормотворчества, присущего системам определенного уровня и вида.

Юридическая практика рассматривается как объективное свойство любой нормативной системы, которое проявляется в ее правореализующей и нормотворческой функциях, реализуемых в условиях правовой действительности.

В большинстве случаев национального исследователя в области изучения юридической практики, включая иностранную практику, интересует ее результат, а не сама текущая деятельность в сфере правореализации и нормотворчества. Характер определяемого объекта правовой компаративистики ориентирует исследователя на обратное. Наряду с последующим сравнительным анализом частных компонентов юридической практики инородного характера первичному изучению подлежат именно принципиальные компоненты правореализации и нормотворчества. Такая деятельность выводит сравнительные подходы исследования правового материала на уровень общетеоретического осмысления правовой действительности, за которым следует качественный анализ конкретных элементов юридической практики определенных правовых систем.

Так, в плане общего компаративистского изучения нормотворчества проводится сравнение процессуальной и материальной сторон этого компонента функционирующей системы. Процессуальные элементы общего компаративистского анализа рассматриваются в виде организации нормотворческой деятельности и ее процедурной стороны. В этом случае может осуществляться сравнение систем судебных органов и систем нормотворческих органов. При сравнении элементов процедурной стороны выполняется сопоставление как процедуры, техники принятия актов, так и требований, предъявляемых к самой процедуре, – совместному или раздельному расположению основных и процессуальных норм и т. п. В качестве материальных элементов нормотворческой практики выступает исходный материал, на основе которого вырабатываются новые нормы. При этом сравнительное правоведение изучает не содержание данного материала, а процесс и тенденции его изменения на протяжении всего нормотворческого процесса.

В части общекомпаративистского изучения правореализующей практики проводится сравнение формально существующих норм материального и процессуального права, характера их реализации, особенностей восприятия практикой. Исследование материальных и процессуальных моментов правореализации осуществляется с точки зрения соотношения между нормальным правом и его практической реализацией. При данном общекомпаративистском подходе возможно получение сравнительных выводов относительно оценки истинности норм права посредством практики. На основе сравнения формального и практического существования права в различных правовых системах сравнительно-правовая наука предлагает свои практические результаты в виде определенной первоосновы для отраслевого правового сравнения.

Правовая доктрина долгое время не рассматривалась в качестве самостоятельного объекта сравнительного правоведения. Компаративистские исследования ограничивались анализом отдельных юридических теорий, а правовая доктрина рассматривалась всего лишь как источник права. В результате формирования правовых семей юридические теории вышли за пределы формальных границ правовых систем, а правовая доктрина стала рассматриваться на уровне ее восприятия определенными группами правовых систем и, таким образом, постепенно обрела положение самостоятельного объекта исследования, выходящего за рамки национальных систем права.

Общеметодологическая характеристика правовой доктрины как объекта сравнительного правоведения основана на ее предметной определенности, состоящей в том, что предметом правовой доктрины является право и связанные с ним правовые явления. Этим доктрина отличается от различного рода юридических теорий, предметом которых могут выступать и неправовые явления. Так, известная теория разделения властей представляет собой не чисто правовую концепцию, а совокупность различного рода государствоведческих элементов. Кроме того, юридическая теория отражает правовые явления в динамике. Правовая доктрина более статична в своем правовом содержании – она лишь констатирует факт существования определенного взгляда на правовое явление или процесс.

Специфичен и характер связи правовой доктрины с материально-правовыми образованиями – нормой, институтом и отраслью права. Юридическую теорию нельзя изучать в отрыве от этих объектов, в то время как правовая доктрина сама является самостоятельным объектом. Юридические теории находят свое объяснение в первую очередь в содержании и природе материально-правовых образований, а правовая доктрина основана на объективности общих правовых процессов, происходящих в обществе. Авторитет правовой доктрины основан на познанном человеческим сознанием объективном процессе функционирования правовых явлений. Можно сказать, что сама объективная реальность является непосредственным фактором формирования доктрины. Содержание правовой доктрины составляют общепризнанные концепции. В противном случае выдвигаемые теории будут либо считаться определенной доктринальной гипотезой, либо представлять собой частное мнение ученых или практиков. Правовая доктрина признает лишь те концепции, которые не только апробированы практикой, но и признаны в научной сфере. Взгляды Дж. Локка, И. Бентама, Э. Берка были общепризнаны и обрели свой доктринальный характер относительно недавно.

Научное разграничение правовой доктрины и юридической теории приводит к формированию самостоятельного объекта сравнительного правоведения, в качестве которого рассматривается не теория юридического плана, а правовая доктрина, представляющая собой объективно устоявшуюся систему взглядов на право и связанные с ним правовые явления.

Правовая доктрина существует в двух формах – имеющегося авторитетного мнения и сложившейся традиции. Способ материального закрепления этих форм доктрины существенной роли не играет. Например, в большинстве религиозно-общинных правовых систем доктринальные положения не имеют никакого материального носителя, вместе с тем доктрина в этих системах признана наиболее авторитетным источником в системе правового регулирования.

Традиция понимается как сложившаяся в обществе и подтвержденная практикой концепция, которая не имеет своего персонифицированного источника. По сравнению с авторитетным мнением традиция является более устойчивой формой существования доктрины, хотя и долго формирующейся.

Форма доктрины помогает исследователю выстраивать алгоритм своей содержательной работы, опираясь либо на материальные источники закрепления доктринальных положений (например, авторитетные труды ученых), либо на абстрактную, иногда передаваемую из поколения в поколение форму правовых традиций.

Для определения своей содержательной работы исследователю также поможет классификация правовых доктрин, представленная в виде различных сфер ее применения. В зависимости от правовой географии распространения правовой доктрины на определенную группу правовых систем различают общесемейную и внутрисистемную правовые доктрины.

Общесемейная правовая доктрина выражает взгляд всей совокупности правовых систем, входящих в определенную семью права, на те или иные правовые явления. Типичным примером общесемейной доктрины является концепция судебного нормотворчества в англосаксонских странах.

Внутрисистемная правовая доктрина по своему характеру связана с общесемейной, но значительно уже по своему содержанию, так как выражает принципиальный взгляд, сложившийся в рамках лишь одной правовой системы.

1.3. Функции и цели сравнительного правоведения

Вопросам функций и целей сравнительно-правовых исследований компаративисты всегда уделяли особое внимание. Еще Аристотель указывал на сравнение как на основную функцию познания при установлении закономерностей политической организации общества. Ш. Монтескье видел функцию сравнения в сопоставлении правовых систем, а цель – в определении понимания причин различия между ними.

На I Международном конгрессе сравнительного права вопросу функций и целей сравнительного правоведения в повестке симпозиума было отведено отдельное место. Вместе с тем проблема функционально-целевой роли правовой компаративистики до сих пор остается открытой, и прежде всего по причине неоднозначной определенности самого предмета сравнительного правоведения, от которого, как известно, зависит дальнейшее решение всех теоретических и практических вопросов компаративистских исследований.

Функции и цели сравнительного правоведения, так же как и предмет науки, не могут охватывать все сравнительно-правовые элементы исследовательского поля. Как уже было сказано, микрообъекты являются предметом отраслевых и специально-прикладных правовых исследований, где сравнение выполняет роль общенаучного метода познания. Определение функций и целей сравнительного правоведения как научного направления связано с установлением закономерностей возникновения, функционирования и развития иностранного правового элемента и может быть дано на макроуровне общих объектов. В ином случае велика вероятность ошибочного восприятия функций и целей конкретного сравнительно-правового исследования в качестве функций и целей самостоятельной науки. Подобного рода ошибочные подходы уже имеют место в компаративистике. Так, немецкие компаративисты К. Цвай-герт и X. Кетц говорят о функции сравнительного правоведения по толкованию национальных норм. Р. Давид утверждает, что сравнительное правоведение призвано сыграть свою роль в выработке нового наднационального права.

Вместе с тем практически всеми компаративистами поддерживаются два принципиальных положения относительно функций сравнительного правоведения. Во-первых, правовая компаративистика призвана стать мощным средством повышения качества функционирования национальных правовых систем. Во-вторых, сравнительное правоведение играет огромную роль в сфере унификационных процессов.

В той или иной интерпретации эти две посылки рассматриваются всеми учеными, правда, с различным оттенком содержательности, что обусловлено характером конкретных исследований компаративистов. Так, те же К. Цвайгерт и X. Кетц говорят о том, что сравнительно-правовые исследования дают выводы, являющиеся незаменимым инструментом для законодателей, который обеспечивает высокое качество правотворческой деятельности. Одной из важнейших функций сравнительного правоведения, по мнению ученых, также является подготовка «проектов международной унификации права». М.Н. Марченко, рассматривая прогностическую роль правовой компаративистики, видит в ней своеобразное средство сближения законодательства разных стран. Об этих же основных функциях говорит и П. Круз, показывая особую роль сравнительного правоведения в процессе законодательной и правоприменительной деятельности, а также в сфере унификации и гармонизации права.

Обозначенные компоненты функциональной роли сравнительного правоведения являются объективными и не могут быть проигнорированы ни теоретиками, ни практиками.

Под функцией сравнительного правоведения следует понимать прежде всего его конкретную роль, выполняемую в правовых формах жизни общества.

Данная роль реализуется в двух сферах:

Совершенствования собственного национального законодательства;

Международно-правовой унификации.

Таким образом, мы говорим лишь о двух предельно общих сферах, тогда как при определении функций конкретных сравнительных исследований таковыми могут быть самые различные области – от работы правовых учреждений до анализа нормативных актов.

Свои «внутринациональные» функции сравнительное правоведение выполняет на уровне наиболее общих компонентов правовой системы – непосредственно права, правотворчества, правоприменения и правосознания.

Что касается нормативно-правового компонента, то в данном случае речь идет о совершенствовании национального законодательства за счет внешних источников – иностранного или международного правового опыта. Исторически первой формой существования правовой компаративистики было «сравнительное законодательство». Основу исследования философов и политиков того времени составляло законодательство других стран. Аристотель изучил 153 конституции древнегреческих государств, для того чтобы создать свое учение о политике. Платон, предлагая идею идеального государства, также сравнивал законы греческих полисов. Законы XII Таблиц появились благодаря изучению законов городов Греции. В средние века также велась большая сравнительно-правовая работа в области законодательных систем. В 1869 г. во Франции создается Общество сравнительного законодательства. Успех нормативного сравнения был очевиден. Причиной столь пристального внимания сравнительного правоведения к закону являлось то, что закон имел национальные особенности, а правовая наука носила транснациональный характер: все, «что издано, написано и применимо в другой стране… может оказать влияние на способы толкования права в нашей стране, а иногда и привести к обновлению применения законов без вмешательства законодателя».

Свою функцию по совершенствованию национального права сравнительное правоведение осуществляет посредством применения способов нормативного и функционального сравнения.

Первым компонентом правовой системы являются нормы права , подлежащие сравнению. Под нормативным сравнением

понимается сравнение не только норм, но и правового материала вообще. Правда, иногда этот способ изучения рассматривают как сравнение правовых институтов, юридических терминов и понятий. Такой подход имел место еще в XIX в., когда сравнение правовых систем велось в основном в границах континентальной Европы. При этом считалось, что юристы данного правового региона пользуются идентичными понятиями и нормами. В настоящее время под нормативным сравнением следует понимать сравнение исключительно правового материала, будь то норма права или правовая семья. Главное значение этого способа состоит в том, что он позволяет обеспечивать развитие правовых образований за счет их собственных резервов. При этом мало учитывается влияние экономических и других социальных факторов. Отчасти это представляется верным, поскольку любое правовое явление обладает относительно самостоятельной логикой развития. Вместе с тем полное игнорирование социальных факторов не дает полноценного развития правового образования. Поэтому в свое время немецкие компаративисты М. Соломон и Э. Ра-бель, посчитав недостаточным способ нормативного изучения, ввели понятие «функциональное сравнение». Вначале функциональное сравнение понималось как изучение правовых средств обеспечения сходных социальных явлений, но постепенно характеристика менялась, и теперь под функциональным сравнением понимается исследование сходных социальных явлений с целью их дальнейшего правового регулирования. В итоге благодаря функциональному сравнению любое из социальных явлений может получить свое правовое закрепление посредством заимствования иностранного правового опыта.

Вторым компонентом правовой системы, на уровне которого сравнительное правоведение реализует свои функции как научное направление, является правотворчество. В сфере правотворчества сравнительно-правовые исследования могут применяться как на нормативном, так и на доктринальном уровне. При этом в последнем случае влияние более желательно, так как уровень доктрины исключает грубый механицизм в правовом заимствовании удачных в регулятивном плане зарубежных образцов.

Роль сравнения в правотворческой сфере проявляется в форме правового заимствования. Правовая рецепция свойственна любому периоду правового развития жизни общества. Только на ранних этапах правовой цивилизации отсутствовал элемент научности в виде обоснования переноса правовых элементов в национальную среду В начале XIX в. эта форма лишь определялась, в настоящее же время она успешно развивается. Из всего большого числа научных направлений сравнительное правоведение является наиболее важным компонентом юридической науки для обеспечения правового заимствования и, следовательно, для интегрирования правовых систем. Сравнительные исследования иностранных правовых элементов осуществляются либо в форме сравнения иностранного и национального правовых элементов, либо в форме сопоставления ряда иностранных правовых элементов, относящихся к разным системам, и дальнейшего сравнения с национальным правовым элементом. Целью такой работы является обоснование целесообразности или нежелательности привнесения определенного иностранного элемента в национальную среду.

Третьим, наиболее общим компонентом правовой системы является правоприменение , которое имеет дело со сравнительно-правовым методом опосредованно – либо через уровень толкования национальных правовых норм с использованием соответствующих иностранных правовых решений, либо посредством национальных отраслей права, оперирующих с иностранным элементом, когда необходимо применять иностранное право. В первом случае речь идет о применении более эффективных иностранных решений для толкования национальных законов. Во втором случае мы имеем дело с применением сравнительного метода при установлении содержания иностранного права. Данные подходы имеют законодательное закрепление, например в виде статьи 1093 Гражданского кодекса Республики Беларусь: «Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом». При реализации рассматриваемой функции сравнительное правоведение определяет общие подходы – устанавливает круг иностранных источников права, их иерархию, нормативную общность, характер правового понятийного фонда. Как только данные компоненты определены, за выполнение своей непосредственной работы берется уже конкретная отрасль – гражданское право, международное частное право и т. д.

Следующий компонент правовой системы – правосознание. В отношении правосознания сравнительное правоведение выполняет свою основную функцию – формирование новых знаний об иностранном правовом элементе. Для того чтобы качественно реализовать познавательную функцию, сравнительное правоведение должно поставлять информацию об объектах всех уровней. Например, невозможно быть специалистом только в области иностранной юридической практики и не знать традиций основных правовых систем современности, так же как невозможно заниматься качественным анализом норм, не владея знаниями об общесемейных традициях их функционирования. Знания об иностранных объектах должны носить предметно-ориентационный характер, т. е. исследование иностранного права не может осуществляться по принципу «это знание мне просто нравится», оно должно носить целевой характер. Как отмечал русский философ права И.А. Ильин, «знание положительного права только тогда стоит на высоте, когда оно предметно». Данная предметность определяется свойствами общих объектов сравнительного правоведения. Например, невозможно, да и не нужно, знать содержание всех англосаксонских норм-прецедентов, но общие подходы в отношении прецедента – степени его казуальности, порядка создания и интегрирования в правовую жизнь – как раз и являются тем ориентиром, который помогает субъекту правосознания сформировать верное представление об иностранном правовом элементе.

Вторая общая функция сравнительного правоведения – содействие в осуществлении правовой унификации. Данная функция приобретает особое значение в условиях глобализации и интернационализации общественной жизни. В этой связи повышается роль сравнительного правоведения в определении правовой интеграции как всеобщего процесса сближения или взаимопроникновения элементов правовых систем. Сравнительное правоведение определяет правовую сферу и устанавливает нормативный объем интеграции, дает развернутую характеристику субъектов интеграции и разрабатывает юридический инструментарий интегрирования. В частности, правовая компаративистика под правовой сферой интеграции понимает не структурные компоненты системы права, а объективные проявления функционирования правовой системы, которые можно определить в виде трех правовых компонентов – нормативного, доктринального и юридико-технического.

Именно в пределах данных компонентов (проявлений) и осуществляется как правовая интеграция вообще, так и правовое заимствование в частности.

Менее определенную роль сравнительное правоведение выполняет при обеспечении процесса взаимопроникновения правовых элементов различных правовых культур, так как сам этот процесс носит в большей степени доктринальный характер. Взаимопроникновение правовых элементов приводится в действие не с помощью правовых норм, а посредством нормативно неопределенной деятельности субъектов, исчерпывающе и точно определить круг которых достаточно сложно.

Говоря о целях сравнительного правоведения , необходимо отметить то, что этот вопрос достаточно полно освещен на страницах компаративистской литературы. Однако наличие количества исследований по данной проблеме мало изменило качественный характер научной доктрины. По-прежнему под целью сравнительного правоведения понимается не результат сравнительно-правовой работы, а ее процесс. Так, X. Гаттеридж в качестве цели сравнительного правоведения определяет установление различий между правовыми системами. Правда, ученый определяет сферу этой работы постоянными и случайными закономерностями в функционировании системных различий. К. Цвайгерт и X. Кетц под целями сравнительного правоведения понимают его функции. Такую же позицию занимает П. Круз, рассматривая функции и цели как единый симбиоз в области компаративистской науки и образования.

Заслуживающей внимания является позиция Ю.А. Тихомирова, который обобщил практику использования компаративистских целей и предложил пять их разновидностей: познавательную, информационную, аналитическую, интегративную и критическую. Без сомнения, можно согласиться с тем, что познавательная и информационная цели объективно достижимы. Но говорить об аналитике как о цели, хотя бы по причине ее всеобщности, не приходится. Сам автор называет предлагаемую аналитическую цель сравнительного правоведения целью «более высокого порядка». Что касается интегративной и критической целей, то они представляют собой скорее процесс анализа усовершенствования правовых элементов.

Функции и цели сравнительного правоведения тесно взаимосвязаны. Поставленная цель достигается с помощью реализации определенной функции, и наоборот. Подобно функциям, цели сравнительного правоведения также носят макроуровневый характер, если, конечно, говорить о сравнительном правоведении как о науке, а не как о применении сравнительного метода в отраслевых исследованиях. Цели же конкретных исследований, как правило, носят частный характер и рассчитаны на потребности сегодняшнего дня.

Основной целью сравнительного правоведения в международном плане является правовое обеспечение интеграционных процессов, которые могут носить самый различный характер – экономический, культурный, научно-технический и т. д. Одной из форм интеграции можно признать и существование самого международного права.

Как мы отметили, функции и цели правовой компаративистики тесно взаимосвязаны. Характер данной взаимосвязи позволяет говорить о комплексности сравнительно-правовых исследований, подчиненных целям и задачам науки сравнительного правоведения.

1.4. Система сравнительного правоведения

Вопросы системности сравнительно-правовой науки обрели самостоятельный характер относительно недавно. Не рассматривая сравнительное правоведение в качестве самостоятельного направления научных исследований, ученые объективно не затрагивали вопросы системности в своих исследованиях. Кроме того, сам системный подход в области общественных наук представлялся несколько нетрадиционным и не воспринимался как научное явление в гуманитарной сфере. Правовая наука до сих пор остается на позициях скорее структурирования правовых элементов, нежели системного подхода к их оценке.

В сравнительно-правовой науке вопросы системности освещаются недостаточно охотно, хотя сами элементы системного подхода используются многими учеными-компаративистами. Так, практически все последние работы по правовой компаративистике имеют двухэлементную структуру в виде общей и особенной частей.

Понимая, насколько сложны и многофункциональны проблемы системности как правовой науки в целом, так и компаративистики в частности, попытаемся охарактеризовать лишь структурный компонент системного блока проблем сравнительного правоведения.

Поскольку правовая компаративистика не является отраслью позитивного права, ее система обусловлена не спецификой общественных отношений, а характером объектов сравнения. В самом общем виде рассматриваемая система представляет собой совокупность двух базовых элементов – теории сравнительного правоведения (методологическая часть) и собственно сравнительно-правовых исследований (практическая часть). Каждый из названных элементов имеет свою структуру.

подразделяется на методологическую часть науки и общую теорию объектов. В свою очередь методологическая часть включает в себя вопросы предмета и методологического арсенала компаративистики, юридической природы сравнения и функций сравнительного правоведения, вопросы генезиса и развития науки и т. д. Именно в рамках данного элемента происходит наибольшее число научных дискуссий. Элементы методологии не имеют строго определенного числа. Например, до недавнего времени, говоря о предмете правовой компаративистики, мы не затрагивали природу общих и специальных объектов. В настоящее время эти понятия становятся самостоятельными элементами в системе методологической части сравнительного правоведения.

Что касается элементов общей теории объектов, то количественные границы этого звена должны быть строго определены. На сегодняшний день выделяют восемь таких элементов: теория правовой семьи, теория правовой системы, отраслевая теория, теория правового института, нормативная теория, теория юридической практики, теория правовой доктрины, унификационная теория. Естественно, что относительно каждой из этих составляющих предполагается и соответствующее определение иностранного характера, что вытекает из самого характера предмета науки – «теория иностранной правовой системы», «теория иностранной правовой доктрины» и т. д.

В принципе вся система методологической части сравнительного правоведения является предметом исследования компаративистов-теоретиков. Правоведы, занимающиеся конкретными разработками, могут использовать теоретические концепции, предложенные методологической частью, а также влиять на их формирование посредством конкретной практики сравнительно-правовых исследований.

представляют собой более сложную систему. Если на систему теории компаративистики, в особенности общей теории объектов, оказывают влияние общие объекты сравнительного правоведения, то здесь мы имеем дело с определяющей ролью специальных объектов сравнения, которых во много раз больше, чем общих. Теоретически первичным элементом системы практической части является любой специальный объект. Им может быть и англосаксонская правовая семья, и нормы французского Гражданского кодекса о порядке наследования. Данных объектов существует великое множество, и характер их правовой природы различен. Поэтому, чтобы обозначить систему элементов практической части, необходимо вновь обратиться к общему объекту, который и объединит специальные элементы в определенные группы.

Таким образом, система самих сравнительно-правовых исследований носит групповой характер и может быть представлена в виде групп конкретных правовых систем, отраслей права и т. д. Невозможно определить точное количество специальных объектов, даже если провести инвентаризацию всех существующих в мире отраслей права, правовых институтов и т. п. Количество и название правовых семей тоже не поддаются точному определению, несмотря на их кажущуюся малочисленность. Так, семьи социалистического права уже не существует, и трудно сказать, войдут ли составлявшие ее правовые системы в существующие сегодня семьи или же они смогут образовать какие-то новые правовые общности. Такая мобильность тем более присуща правовым институтам, отраслям права и нормам.

Систему сравнительного правоведения можно определить как совокупность двух предельно общих элементов – теории правовой компаративистики и практической части, внутреннее строение которых обусловлено характером общих и специальных объектов исследования.

Структурно система сравнительного правоведения может быть представлена следующим образом.

I. Теория сравнительного правоведения (методологическая часть):

1) методология науки сравнительного правоведения :

Предмет и метод правовой компаративистики;

Функции сравнительного правоведения;

Общий и специальный объекты сравнения;

Генезис сравнительного правоведения и т. д.;

2) общая теория объектов :

Теория правовой семьи;

Теория правовой системы;

Отраслевая теория;

Теория правового института;

Нормативная теория;

Теория юридической практики;

Теория правовой доктрины;

Унификационная теория.

II. Собственно сравнительно-правовые исследования :

1) сравнительно-правовые исследования правовых семей :

Англосаксонская правовая семья;

Романо-германская правовая семья;

Религиозно-общинная правовая семья;

2) сравнительно-правовые исследования правовых систем :

Английская правовая система;

Немецкая правовая система;

Японская правовая система и т. д.

(в настоящее время правовых систем насчитывается около 200);

3) сравнительно-правовые исследования отраслей права различных правовых систему

4) сравнительно-правовые исследования правовых институтов;

5) сравнительно-правовые исследования норм права;

6) сравнительно-правовые исследования юридической практики;

7) сравнительно-правовые исследования правовых доктрин;

8) сравнительно-правовые исследования унификационных теорий.

Помимо структурного компонента сравнительного правоведения система науки включает отношения и связи между

элементами, что формирует целостность, единство правовой компаративистики как самостоятельной науки. Эти отношения и связи обеспечиваются не только самой логикой развития науки, но и практикой функционирования всех объектов сравнительного правоведения, существующих на правовой карте мира.

Подводя итог анализа важнейших теоретических компонентов сравнительно-правовой науки, можно определить сравнительное правоведение как теоретико-правовую науку, специализированно изучающую закономерности возникновения, функционирования и развития иностранного правового элемента.

Данные закономерности, изучаемые правовой компаративистикой, носят для иностранного правового элемента типичный, устойчивый, всеобщий характер, что определяет теоретико-правовой уровень сравнительно-правовой науки. Отраслевые и специально-прикладные юридические науки используют теоретико-методологические основания применения метода сравнения как средства исследования иностранного правового элемента.

Традиционным подходом в отечественной правовой науке было включение сравнительного правоведения в структуру общей теории права (теории государства и права), что ограничивало возможность самостоятельного развития правовой компаративистики. Количественный рост сравнительно-правовых исследований привел к качественной перестройке общетеоретической науки, из которой сравнительное правоведение выделилось в самостоятельное направление научных исследований со своим предметом, методом и объектами. Данное направление структурировалось и обрело системность, обусловленную предметом своего исследования.

Современная правовая компаративистика – действенное средство правовой интеграции, обеспечивающее научно обоснованное сближение и взаимодействие национальных правовых систем. Правовая компаративистика охватывает всю палитру правовой жизни современных обществ, исследуя закономерности правового развития различных стран и народов и определяя дальнейшие тенденции их развития.

Задание на 1 тему

Раскройте особенности методология сравнительного правоведения?

Сравнительное правоведение это «методологическая наука», изучающая сравнительный метод и особенности его применения в теории. Это сопоставление однопорядковых юридических понятий, явлений, процессов и выяснение между ними сходства и различия. В зависимости от объектов этот метод применяется избирательно при обязательном условии их сопоставимости. Здесь мы имеем дело с правосознанием или правопониманием в широком смысле слова. Возникновение сравнительно-правового метода это первый этап, второй этап - развитие (усовершенствование и распространение) сравнительно-правового метода, накопление результатов правового анализа государства и права, полученных с его помощью.

Рассматривая методологию сравнительного правоведения, укажем на то, что в целом она представляет собой совокупность приемов и способов исследования объектов науки сравнительного правоведения. Каждый в отдельности и все они вместе взятые основываются на всеобщих и общенаучных методах. Сравнительное правоведение использует методологический арсенал правовой науки. Другими словами, сравнительное правоведение отличается скорее специфическим предметом, чем специфическим методом.

Задание 2.1. Решите тесты

Указание: в каждом задании выберите один ответ.

(Правильный ответ выделен жирным шрифтом)

1. Сравнение, при котором сравниваются действующие правовые системы, носит название …

а) исторического;

б) диахронного;

в) синхронного.

2. Сравнение, отправным пунктом которого являются сходные правовые нормы, институты, законодательные акты, называется …

а) юридическим;

б) правовым;

в) нормативным.

3. Результатом классификации правовых систем является систематическая единица …

а) «правовая семья»;

б) «форма права»;

в) «система права».

4. Сравнение элементов правовой системы внутри одного (федеративного или унитарного) государства может быть охарактеризовано как …

а) системное;

б) внешнее;

в) внутреннее.

5. Сравнение правовых систем в мировом масштабе называется универсальным или …

а) внутренним;

б) глобальным;

в) внешним.

6. Подход, при котором исследователь должен прежде всего определить так называемые родословные, или материнские, правовые системы, где впервые были созданы оригинальные правовые решения, и дали проследить их дальнейшее географическое распространение, рассмотрев так называемые дочерние системы, называется …

а) репрезентативным;

б) реципированным;

в) нормативистским.

7. Сравнение, при котором объектами сравнения избираются правовые системы определенного географического региона можно охарактеризовать как …

а) внешнее;

б) внутреннее;

в) историческое.

Задание 2.2 с конструируемым ответом

Завершите предложение

1. Объективными факторами, обусловившими и подчеркивающими важную роль и необходимость развития сравнительного правоведения, являются:

а) многообразие правовых систем современности;

б) развитие правовых взаимосвязей и расширение международных, экономических, политических, культурных и иных связей между государствами;

в) появление на правовой карте мира правовых систем новых не зависимых государств;

г) деятельность международных организаций на сравнительной основе.

2. Сравнительное правоведение как самостоятельная наука и учебная дисциплина имеет три главные цели:

а) научно-познавательную;

б) практико-прикладную;

в) учебно-воспитательную.

3. Сравнительное правоведение:

а) как метод – является одним из важных научных средств изучения правовых явлений. Благодаря применению сравнительного метода становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности.

б) как наука – это совокупность научных знаний о правовых системах современности, материально представленная множеством книг, брошюр, статей, научных докладов.

в) как учебная дисциплина – это предмет преподавания в высших учебных заведениях.

4. Предмет сравнительного правоведения составляет круг вопросов, таких как:

а) методологические проблемы сравнения в праве («теория сравнительно-правового метода»);

б) сопоставительное изучение основных правовых систем современности (при этом весьма велико значение вопроса о классификации этих систем);

в) традиционное « сравнительное законодательство», т.е. сравнение нормативных источников по конкретным правовым проблемам, преимущественно на уровне и в рамках отраслей права;

г) так называемое функциональное сравнение и некоторые другие социологически ориентированные виды сравнительно-правовых исследований;

д) историко-сравнительное изучение права.

5. Диахронное сравнение – это когда объектом сравнения являются правовые системы и их компоненты, существовавшие в разные исторические времена (например, сравнение правовой системы Российской империи XVII столетия и правовой системы нынешнего государства Российской Федерации)

6. Синхронное сравнение – это когда объектом сравнение являются правовые системы, существующие в одни исторические времен (например, правовые системы фашистской Германии и коммунистического СССР 30-х гадов XX века)

7. Нормативное сравнение – это когда исходным отправным пунктом сравнения являются аналогичные правовые нормы, законодательные акты или целые правовые институты

8. Функциональное сравнение – это когда осуществляется исследование правовых средств разрешения именно одинаковых социальных и правовых проблем в различных правовых системах

Задание 3.

1. Заполните таблицу «Национальные школы сравнительного правоведения»

	Германия	Франция	Россия	Великобритания	США
Время зарождения		в 1831 г	Традиции современной науки сравнит. правоведения были заложены еще в 1785г.	в 1861 г.,	В 1881г. (первым компаративистским исследованием можно считать книгу О.В. Холмса «Общее право»)
Осн. Этапы	Первая школа издавала «Журнал исторической юриспруденции» с 1815 по 1850 г.; вторая - «Проблемный журнал юридической науки и зарубежного законодательства», выходивший в свет с 1829 г. В 1893 г. формируется Ассоциация сравнительной правовой и политической науки, а годом позже по инициативе Ф. Майера - Международная ассоциация сравнительного правоведения и политической экономики. В 1916 г. основывается при Мюнхенском университете Институт сравнительного права. Стали создаваться новые научные центры в Мюнхене, Фрайбурге, Франкфурте-на-Майне, других городах Западной Германии. Издают Институт сравнительного и международного частного права «Международную энциклопедию сравнительного права» Появляются фундаментальные работы, которые вошли в «золотой» фонд мировой компаративистики.	В 1834 г. начал издаваться «Журнал зарубежного и французского законодательства и политической экономики»; В 1869 г. в Париже учреждается Общество сравнительного законодательства; В 1900 г. в Париже был проведен первый Конгресс сравнительного права; В 1920 г. Э. Ламберт основывает Институт сравнительного права в Лионе; 1932 г. Г. Леви-Ульман учреждает Институт сравнительного права при юридическом факультете Сорбонны; в 1924 г. образована Международная академия сравнительного права;	Наиболее широко материалы сравнительного правоведения использовались в работах российских государствоведов; Центром компаративистики стал Всесоюзный институт; Введение в сравнительное правоведение юридических наук (ВИЮН), созданный в 1925 г. и в настоящее время именуемый Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ; школа Института государства и права Российской академии наук; Многие вузы создают специализированные кафедры и лаборатории. Первым был юридический факультет МГУ; С 2000 г. Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации осуществляет уникальный проект по изданию конституций государств мира. В 2000 г. было учреждено Российское общество сравнительного правоведения, объединившее многих ведущих компаративистов страны.	Постепенно на первый план выходит задача, сформулированная еще Г. Мэном - обеспечить «совершенствование права на практике». В 1946 г. Х. Гаттеридж издает фундаментальный труд «Сравнительное право: введение в исследование сравнительного метода в изучении права и правовых исследованиях». В последние годы большой вклад в развитие сравнительного правоведения внесли Институт углубленных правовых исследований, учрежденный в 1946 г. в рамках Лондонского университета. Британский институт международного и сравнительного права, созданный в 1958 г. в результате слияния Общества сравнительного законодательства и Общества Г. Гроция.	В 1904 г. в Сент-Луисе прошел Всеобщий конгресс адвокатов и юристов, в котором участвовали юристы из 14 государств мира. В 1907 г. Американская ассоциация юристов создает Бюро сравнительного права. В 1925 г. учреждается Американская ассоциация иностранного права. Новый этап в организационном становлении американской компаративистики приходится на 1950-е гг.: в 1951 г. учреждается Американское общество сравнительного права.
Представители	Ф. Савиньи и А. Тибо; Г. Лейбниц и Л. Фейербах, . Г. Бермана, Дж. Хазарда, Р. Шлесинджера, Дж. Мэримена	Ф.Бомануар, Я. Куяций, Ж. Боден, Ш.Монтескье Ж. Марку, Б.Фоварк-Коссон, Р. Леже2.	С.Е. Десницкий М.М. Ковалевский П.Г. Виноградов Б.Н. Чичерина Н.А. Максимейко Г.Ф. Шершеневича и С.А. Муромцева, М.Н. Гернет. В.А. Туманов и А.А. Тилле, Е.Б. Пашуканисом	Ф. Поллоком, А. Дайси, Е. Мейтландом, Дж. Брайсом, В. Брауном, Дж. де Монморанси Х. Гаттериджа, Ф. Уолтона, М. Эймоса, Б. Николас	У.Хэммонд, Дж. Эймс, Дж. Хэдли, С. Балдуин, М. Смит, Р. Паунд, Дж. Вигмор.
Идеи и доктрины	Критика немецкого классического идеализма и обоснование материализма. Г.Лейбниц, разработал одну из первых классификаций правовых систем и представил ее в виде таблицы для лучшего понимания и преподавания права. В 1961 г. К. Цвай-герт выдвигает концепцию деления правовых систем на основании присущих им «стилевых особенностей». Дж. Вигмор сформулировал концепцию правовых институтов как основного объекта сравнительного анализа, который должен исследоваться в контексте действующих социальных, экономических, религиозных, расовых и иных факторов и обстоятельств. Особо следует отметить книги Г. Бермана «Право и революция: формирование западной традиции права»	Сформулирована концепция сравнительного права как правовой науки, тесно связанной с философией, историей права, этнографией, социологией и нацеленной на разработку всеобщего права. В 1903 г. Э. Ламберт издает книгу «Функция сравнительного гражданского права». В 1903г. вышла книга А. Эсмена «Основы конституционного права Франции и сравнительного права» Книга Р. Салейла «Юридические лица в истории и теории» (1922 г.) С 1949 г. выходит в свет «Международный журнал сравнительного правоведения». 1964 г. книги Р. Давида «Основные правовые системы современности».	С.Е. Десницким книга «Юридическое рассуждение о разных понятиях, какие имеют народы о собственности» (1785 г.). «Сравнительный метод в юридических дисциплинах» А.А. Тилле, Г.В. Швекова (1973 г.); «Социалистическое сравнительное правоведение» А.А. Тилле (1975 г.); «Сравнительное правоведение» (под ред. В.А. Туманова) (1978 г.); «Очерки сравнительного права» (под ред. В.А. Туманова) (1981 г.); «Источники права» С.Л. Зивса (1981 г.); «Правовые системы стран мира» Ф.М. Решетникова (1993 г.); «Элементы сравнительного государствоведения» В.Е. Чиркина (1994 г.); «Курс сравнительного правоведения» Ю.А. Тихомирова (1996 г.);	Г. Мэн стремился создать универсальную теорию правового развития на основе изучения индусского, древнеримского, германского, кельтского и славянского права. По мнению М. Эймос, качественный закон, например Кодекс Наполеона, может быть введен в действие в любой стране, какими бы ни были ее язык, религия, социальные и политические традиции.	«Право, - писал О.В.Холмс, - олицетворяет развитие нации на протяжении многих столетий, и с ним нельзя обходиться так, как будто оно, подобно учебнику по математике, содержит только аксиомы и теоремы». Р. Паунда «Дух общего права» (1921 г.), «Право и мораль» (1924 г.), «Эра становления американского права» (1936 г.). Дж. Вигмора - «Эволюция права» в трех томах (1915-1918, в соавторстве) и «Панорама правовых систем мира» в трех томах (1928 г.).

Задание 4.

Задание на 1 тему

Проанализируйте сравнительное правоведение как особую отрасль правового знания?

Сравнительное правоведение представляет собой объективно необходимый процесс познания права в общемировом сравнительном аспекте, т. е. сравнение между различными правовыми системами, их типами (семьями), группами. Его активизации и усовершенствованию способствуют закономерно происходящие в мировом сообществе процессы, а именно: разработка и формирование правовых систем молодых государств; расширение и углубление связей между государствами и группами стран; интеграция ряда стран в единое целое. В задачу сравнительного правоведения входит классификация государственно-правовых явлений, свойственных правовым системам различных стран, выяснение их исторической последовательности, генетических связей между ними, степени заимствования элементов (норм, принципов, форм права) одной правовой системы у другой.

сравнительного правоведения. 3. Предмет сравнительного правоведения.

4. Значение сравнительного правоведения. 5. Сравнительное правоведение

как наука и учебная дисциплина.

1. Определение сравнительного правоведения

Термин «сравнительное правоведение» имеет троякое значение: метод, наука, учебная дисциплина.

метод является одним из важных научных средств изучения правовых явлений. Благодаря применению сравнительного метода становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности.

Сравнительное правоведение как наука – это совокупность научных знаний о правовых системах современности, материально представленная множеством книг, брошюр, статей, научных докладов.

Сравнительное правоведение как учебная дисциплина – это предмет преподавания в высших учебных заведениях.

Сравнительное правоведение как наука и учебный курс в каждой стране имеет свои особенности. В разных странах применяются неодинаковые доктринальные подходы ученых к предмету сравнительного правоведения, даже в одной и той же стране нередко существует несколько школ и направлений.

Противники сравнительного правоведения часто использовали довод, что такого права, как системы норм, не существует, но никто и никогда не утверждал, что есть такая отрасль позитивного права. «Всякие сомнения относительно сравнительного права исчезнут, – подчеркивал английский юрист X. Гаттеридж, – если признать, что это выражение означает метод изучения и исследования и что сравнительное право не есть отрасль или специальный раздел права». «Это – очевидная истина», – писал известный французский компаративист Р. Давид. Лишь некоторые ученые вкладывали в понятие «сравнительное право» тот же смысл, какой они ранее вкладывали в понятие «естественное право», т.е. не существующее в качестве позитивного некое идеальное право. Но в отличие от естественногоправа, принципы которого устанавливались априорным путем, принципы образцового сравнительного права, по их мнению, можно было бы вывести путем сравнительного изучения действующих позитивных правовых систем, что затем могло привести к созданию единой правовой системы «цивилизованных 1 » наций.

2. Возникновение сравнительного правоведения

Сравнительное правоведение прошло большой и сложный путь развития, которое продолжается и по сей день – уточняются его цели и задачи. Для исторической эволюции юридической компаративистики характерны как подъемы, сопровождающиеся необоснованными попытками придать сравнительному правоведению универсальное значение в преобразовании права различных государств и народов, так и спады, когда в нем видели лишь одно из вспомогательных технико-юридических средств при изучении права, что приводило к неоправданному преуменьшению его роли.

Возникают закономерные вопросы: с какого момента берет свое начало сравнительное правоведение? можно ли считать сравнительным правом все то, что появилось в течение давно прошедших веков при сопоставлении отдельных юридических институтов или целых правовых систем? можно ли отнести все эти ранние понятия к области понятия «сравнительное право» или «сравнительное правоведение»?

В юридической компаративистике ответ на эти вопросы дан в двух вариантах. Сторонники первого варианта настаивают на древнем происхождении сравнительного правоведения. Исходным моментом для них является использование античными и средневековыми философами и законодателями сравнения как метода исследования в целях решения конкретных проблем. В подтверждение этого они, как правило, приводят составленные с использованием сравнительных данных древнегреческие законы Солона и Ликурга, разработку в Древнем Риме Законов XII таблиц, образование римского права с его делением на jus civile и jus gentium, выведение из обычаев различных местностей принципов общего обычного права во Франции в XV в. и принципов немецкого частного права в Германии в XVIII в., сопоставление общего права с каноническим правом в Англии в средние века.

Все это дало основание Р. Давиду писать о том, что «сравнение правовых систем, соседствующих на географической карте, – дело столь же давнее, как и сама правовая наука».

Греческий ученый Г. Маридакис говорил, что Аристотель, чтобы сделать выводы о закономерностях политической организации, собрал, сравнил и проанализировал конституции 158 греческих и варварских городов.

Большая роль в развитии сравнительного правоведения отводится также великим представителям эпох Возрождения и Просвещения, составившим планы общественных реформ на основе естественно-правовой доктрины. При этом французы ведут сравнительное право от Ш. Монтескье, который в своем труде «О духе законов», как известно, прибег к сопоставлению различных правовых систем и строил свое понимание права на предположениях относительно причин различий между этими системами.

В английской компаративистской литературе бытует мнение, что основателем сравнительного правоведения является Ф. Бэкон, который широко пользовался сравнением, разрабатывая собственный индуктивный метод, особенно при составлении своих таблиц сходства, различия и сопутствующих изменений.

По мнению же немецких юристов, первым, кто выдвинул идею о сравнении правовых систем, был Лейбниц.

Представляется, что все-таки и Монтескье, и Бэкона, и Лейбница нельзя считать основателями сравнительного правоведения. Их можно Назвать лишь предвестниками сравнительного права.

Сторонники второго варианта (М. Ансель) датируют время рождения сравнительного правоведения второй половиной XIX в., а иногда 1869 г. – годом основания французского Общества сравнительного законодательства, или даже 1900 г. – годом проведения I Международного конгресса сравнительного права.

Как объяснить столь резкое различие в определении времени возникновения сравнительного Правоведения? Объясняется это прежде всего различным пониманием самого Предмета сравнительного правоведения. Те, кто в сравнительном правоведении видит простой метод познания и изучения иностранного права, заимствование его в праве другой страны, считают, что истоки сравнительного правоведения находятся в глубокой древности. Те же, кто признает сравнительное правоведение самостоятельной наукой или научно разработанным и систематически применяемым методом, правы в том, что такое сравнительное правоведение сложились значительно позднее, т.е. во второй половине XIX в., с утверждением национальных правовых систем, вобравших в себя исторические особенности развития каждой из западных стран.

Характерна позиция немецкого компаративиста Л.-Ж. Констан-тинеско. Приводя точки зрения представителей двух вышеназванных направлений, он пишет, что можно, пожалуй, найти аргументы в поддержку обоих мнений. Все зависит от того, как определяют право и его место в науке. Если свести его к мыслительной операции, сопоставляющей сходные объекты, то окажется, что корни сравнительного права действительно уходят в далекое прошлое. И наоборот, если под ним понимать деятельность в целях последовательного сближения правовых систем, то придется согласиться со вторым мнением.

Таким образом, исторически произошло так, что в отличие, например, от общей теории права или философии права сравнительное правоведение сложилось как самостоятельная научная дисциплина лишь во втсоой половине XIX в., точнее, в последней его четверти.

Становление и оформление сравнительного правоведения в самостоятельную ветвь правовой науки неотделимо от всего комплекса социально-политических изменений, которые сопровождали развитие национальных правовых систем. Это относительно позднее возникновение сравнительного правоведения объясняется двумя факторами, достаточно очевидную связь между которыми отдельные компаративисты либо вообще не признают, либо во всяком случае стараются не особенно подчеркивать. Один из таких факторов носит социальный характер, другой связан с внутренней логикой развития правовой науки. Этот второй фактор особенно часто выдвигается в компаративистской литературе на передний план. В качестве примера укажем, в частности, на позицию Л.-Ж. Константинеско, автора, пожалуй, одного из наиболее детальных очерков истории возникновения и развития сравнительного правоведения. Аналогичной точки зрения придерживаются и такие корифеи юридической компартивистики, как X. Гаттеридж, Р. Давид, М. Рейнстайн и др.

Потребности в сравнительном правоведении в определенной мере вытекали из внутренней логики развития юридических наук. В начале XIX в. национальная односторонность и ограниченность становятся все более и более невозможными. Правовое развитие достигло высокого уровня, образовались национальные правовые системы; на этой почве не мог не усилиться интерес к изучению зарубежного законодательства, и при этом четко обозначаются две тенденции: с одной стороны, подчеркивается общность и сходство национальных законодательств, с другой – все большее внимание уделяется различиям между ними.

Новые импульсы получает сравнительное правоведение и от других наук, к этому времени все настойчивее обращающихся к сравнительному анализу. Это касается даже естественных наук: сравнительной анатомии, сравнительной физиологии, а позже – сравнительного языкознания 1 . Все исследования этих наук развиваются одновременно со сравнительным правоведением и содействуют его становлению.

Вместе с тем причины обособления и интенсивного развития сравнительного правоведения в автономную, самостоятельную дисциплину следует искать прежде всего в его практических целях, а не в методологической аргументации. Действительно, первые шаги по пути сравнительного правоведения (как и начало всякого научного знания) были сделаны, как говорил английский ученый Ф. Поллок, с чисто практической целью.

Решающее воздействие на становление сравнительного правоведения оказала сама историческая действительность, т.е. интернационализация экономики, развитие международных отношений, торговых связей, увеличение экспорта капитала и экспансии колониализма, которые привели к тому, что юридическая наука должна была выйти за рамки национального права и национального законодательства.

Именно эти социальные факторы поставили сравнительное правоведение на практическую почву. Произошло совмещение собственно теоретического подхода с практико-прикладным. Поэтому русский ученый Ф.В. Тарановский имел все основания писать о том, что «сравнительное правоведение является важнейшим наследием, которое XIX век оставил юридической науке. Двоякого рода причины возвели зарождение и воздействовали на развитие в XIX столетии этого нового направления юридической мысли – теоретические и практические».

При этом следует отметить институционализацию сравнительно-правовых исследований, все более отчетливое обособление сравнительного правоведения от истории права, теории и философии права. Возникли такие научные учреждения, как Общество сравнительного законодательства во Франции, основанное в практических целях в 1869 г., Английское общество сравнительного законодательства, созданное в 1898 г., Международная ассоциация сравнительного пра-

1 Характеризуя пути формирования сравнительного метода в историко-правовых науках, часто подчеркивают роль того сравнительного языкознания, которое историки права брали за образец. Такое механическое перенесение встречает возражения.воведения и науки народного хозяйства, учрежденная в 1899 г. в Берлине, и др.

Институционализация выражалась далее в создании и издании специальных журналов, регулярном созыве международных конгрессов и т.д. Соображения практического характера привели в некоторых странах (во Франции, Германии, Англии, США) к включению в программу юридического образования сравнительного правоведения, основу которого составляли исследования зарубежных правовых систем, и к созданию специальных кафедр компаративистского плана.

Сравнительное правоведение как наука, её предмет. Сравнительное правоведение как учебный курс

Сп - отрасль правоведения (юр.науки), изучающая правовые с-мы различных гос-в путем сопоставления одноименных гос-ных и правовых институтов, их основных принципов и категорий.

Сп преследует следующие практические цели: способствовать сближению законодательства различных государств в тех областях, где это необходимо. Выработка предложений по совершенствованию собственной, нац-ой с-мы права на основе изучения правового опыта зарубежных гос-в. В наст. Время сп как наука и учебная дисциплина явл-ся неотъемлемой частью отеч-ой юриспруденции. Как наука сп как раз и нацелено на оптимизацию межгос-го взаимод-я в правовой сфере и разработку практич-х рекомендаций по изменению действующего законодат-ва. За время своего сущ-я сп пережило множество дискуссий о своем предмете.

Основным предметом сп явл-ся сравнительные научные исслед-я различных правопорядков. Одной из важнейших ф-ций сравнит-го метода и сп, явл-ся расширение сферы познания. Если под правовой наукой, понимать не только толкование нац-х з-нов, правовых принципов и норм, но и исслед-е моделей для предотвращения и регул-я соц-х конфликтов, то очевидно, что сп как метод и как дисциплина обладает более широким спектром типовых решений, чем национально замкнутая правовая наука. Сп - относительно самостоятельная и обособленная от других гуманитарных наук юр. Научная и учебная дисциплина, имеющая свой собственный предмет, метод, сферу применения выполняющая свою собственную роль в с-ме юр. Знаний и юр. Образования и имеющая свое особое соц. Назначение.

Сравнительное правоведение как метод

Сп как метод явл-ся одним из важных научных ср-в изуч-я правовых явлений. Благодаря применению сравнит-го м-да становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых с-мах современности.

Сравнительно-правовой метод – частнонауч. М-д юр. Науки . Сравнительно-правовое исслед-е путем выявл-я сходного обнаруживает и то, чем различ-ся сравниваемые правовые с-мы . Обе задачи и возможности сравнительно-правового исслед-я (установление сходств и различий сравниваемых объектов) так же взаимосвязаны, как сходства и различия правовых систем. С одной стороны, сравнение предполагает нечто общее, что м/б выявлено только сравнит. Методом, а с другой – оно способствует установлению различий в сравниваемых объектах . Характер и особ-ти сравнит.-правового м-да раскрываются при освещении, во-первых, его соотношения с общенауч. М-дами, во-вторых, его места и значения в с-ме частных м-дов юр. Науки. Пользуясь лишь одним сравнит. М-дом, невозможно вскрыть все разнообразие правовых явл-й, но не менее ясно и то, что этот м-д, во-первых, четко опр-ет общее направление правового исслед-я, во-вторых, обеспеч. Правильное взаимод-е общих и частнонауч. М-дов в процессе науч. Исслед-я. Можно сказать, что он выполняет роль в большей степени стратегии, чем тактики науки. Сравнит.-правовой м-д выступает как один из конкретных способов применения общенауч. М-дов в исслед-ии правовых явл-й. Подобно связям между отдельными сторонами права сущ-ет тесная, основанная на взаимод-и и взаимопомощи связь и между различ. М-дами его изучения. Каждый в отдельности и все они вместе взятые основываются на общенауч. М-дах . В изучении правовых явл-й сравнит.-правовой м-д может реализовать все свои возмож-ти лишь в том случае, если само применение его будет строго системным.

Становление и развитие юридической науки с самого начала было связано с исп-ем этого м-да. Он служит опред-ой познавательной задачей, как и частнонаучные м-ды правовой науки.

Следовательно, (1) сравнительно-правовой метод нельзя рассматривать в кач-ве некоего стандарта в исслед-и; (2) важно определить те границы, в пределах кот. Этот м-д можно применять более эффективно с учетом его связи с другими методами.

сравнит.-правовой метод многофункц. В том смысле, что он применим и на теоретическом, и на эмпирическом уровне познания, ему присущ оценочный подход .

Оценка является существенным и необходимым элементом любого сравнения. Поэтому верной представляется формула о том, что «сравнение – одна из лучших возможностей истинной оценки». Но в той же мере, в какой неправильно было бы недооценивать роль сравнительно-правового метода, было бы неверным и переоценивать его значение.

Сравнительный метод может быть подразделен на два основных вида: (1) синхронический (когда сравнению подвергаются объекты, локализованные в определенный момент времени) и (2) диахронический (объект исследуется в историческом плане).

← Вернуться