Теории национализации международного права. Правовое регулирование национализации в мчп

Право собственности – центральный институт любой национальной правовой системы, который во многом определяет характер и содержание других институтов и отраслей права того или иного государства.

Собственность – это право конкретных субъектов – отдельных лиц или коллективов – использовать определенные имущественные объекты своей властью и в своем интересе на основе и в пределах установленного в государстве правопорядка. Содержание этого права раскрывается через совокупность исключительных субъективных правомочий собственника, каждое из которых обладает определенной спецификой и известной самостоятельностью. Эти исключительные правомочия: сводятся, как правило, к трем: праву владения, праву пользования и праву распоряжения имуществом.

Совокупность юридических норм, направленных на регулирование отношений собственности методами и средствами гражданско-правового характера, образует институт права собственности. Он является центральным институтом МЧП, а его главное содержание и особенности состоят в том, что нормами института права собственности определяется правовое положение имущественных ценностей в хозяйственном обороте путем установления меры дозволенного поведения управомоченного лица.

В настоящее время право собственности осуществляется в рамках двух основных блоков отношений, существующих между государствами и (или) частными субъектами различной национальной принадлежности.

Первый из них затрагивает коллизионные проблемы, возникающие в процессе регламентации и осуществления права собственности. Сегодня они имеют особое значение еще и потому, что широкая унификация материально– правовых норм различных государств в рамках МЧП в этой области чрезвычайно затруднена.

Второе направление регулирования вопросов права собственности в международном частном праве касается разрешения проблем экстерриториального действия законов о национализации, принятых в различных странах, а также определения рамок и границ участия иностранного капитала в разработке ресурсов и развитии экономики других государств (определение статуса, прав и обязанностей иностранных инвесторов в странах – реципиентах капитала).

6.2. Коллизионные вопросы права собственности

Исходным началом для разрешения большинства коллизионных вопросов права собственности в МЧП является использование привязки lex rei sitae (закон местонахождения вещи). Именно в соответствии с ней определяется, в частности, круг и содержание вещных прав, условия их возникновения, прекращения, изменения и перехода, субъектный состав собственников и т. п.

Практически во всех странах мира коллизионная формула lex rei sitae признается основополагающей в отношении прав и обязанностей на недвижимое имущество (земельные участки, строения). Применительно же к движимому имуществу (ценные бумаги, транспортные средства, личные вещи и т. д.) это правило не является таким безусловным.

Распространение привязки lex rei sitae на общественные отношения, возникающие в сфере вещных прав как на недвижимое, так и на движимое имущество, характерно, например, для таких государств, как Португалия, Греция, Австрия, Италия, Япония, ФРГ, Венесуэла, Бельгия, стран Восточной Европы. Вместе с тем и в этих странах практикуется использование ряда специальных коллизионных положений применительно к движимому имуществу. Содержание основных из них может быть условно сведено к двум основным положениям.

Во-первых, если лицо правомерно приобретает за границей какую-либо вещь, то при перемещении ее в соответствующее государство это лицо может сохранить ее в собственности даже в том случае, если в последнем подобный порядок приобретения вещи в собственность невозможен. Однако при этом, во-вторых, объем правомочий собственника "будет во всех случаях определяться на основании закона того государства, в котором в настоящее время данная вещь находится. При этом не имеет значения, какие права принадлежали собственнику вещи до ее перемещения в соответствующее государство.

Подобная схема регулирования вопросов права собственности существует и в нашей стране, где в отношении как движимого, так и недвижимого имущества исходным является коллизионный принцип lex rei sitae. «Право собственности на имущество, – указывается в п. 1 ст. 1206 ГК РФ, – определяется по праву страны, где это имущество находится. Право собственности на имущество, подлежащее внесению в государственные реестры, определяется по праву страны, где транспортное средство внесено в реестр. Российское законодательство также исходит из того, что право собственности на вещь, возникшее по закону места ее нахождения, по общему правилу, не прекращается в результате ее последующего перемещения в государство, в котором подобный способ приобретения права собственности законодательством не предусмотрен.

Страны общего права распространяют действие принципа lex rei sitae главным образом на отношения, связанные с вещными правами на недвижимое имущество. Применительно же к движимому имуществу в этих государствах принято использовать особую группу привязок, основной из которых является привязка «личный закон собственника» (lex personalis). Однако, в общем, и статутном праве этих стран в последние десятилетия наметилась тенденция перехода от принципа личного закона к принципу места нахождения вещи. Только в Аргентине и Бразилии принцип личного закона собственника до сих пор является главенствующим в отношении всех вопросов, возникающих в сфере отношений собственности.

Достаточно интересным в международном частном праве является вопрос о переходе риска случайной гибели или порчи имущества с отчуждателя на приобретателя в тех случаях, когда приобретение права собственности происходит по договору (в частности, по договору купли-продажи). Проблема здесь заключается в том, что законодательство различных стран по-разному определяет момент такого перехода.

В правовых системах одних государств в данном случае используется принцип римского гражданского права, в соответствии с которым риск переходит с продавца на покупателя в момент заключения контракта, независимо от того, приобретает ли покупатель в этот момент право собственности на проданный товар (periculum est emptoris). Это правило, в частности, зафиксировано в законодательствах Швейцарии, Голландии, Японии, некоторых стран Латинской Америки.

Нормативные правовые акты других стран мира, включая Россию, связывают момент перехода риска непосредственно с моментом перехода права собственности (res peril domino – риск несет собственник).

Момент перехода права собственности и момент перехода риска являются различными гражданско-правовыми категориями. Первый имеет прямое отношение к вещным правам, второй – к обязательственным правоотношениям. Поэтому и коллизионные проблемы, возникающие в связи с этими категориями, будут разрешаться на основе различных коллизионных норм.

Особые сложности в международной деловой практике вызывают случаи, когда предметом сделки выступает товар, находящийся в пути (res in transitu). В такой ситуации стороны, заключая договор в отношении вещи, перевозимой по морю, воздуху или по суше, могут и не знать с достаточной степенью точности, где в настоящее время эта вещь находится.

В международном частном праве существуют несколько привязок, позволяющих продавцу и покупателю определить применимое право для урегулирования их взаимоотношений по переходу права собственности в подобных случаях: закон страны места назначения вещи, закон страны места отправления вещи, закон промежуточного пункта, закон флага транспортного средства и т. п.

Коллизионные вопросы отношений, вытекающих из права собственности, регулируются также в отдельных международных соглашениях. Среди них наиболее известной является Гаагская конвенция о праве, применимом к переходу права собственности при купле-продаже движимых материальных вещей 1958 г. Характерной чертой этого договора является то, что он решает большинство вопросов, связанных с переходом права собственности, не на основании принципа lex rei sitae, а на основании обязательственного статуса, то есть права, применяемого сторонами к своим обязательствам по сделке внешнеторговой купли-продажи.

6.3. Правовое регулирование вопросов национализации в международном частном праве

Право собственности на имущество может переходить от одного лица к другому в результате принята специальных государственных актов о национализации или приватизации имущества. Национализация – это изъятие имущества, находящегося в частной собственности, и передача его в собственность государства. В ее результате в собственность государства переходят не отдельные объекты, а целые отрасли экономики. Национализацию как общую меру государства по осуществлению социально-экономических изменений следует отличать экспроприации, как меры по передаче в собственность государства отдельных объектов, и от конфискации, как меры наказания индивидуального порядка. Приватизация – это процесс, обратный национализации, в результате которого происходит передача государственного имуществав частную собственность.(см. далее)

Каждое государство в силу своего суверенитета имеет исключительное право на определение характера и содержания права собственности, установление порядка его приобретения, перехода или утраты. Осуществление государством акта национализации также следует рассматривать в качестве одной из форм проявления его суверенитета. Еще в 1952 г. Генеральная Ассамблея ООН в своей Резолюции № 626 «О праве свободной эксплуатации естественных богатств и ресурсов» подтвердила право народов свободно распоряжаться своими естественными богатствами и ресурсами и свободно их эксплуатировать. В этом документе содержалась прямая рекомендация всем государствам – членам ООН воздерживаться от всякого рода действий, направленных на ограничение суверенных прав любой страны в отношении ее естественных богатств. В то же время в резолюции не были закреплены какие-либо положения, препятствующие государству осуществлять меры по национализации иностранной собственности или самостоятельно определять условия такой национализации.

В 1974 г. в Декларации об установлении нового международного экономического порядка Генеральная Ассамблея ООН еще раз подчеркнула, что для охраны своих ресурсов «каждое государство имеет право осуществлять эффективный контроль над ними… включая право национализации или передачи владения своим гражданам, причем это право является выражением полного неотъемлемого суверенитета этого государства. Ни одно государство не может быть подвергнуто экономическому, политическому или любому другому виду принуждения с целью помешать свободному и полному осуществлению этого неотъемлемого права».

Вопрос о возможности выплаты, формах и размере компенсации, предоставляемой государством иностранцам за национализированную собственность, также относится к его исключительной компетенции. Ни один международный орган, при отсутствии специального соглашения об обратном, не может диктовать такой стране свои условия или правила в этой области. В 1973 г. Генеральная Ассамблея ООН, подтверждая этот принцип, приняла специальную Резолюцию № 3171/XXXVIII о праве освободившихся государств самостоятельно определять формы и размер компенсации.

Международное право, таким образом, признает право любой страны на проведение национализации. Однако государство при этом может оговорить в соответствующих международных соглашениях свое обязательство не осуществлять в отношении иностранных инвесторов меры по принудительному изъятию их капиталовложений, в том числе посредством национализации, или предоставлять им, в случае ее проведения, равноценную компенсацию без необоснованной задержки. Подобные обязательства государства обычно принимают на себя на основе принципа взаимности и закрепляют их в двусторонних международных договорах о защите и поощрении капиталовложений.

Конкретные условия, порядок и сроки проведения национализации в любом государстве определяются его внутренним законодательством. Однако собственность, в отношении которой данной страной осуществляется национализация, может находиться не только на ее территории, но и за границей (имущество филиалов или представительств, созданных юридическими лицами – резидентами в иностранных государствах, зарубежные банковские вклады и т. д.). В связи с этим особую актуальность приобретает проблема экстерриториального действия законов в национализации.

В настоящее время достаточно широкое распространение в доктрине, законодательстве и правоприменительной практике получила точка зрения о том, что законы национализации имеют экстерриториальное действие. Это, означает, что государство, осуществившее национализацию, должно быть признано за границей собственником как имущества, которое находилось в момент ее проведения в пределах его территории, так и имущества, pacполагавшегося в это время за границей.

Признание экстерриториального действия законов о национализации в подавляющем большинстве государств; происходит сегодня в силу использования коллизионной привязки lex rei sitae, которая, как уже подчеркивалось выше, является базовой при определении моментов возникновения и перехода права собственности на имущество. Поэтому в случае возникновения соответствующих споров суды обязаны, по общему правилу, руководствоваться законодательством того государства, где была проведена национализация.

Ситуация, однако, несколько осложняется, когда речь идет об имуществе, находившемся в момент национализации за границей. Судебная практика многих западных государств в данном случае основывается на тезисе о том, что приобретение права собственности на такое имущество также должно осуществляться на основании законов страны его места нахождения, а не права государства, осуществившего национализацию. В соответствии с этим подходом из-под действия законов о национализации изымаются практически все зарубежные финансовые активы и материальные ценности, принадлежавшие национализированным предприятиям.

В российской правовой доктрине на этот счет существует другая точка зрения. В нашей стране практически общепризнанно, что нахождение какой-либо части имущества национализируемого предприятия за границей не имеет юридического значения, так как национализация распространяется на все имущество соответствующего юридического лица. Что же касается правового статуса имущества зарубежных филиалов национализированных предприятий, то он должен устанавливаться на основании их личного закона (lex societatis), в соответствии с которым, как известно, определяются порядок ликвидации юридических лиц и наступающие в связи с этим последствия.

6.4. Понятие, содержание и формы иностранных инвестиций

Инвестиции – капитал, вложенный в производство, то есть стоимость, возрастающая благодаря своему функционированию в системе, обеспечивающей использование живого труда.(см. далее)

Как отмечает А. Г. Богатырев: «инвестиции – «капитал» – это накопленная и не использованная для потребления часть дохода за определенный период производственной деятельности и вновь вложенная в производство». Таким образом, инвестиционными являются всякие сделки, не направленные на потребление.

Законодательное определение понятия иностранных инвестиций имеет чрезвычайно большое значение, поскольку оно очерчивает круг лиц и отношений, которые регулируются соответствующими правовыми нормами. Как правило, в разных странах объем этого понятия устанавливается законодателем в соответствии с проводимой им инвестиционной политикой.

Иностранные инвестиции можно определить как все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вывезенных с территории одного государства и вложенных на территории другого, для ведения в последнем на свои риск предпринимательской или иной деятельности в целях получения дохода или иного социального эффекта от совместного использования сторонами вложенного капитала. Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. в ст. 2 определяет иностранные инвестиции как «вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности, на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте или в валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации».

В этом смысле, на наш взгляд, гораздо более соответствует действительности определение инвестиций, содержащееся в ст. 1 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25 февраля 1999 г. В соответствии с этим законом под инвестициями следует понимать «денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта».

В доктрине и практике МЧП обычно различают две формы инвестирования:

Ссудная форма – ссудный капитал, инвестиции в виде займов и кредитов;

Предпринимательская форма – предпринимательский капитал в виде прямых и портфельных инвестиций.

Для прямых инвестиций характерно активное участие инвестора в управлении объектом, в который вложен его капитал. Именно прямые инвестиции ассоциируются с созданием и функционированием за рубежом совместных компаний и предприятий со 100 %-ным иностранным капиталом. Через вывоз прямых инвестиций инвестор может либо, учредить за рубежом новую фирму (самостоятельно или совместно с местным партнером), либо купить существенную долю (обычно не менее 10 %) в уже действующем за рубежом предприятии или полностью поглотить его. За рубежом подобные предпринимательские структуры обычно имеют статус зарубежных филиалов родительских компаний (дочерние или ассоциированные компании), в отличие от России, где под филиалами понимают то, что на Западе называют отделениями.

Портфельные инвестиции такого контроля обычно не дают и бывают, как правило, представлены отдельными акциями или их небольшими пакетами, облигациями и другими ценными долгосрочными бумагами. Таким образом, осуществление портфельных инвестиций ограничивается, как правило, покупкой незначительного количества ценных бумаг предприятий, банков и других участников инвестиционного процесса.

В некоторых случаях, как это было уже подчеркнуто выше, вложение и функционирование капитала на территории иностранного государства может выходить за рамки указанных форм (например, приобретение частным лицом ценных бумаг, владение которыми тем не менее не позволяет ему участвовать в управлении предприятием) В связи с этим будет, наверное, правомерным ставить вопрос о наличии в международной деловой практике третьей непредпринимательской формы инвестирования.

6.5. Правовое регулирование иностранных инвестиций

В силу двойственного характера источников МЧП можно выделить два основных блока правовых норм, целью которых является регулирование инвестиционных отношений – нормы национального законодательства отдельных государств и положения международно-правовых соглашений. Определенное регулирующее воздействие на эти отношения оказывают также нормы инвестиционных контрактов, заключаемых частными иностранными инвесторами со странами – реципиентами капитала.

1. Национальное законодательство.

В развитых странах с рыночной экономикой, в большинстве развивающихся государств и в странах с переходной экономикой по отношению к иностранным инвестициям действует принцип национального режима. Он получил поддержку и на международном уровне.

Национальный режим дает много преимуществ иностранному инвестору: зарубежные предприниматели могут основывать свои компании и хозяйствовать на тех же условиях, что и местные, вступая друг с другом в полноценную конкуренцию; избирать любую принятую в данной стране организационно-правовую форму ведения хозяйственной деятельности; пользоваться большинством местных льгот; получать доступ к финансовым, трудовым, научно-техническим и другим ресурсам страны – реципиента капитала.

2. Международные договоры.

Можно выделить два уровня международно-правовых соглашений, так или иначе затрагивающих вопросы правового регулирования иностранных инвестиций: двусторонний и многосторонний. В рамках первого из них особое внимание следует уделить торговым договорам, договорам о защите и поощрении капиталовложений и соглашениям о налогообложении.

Регулирование инвестиционных отношений на двустороннем уровне происходит при помощи следующих основных международных договоров.

Торговые договора. Практика заключения подобных соглашений возникла в древние времена и окончательно оформилась с образованием национальных рынков государств и становлением единого мирового хозяйственного оборота. К настоящему времени торговые договоры из средства регулирования международных торговых отношений постепенно превратились также в одну из форм регулирования иностранных инвестиций.

Договоры и соглашения об иностранных инвестициях. Этот вид соглашений как форма правового регулирования международных экономических отношений возник после Второй мировой войны. Их главная цель – обеспечение притока иностранного частного капитала в другие страны путем предоставления ему юридических гарантий от так называемых политических, или некоммерческих, рисков, в состав которых, в частности, включаются: а) гарантии от национализации предприятий иностранного капитала; б) гарантии от неконвертируемости валют при переводе капиталов и прибылей за рубеж; в) гарантии от ущерба инвестициям в случае социальных катаклизмов и другие. В договорах об инвестициях обычно содержится определение понятий «инвестиции» (капиталовложения) и «инвестор».

В этих соглашениях оговаривается предоставление иностранному инвестору режима наибольшего благоприятствования или национального режима, а также возможность его обращения за защитой своих прав как в суды страны – реципиента капитала, так и в международные судебные органы.

В настоящее время Россия участвует в более чем 30 подобных договорах. Они имеют особое значение для нашей страны в условиях известной незавершенности и нестабильности российского законодательства. В силу общепризнанного принципа приоритета положений международных договоров над национальными правовыми актами, договоры об инвестициях могут оказывать непосредственное регулирующее воздействие на отношения с участием иностранного инвестора, позволяя компенсировать недостатки соответствующих законов и подзаконных актов России.

Соглашения о налогообложении. Вопросы налогообложения играют важную роль в деле инвестирования частного иностранного капитала. С помощью соглашений о налогообложении государства-участники стремятся создать благоприятные условия для осуществления иностранных инвестиционных проектов и, таким образом, стимулировать инвестиционный процесс как основу экономического развития.

Как правило, подобные договоры заключаются в целях регулирования вопросов налогообложения при экспорте и импорте капитала между странами. Государства, подписывающие такие соглашения, обычно берут на себя обязательство полностью или частично освобождать предприятия, контролируемые иностранным капиталом, от налогообложения.

Регулирование инвестиционных отношений на многостороннем уровне. Многостороннее правовое регулирование отношений, связанных с иностранным инвестированием капитала, начало складываться в 60-х годах XX столетия. Однако его предпосылки обозначились значительно раньше. Еще в 1929 г. в Париже по инициативе Лиги Наций была созвана конференция с целью заключения многосторонней международной конвенции по обращению с иностранцами и их собственностью. Однако она закончилась безрезультатно.

Во время Второй мировой войны в 1944 г. на между народной конференции в г. Бреттон-Вудс (США) были созданы такие важные международные организации, как Международный валютный фонд (МВФ) и Международный банк реконструкции и развития (МБРР)

3. Инвестиционные контракты-соглашения.

Особое место в регулировании иностранных капиталовложений занимают инвестиционные контракты-соглашения, заключаемые между частными инвесторами и странами – реципиентами капитала. Они конкретизируют положения инвестиционного законодательства того или иного государства с учетом государственной принадлежности иностранного инвестора, его экономического потенциала, а также значения планируемого капиталовложения в экономику страны.

6.6. Гарантии защиты и страхование иностранных инвестиций

Под гарантиями защиты иностранных инвестиций обычно понимаются закрепленные в национальном законодательстве или международных соглашениях обязательства государства – реципиента капитала перед иностранными инвесторами по созданию безопасного режима инвестирования.

Прежде чем деятельность иностранного инвестор получит защиту, предусмотренную законом или договором, соответствующее физическое или юридическое лицо должно доказать, что отношения с его участием являются инвестиционными, а само оно действительно имеет статус иностранного инвестора в данном государстве.

Анализ национального законодательства различных государств и международных договоров позволяет сделать вывод о том, что к настоящему времени в практике международного движения капиталов и его нормативно-правовом регулировании сформировались следующие основные группы гарантий защиты иностранных инвестиций:

Гарантии, обеспечивающие неприкосновенность имущества, составляющего иностранную инвестицию на территории государства – реципиента капитала;

Гарантии недискриминации;

Гарантии стабильности условий инвестирования;

Гарантии, обеспечивающие право иностранного инвестора воспользоваться результатами своей деятельности;

Гарантии, касающиеся порядка разрешения споров, возникающих в связи с осуществлением инвестиций.

В Российской Федерации признаются и законодательно регулируются все перечисленные выше виды гарантий. В числе важнейших нормативно-правовых документов, определяющих их виды и содержание, следует назвать Федеральные законы «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. и «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25 февраля 1999 г., который предусматривает также, что иностранный инвестор имеет право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации (п. 2 ст. 5).

Гарантии, касающиеся порядка разрешения споров, возникающих в связи с осуществлением инвестиций, имеют особое значение, так как они представляют собой одно из наиболее важных средств реализации всех других видов гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам.

Согласно ст. 10 «Закона об иностранных инвестициях» 1999 г. спор с участием иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории России, разрешается в соответствии с международными договорами РФ и федеральными законами в суде, арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде).

Большинство международных договоров о поощрении и защите капиталовложений, в которых участвует Россия, оговаривают процедуру передачи споров относительно толкования и применения таких соглашений на рассмотрение изолированных третейских судов (арбитражей ad hoc), которые формируются самими сторонами для каждого конкретного случая. Соответствующие положения содержатся, в частности, в договорах, заключенных нашим государством с Австрией, Бельгией, Люксембургом, Болгарией, Великобританией, Грецией, Данией, Испанией, Канадой, КНР, Кореей, США, Францией и др.

Кроме того, часть таких договоров предусматривает особую процедуру рассмотрения споров между инвестором одного государства – участника соглашения и другим государством-участником, касающегося обязательств последнего по данному договору. В соответствии с этой процедурой соответствующие споры могут передаваться по выбору инвестора на рассмотрение: 1) компетентного суда или арбитража государства – реципиента капитала; 2) третейского суда «ad hoc»; 3) постоянно действующего международного коммерческого арбитражного органа (например, Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты); 4) Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, созданного в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г. Каждый договор устанавливает свой собственный перечень таких органов.

В тех случаях, когда международным договором или соглашением сторон не предусмотрено иное, а также в случае отсутствия соответствующего международного соглашения, инвестиционные споры могут быть рассмотрены арбитражными судами или судами общей юрисдикции страны истца или ответчика на основе процессуального законодательства этого государства.

Значительную часть опасений инвесторов при вкладывании капиталов в экономику зарубежных государств составляют так называемые некоммерческие риски. Связанные с ними неблагоприятные последствия являются, как правило, следствием неконституционной смены власти, изменения политического режима, проведения неконтролируемой национализации или конфискации собственности, отказа государства от своих международных обязательств и т. д. Поэтому вполне естественным является желание иностранных инвесторов создать систему дополнительных гарантий, которая функционировала бы независимо от политических катаклизмов. Одним из элементов такой системы является страхование инвестиций. Эта деятельность может осуществляться частными компаниями, государственными органами или международными организациями.

Объектом договора страхования, заключаемого частной страховой компанией, являются ресурсы, вкладываемые физическими или юридическими лицами за рубежом, а страховым случаем – финансовые потери, связанные с политическими рисками, которые эти страхователи понесли в соответствующем иностранном государстве. Преимуществами данной формы организации страхования инвестиционных рисков считаются гибкость и маневренность, присущие деятельности частных компаний. Кроме того, такие компании независимы от государства и, следовательно, инвестор может рассчитывать на возмещение убытков, невзирая на позицию тех или иных государственных органов.

Вместе с тем подобная независимость имеет определенные границы. Бели страховая компания, к примеру, сама находится в стране, переживающей серьезные экономические и политические проблемы, то ее положение тоже будет нестабильным. Нельзя забывать и о том, что довольно часто инвестиции, вкладываемые в экономику зарубежных государств, исчисляются сотнями миллионов долларов. Поэтому при наступлении страхового случае сумма возмещения, подлежащая выплате, может оказаться непосильной даже для крупных страховых компаний с мировым именем. Наконец, следует иметь в виду, что частное страхование иностранных инвестиций обычно ограничено сроком в 3–5 лет и на многие некоммерческие риски не распространяется.

В отличие от частных государственные программы страхования предназначены, среди прочего, для проведения политики поощрения и защиты капиталовложений, осуществляемых отечественными предприятиями и организациями за рубежом. Государственные страховщики обычно оформляют страхование от импортных и экспортных, краткосрочных либо долгосрочных, рисков прямых инвестиций.

В числе международных организаций, занимающихся страхованием иностранных капиталовложений, особую роль играет Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций, учрежденное в соответствии с Сеульской конвенцией 1985 г. Как и КЧЗИ, Агентство заключает договоры страхования от некоммерческих рисков, перечень которых включает, в частности: неконвертируемость; лишение правительством права собственности или контроля; нарушение правительством договора в случаях невозможности обращения в суд или арбитраж; потери вследствие военных действий или гражданских волнений и др. Страхование может покрывать как инвестиции в акции, так и в кредиты, выделенные или гарантированные держателями акций, а также лицензирование, предоставление привилегий и договоры о разделе продукции.

В соответствии с предметом данной дисциплины исследуются вопросы национализации имущества иностранных физических и юридических лиц, а также имущества отечественных лиц, находящегося за рубежом. Национализация, проводимая в рамках одного государства в отношении имущества собственных граждан и юридических лиц, - предмет изучения граж-данского, а не международного частного права.

Национализацию, в результате которой «в собственность государ-ства переходят не отдельные объекты, а целые отрасли экономики», следует отличать от таких мер, как реквизиция (изъятие имущества в случае неотложной необходимости) и конфискация (мера наказания индивидуального порядка). Каждое государство вправе осуществлять национализацию как имущества своих физических и юридических лиц, так и имущества иностранных граждан и организаций. Это право вытекает из принципа суверенитета государства, что, в частности, зафиксировано в ряде резолюций Генеральной Ассамблеи ООН . Таким образом, национализация - это правомерный акт, который осуществляется на основании законодательства данной страны. Нацио-нализация признается правомерной современным международным правом при соблюдении двух условий:

национализация должна проводиться в общественных интересах;
национализация должна сопровождаться компенсацией.

В частности, в двусторонних согла-шениях о поощрении и взаимной защите инвестиций (Россия заклю-чила более 50) устанавливается, что национализация допускается только в случаях, когда этого требуют государственные и обществен-ные интересы, в установленном законодательством порядке с выпла-той «быстрой, эффективной и адекватной компенсации».

Однако такие правила международного права имеют в виду имен-но имущество иностранных лиц, в то время как в отношении иму-щества своих граждан и организаций государство самостоятельно устанавливает «правила игры». Вместе с тем на законодательство государств, в частности России, имеющей значительный «опыт и тра-диции» в области национализации, оказывают влияние общие демократические тенденции . Согласно ч. 3 ст. 35 Конституции РФ «никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равно-ценного возмещения». В соответствии со ст. 235 ГК РФ «обращение в государственную собственность имущества, находящегося в собст-венности граждан и юридических лиц (национализация), производит-ся на основании закона с возмещением стоимости этого имущества и других убытков в порядке, установленном ст. 306... Кодекса». Со-гласно ст. 8 ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ» (в ред. 2003 г.) имущество иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями не подлежит принудительному изъя-тию, в том числе национализации, реквизиции, за исключением случаев и по основаниям, которые установлены федеральным зако-ном или международным договором РФ . При реквизиции иност-ранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями выплачивается стоимость реквизируемого имущества, а при национализации им возмещаются стоимость национализируе-мого имущества и другие убытки.

Кроме того, важной гарантией защиты для отечественных лиц от несправедливой национализации являются международные соглашения, в частности уже упоминавшаяся ст. 1 Протокола № 1 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г ., Кон-венция СНГ о правах и основных свободах человека 1995г. Так, Европейский суд по правам человека вывел из содержания ст. 1 Протокола № 1 право каждого лица на компенсацию в случае нацио-нализации.

В рамках международного частного права особый интерес пред-ставляет вопрос о возможности для государства осуществления на-ционализации имущества, находящегося за рубежом. Понятно, что имущество иностранных лиц, находящееся за рубежом, недосягаемо для государства и не может быть подвергнуто национализации с его стороны ни при каких обстоятельствах, пока существуют государ-ственные границы . Если же говорить об имуществе отечественных граждан, находящемся за рубежом, то при наличии определенных условий государство может «дотянуться» и до него. Национализация осуществляется на основании принятого внутригосударственного закона. Если положения такого закона распространяют его действие в том числе и на имущество граждан и организаций данного государст-ва, находящееся за рубежом, то вопрос о переходе такого имущества в собственность государства зависит от усмотрения того иностранного государства, на территории которого находится имущество. При этом одни государства признают такой переход, в то время как другие - нет.

В первом случае обычно ссылаются на действие классического принципа международного частного права, согласно которому, если имущество по законам одного государства правомерно перешло из собственности одного лица в собственность другого, такой переход должен признаваться в других государствах. Национализация же -это правомерный акт, поэтому ее последствия должны признаваться в том числе в других государствах. Добавим также, что признание последствий национализации на своей территории означает признание экстерриториального действия чужого национального закона о национализации, а значит, и его квалификацию в качестве граждан-ско-правового (поскольку публичные законы на территории иностранного государства применяться не могут).

Противники признания последствий национализации на своей территории либо ссылаются на публичный порядок (национализация не может признаваться, поскольку в данной стране существует ос-новополагающее начало, пронизывающее весь внутренний правопо-рядок, - принцип неприкосновенности частной собственности), либо отрицают экстерриториальное действие иностранных законов о нацио-нализации, ссылаясь на их публично-правовой характер, препятству-ющий их экстерриториальному применению. На публичный порядок часто ссылались западные суды, не признавая действие советских декретов о национализации в случаях, когда речь шла о заграничном имуществе русских банков и страховых обществ: национализация имущества без выплаты компенсации носит характер уголовного наказания, а уголовные законы не действуют на территории другого государства.

В современный период вопросы национализации вновь становятся актуальными в связи с имеющимися фактами предъявления к россий-скому государству исков, связанных с национализацией.

Так, в 1993 г. во Франции в Центре Помпиду проходила выставка картин Анри Матисса из Государственного Эрмитажа России и Музея изоб-разительных искусств им. А.С. Пушкина. Дочь коллекционера С.И. Щукина Ирина Щукина и некий И. Коновалов, называющий себя внуком дру-гого известного собирателя живописи - И. Морозова, предъявили ряд исков к Российской Федерации, Государственному Эрмитажу, Музею им. А.С. Пушкина и Центру Помпиду во французский суд с требованием наложить арест на картины и выплатить им возмещение, поскольку данные картины были национализированы в 1918г., а они являются наследниками прежних владельцев - С. Щукина и И. Морозова. Реше-нием суда в исках им было отказано со ссылкой на принцип судебного иммунитета российского государства и его собственности. При этом от имени РФ заявлено, что акт о национализации - это проявление пуб-личной власти и суверенитета государства, который был осуществлен в отношении картин, находившихся в России и принадлежавших россий-ским гражданам.

Здесь французский суд поступил так же, как в свое время англий-ский суд в деле «A.M. Лютер против Сегора».

После революции 1917 г . молодое советское государство национали-зировало товар - фанеру, которая принадлежала английской фирме «Лютер», но находилась в момент национализации в РСФСР . В дальней-шем Наркомвнешторг РСФСР продал эту фанеру другой английской фирме - «Сегор». В 1921 г. после прибытия товара в Великобританию бывшие собственники компании «Лютер» предъявили иск к фирме «Сегор» об истребовании фанеры на том основании, что законы РСФСР о национализации противоречат принципу справедливости и не могут быть признаны в Великобритании. Однако английский суд отклонил иск, заявив: если Красин (глава советской торговой делегации) привез товары в Англию от имени своего правительства и объявил их советскими, то ни один английский суд не вправе проверять такое заявление. В апел-ляционной инстанции судья Дж. Варрингтон также отметил, что ни одно суверенное государство не должно рассматривать законность актов дру-гого иностранного государства, касающихся имущества, находящего-ся на территории этого иностранного государства, а, по мнению судьи Дж. Банкерса, недопустимо игнорировать право России как право место-нахождения вещи во время издания декрета о национализации, согласно которому продавец приобрел безусловный титул на товар.

Литература: Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практика международного частного права. Очерк пятый. Иностранные юридические лица в Великобритании и США и экстерриториальная сила советских декретов о национализации// Избранные труды. Т. 2. Киев, 1989; Вилков Т.Е. Национализация и международное право. М., 1962; Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1959; Исполинов А.С. Иностранные инвестиции в Российской Федерации и современное международное право//Московский журнал международного права. 1993. № 1. С. 153-159; Богуславский М.М. Международное частное право. М., 1998; Звеков В.П. Международное частное право. Курс лекций. М., 1999.

Национализация есть огосударствление, т.е. перевод в государственную собственность имущества частных лиц. И.С.Перетер-ский так определяет суть национализации, проводимой советским государством: «Национализация представляет собой акт госу-дарственной власти, в кᴏᴛᴏᴩом сочетаются три составные части: а) организация государственного социалистического хозяйства в определенной области; б) ликвидация капиталистических предприятий; в) переход всего их имущества к государству»)

Проблема национализации и юридической силы действия за границей актов о национализации имела огромное политическое, экономическое и правовое значение в период, последовавший сразу за Октябрьской революцией в России. Целью национализации в России было уничтожение частной собственности и учреждение нового по содержанию типа собственности - социалистической. В 20-40-х годах одни иностранные собственники лишились ϲʙᴏего имущества в СССР (швейцарские фирмы «Сандоз», «Хофман-ля-Рош», французское общество «Креди Лионе» и т.д.), другие подверглись досрочному расторжению концессионных договоров («Лена-Голдфилдс», «Отметим, что тетюхе Майнинг Корпорейшн» и проч.) без какой бы то ни было компенсации

Затем в не меньшем масштабе она вставала и после Второй мировой войны для стран Восточной Европы и Азии, а также раз-

* Перетерский И С, Крылов С Б Международное частное право М, 1959 С 105 166

вивающихся государств, осуществлявших в 60-70-х годах XX в национализацию иностранной собственности на ϲʙᴏих территориях после провозглашения ими политической независимости от метрополий. Национализация в развивающихся странах служила целям достижения подлинной экономической независимости. К указанному периоду, однако, международное право уже располагало достаточным количеством документов, формирующих юридическую базу для проведения национализации: Декларация принципов международного права 1970 г., резолюция Генеральной Ассамблеи ООН № 1805 «О национальном суверенитете над природными ресурсами», Хартия экономических прав и обязанностей государств 1974 г., а также Декларация по установлению нового международного экономического порядка 1974 г.

Классическая западная доктрина признает право государства на экспроприацию, под кᴏᴛᴏᴩой понимается как национализация в собственном смысле слова, так и реквизиция (конфискация) любой собственности, в т.ч. и иностранной, при соблюдении требований, ɥᴛᴏбы экспроприация осуществлялась, во-первых, в общественных интересах, во-вторых, на законных основаниях, в-третьих, без дискриминации и ɥᴛᴏбы сопровождалась «быстрой, адекватной и эффективной компенсацией». Приведенное составляет «формулу Халла», зафиксированную в обмене нотами между государственным секретарем США К. Халлом и правительством Мексики. Важно заметить, что однако, при всем этом важно подчеркнуть, что национализация не носит характера карательной меры, что ϲʙᴏйственно реквизиции как наказанию отдельных лиц или категорий лиц. Национализация - акт государства, и как таковой он может касаться как иностранных, так и национальных физических и юридических лиц.

Важно заметить, что одним из ярчайших примеров национализации собственности, принадлежащей иностранцам, будет переход к государству имущества компании Суэцкого канала на основании декрета Президента Египта от 26 июня 1956 г. Управление каналом на основании Декрета передавалось египетскому государству, создавшему независимый орган, наделенный правами юридического лица, для целей управления делами и имуществами компании Суэцкого канала. Западные державы (Англия, Франция, США), формально признавая право Египта на национализацию, пытались опровергнуть законность Декрета 1956 г., говоря о том, что компания будет «международным институтом», статус кᴏᴛᴏᴩого не может быть изменен внутренним - египетским - законом. Между тем до на-

ционализации компания Суэцкого канала подчинялась согласно Договору 1866 г. юрисдикции Египта и являлась юридическим лицом египетского права, в то время как судоходство по каналу регулировалось международным соглашением - Константинопольской конвенцией 1888г., действительность юридических обязательств государств по кᴏᴛᴏᴩой не была поколеблена национализацией.

Развивающиеся страны придерживаются доктрины всеобъемлющего и полного суверенитета над естественными ресурсами и рассматривают право на национализацию как производное от государственного суверенитета, вследствие чего выплата компенсации базируется не на формуле «быстрая, адекватная и эффективная», а рассчитывается с учетом всех обстоятельств («колониальное господство», «разграбление иностранными компаниями природных богатств страны» и т.д.) Это приводит к значительному уменьшению размеров выплат. В результате за 20 лет осуществления многочисленных актов национализации - с 1956 по 1976г. - только в трех случаях выплаченная компенсация ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙовала указанному спектру требований: в Бразилии (1964 г.), Замбии (1969 г.) и Перу (1976 г.) Понятно, что многие из ныне существующих государств, имеющих собственность в таких странах, но никоим образом не причастных к колониальному прошлому, не разделяют подобных подходов. При этом в 1973 г. резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН № 3171 (XXXVIII) было подтверждено право оϲʙᴏбодившихся государств самим определять формы и размер компенсации.

Отметим тот факт - что в современных условиях признание актов национализации за границей не представляет столько контроверз, как ϶ᴛᴏ было в 20-30-х годах, когда речь шла о признании советских декретов, национализировавших землю, банки, промышленные предприятия, страховые и торговые заведения, особенно если ϶ᴛᴏ касалось признания национализированным имущества бывших собственников, находившегося за пределами территории Российского государства. Ныне государства прежде всего в договорном порядке решают данный вопрос, взаимно согласовывая установление возможностей, условий, требований и последствий национализации. Обязательство ненационализации носит общенормативный характер, однако ϶ᴛᴏ не означает, что ни при каких обстоятельствах национализация проведена быть не может. В соглашениях о взаимной защите и поощрении капиталовложений договаривающие-

ся государстватрадиционно обусловливают проведение национализации интересами общественной безопасности и исключительных экономических потребностей. Как в международных договорах, так и в национальных актах закрепляется принцип адекватной компенсации (см. ст. 8 федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», ст. III Договора России с США, ст. 5 Договора с Кореей и др.)

В литературе по международному частному праву существует немало примеров, когда суды иностранных государств отказывали в признании действия за границей советских декретов о национализации. Кстати, эта проблема получила название «экстерриториальности», или «экстратерриториальности», действия законов о национализации.1 Первоначально ϶ᴛᴏт термин - «внеземельность» - означал изъятие коронованных особ из-под действия местных законов и властей в случаях их пребывания на чужой территории. В основании ϶ᴛᴏго международно-правового обычая лежала фикция, что монархи считались как бы остающимися на ϲʙᴏей территории. Впоследствии понятие «экстерриториальность» стало применяться к дипломатическим представителям государств и, в сущности, приобрело смысл дипломатического иммунитета, получившего развитие, в частности, в институте «ϲʙᴏбоды квартала». Отметим, что термин «экстерриториальность» активно стал использоваться в международном частном праве применительно именно к действию актов государства о национализации за пределами его территории. В последние десятилетия он применялся также в практике некᴏᴛᴏᴩых западных государств в иных областях - например в законодательстве США об экспорте.

Несмотря на то, что в современном МЧП понятие «экстерриториальность» в указанном первичном значении есть архаизм, кᴏᴛᴏᴩый, кроме как будучи трансформированным в принцип суверенитета, иммунитета государств и дипломатических и консульских представителей, не может иметь места, а действие иностранных законов (права вообще) обеспечивается в силу коллизионных норм, существующих в том или ином государстве, либо принципа взаимности, закрепляемого в международных документах, или других положений международных договоров, равно как и соглашений сторон гражданско-правовых отношений, мы полагаем целесоофаз-

"Отметим, что термин произошел от лат ех - «из, вне» и temtonalis - «территориальный (находящийся на территории)», что в соединении дает в итоге понятие «внеземельность», »внетерриториальность»

Раздел второй

ным, хотя и с оговорками, употреблять в случаях необходимости традиционный термин - «экстерриториальность».

Исходя из вышеприведенного анализа коллизионно-правового регулирования, а именно основываясь на постулате вещного права о том, что, если вещь по закону ее местонахождения правомерно перешла из рук одного собственника к другому лицу, она должна считаться таковой повсюду, право собственности на национализированное в силу акта государства (национального закона) имущество должно признаваться и за пределами данного государства (территориальным законом)

Важно заметить, что одним из первых дел английской судебной практики, столкнувшейся с проблемой выработки отношения к юридической силе советских декретов о национализации, будет дело Русского Торгово-промышленного банка («дело Малхаус») В 1914 г. лондонское отделение названного банка в обеспечение осуществленного французским банком Малхаус займа депонировало в лондонском банке (Лондон Сити энд Вестминстер Бэнк) ценные бумаги. В 1917 г. советское правительство национализировало частные банки и их имущество, в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с чем должны были прекратить ϲʙᴏю деятельность и отделения, находившиеся за границей. Вопреки ϶ᴛᴏму лондонский Торгово-промышленный банк продолжал ϲʙᴏи операции. В 1919 г. им было заключено соглашение с французским банком о погашении займа, выданного в немецких марках (800 000), курс кᴏᴛᴏᴩых падал все ниже и ниже. В данных условиях руководители лондонского отделения российского банка добились соглашения с банком Малхаус о выдаче им ценных бумаг против уплаты 1 090 000 марок. После получения обусловленной суммы банк Малхаус тем не менее отказался передать ценные бумаги, не вернув и внесенную сумму в немецких марках. В результате отделение Торгово-промышленного банка в Лондоне в январе 1920 г. заявило в суд иск о возврате ценных бумаг и возмещении ущерба, вызванного их неправомерным удержанием. Ответчик - французский банк - наряду с прочим заявил, что Торгово-промышленный банк прекратил ϲʙᴏе существование в силу декретов о национализации и, следовательно, лицо, предъявившее иск, не имеет на ϶ᴛᴏ права. Результатом рассмотрения спора в первой инстанции был отказ в иске на том основании, что полномочия руководителей лондонского отделения истекли и, таким образом, расписка, удостоверяющая получение ценных бумаг, не может иметь места. Поданная в Апелляционный суд жалоба была отклонена. В апелляционной инстанции также был поставлен вопрос: а прекратилось ли существование Торгово-промышленного банка? И здесь мнения судей разделились. В случае если судья Бэнкс признал несомненным, что вопрос о прекращении или

продолжении существования иностранного юридического лица должен решаться на основании советских декретов и, следовательно, в силу ϶ᴛᴏго Торгово-промышленный банк как юридическое лицо не существует, то судья Аткин занял противоположную позицию. В ее основу были положены различные конструкции - от трактовки содержания советских актов, оценку кᴏᴛᴏᴩым давали как иностранному праву российские эмигранты, защиты интересов акционеров и третьих лиц таких банков и учреждений до аргумента о не признанном советском правительстве и искажения существа норм декретов о национализации, отнюдь якобы не уничтоживших частные банки и не сливших их в единый Государственный банк Советской России. Уместно отметить, что опираясь на то, что в области национализации Российское государство использовало совокупность актов, в т.ч. и индивидуального действия, вследствие чего имел место ряд декретов о национализации банков, судья Аткин, а вслед за ним и другие члены Палаты лордов, рассматривавшей данный спор, пришли к парадоксальному выводу, противоречащему даже принципам английского права, о том, что компания, инкорпорированная за границей, подчиняется закону инкорпорации, не говоря уже об искажении советского права, а именно: Декрет от 14 декабря 1917 г., национализировавший частные русские банки и предписавший их слияние с Государственным банком, Декрет от 26 декабря 1918 г., передавший все банковские капиталы государству на началах конфискации, а также Декрет от 19 января 1920 г., упразднивший бывший Государственный (Народный) банк, не прекратили существования частных банков, в т.ч. и Торгово-промышленного банка.

Не признавая экстерриториальной силы российских декретов, английские суды в целом и отдельные судьи ставили судьбу заграничной структуры юридического лица вне зависимости от материнской компании. «Хотя иностранная корпорация, - говорил лорд Финли в деле Торгово-промышленного банка, - прекратилась по законам страны инкорпорации, тем не менее отделение в ϶ᴛᴏй стране (Англия) должно иметь право собирать имущество и предъявлять для ϶ᴛᴏй цели иски от имени корпорации».

В следующем споре во главе угла фигурировал вопрос о национализации Советским государством страховых обществ (Седуик Коллинз и Ко. Лтд. против Петроградского страхового общества «Россия») Страховое общество «Россия» имело отделение в Лондоне. В качестве иностранного общества, действовавшего в Англии, оно должно было согласно действовавшему тогда английско-

Раздел второй

Вещные права в международном частном праве

му Закону о компаниях 1908 г представить некᴏᴛᴏᴩые данные, в т.ч. и фамилию и имя уполномоченного лица, правомочного принимать повестки, приказы и другие документы, направляемые в адрес общества В ϶ᴛᴏм качестве был зарегистрирован Коллинз Аналогично тому как и все другие страховые общества, общество «Россия» актом государства было национализировано, а претензии к нему аннулированы Несмотря на ϶ᴛᴏ, один из английских кредиторов общества предъявил иск к рассматриваемому обществу и попытался получить удовлетворение ϲʙᴏей претензии путем наложения ареста на суммы «России», причитавшиеся ей от английской страховой компании В данных целях предстояло решить вопрос, будет ли Коллинз, кᴏᴛᴏᴩый зарегистрирован в качестве лица, уполномоченного от имени общества на принятие повесток, надлежащим представителем страхового общества «Россия» Сам Коллинз неоднократно добивался того, ɥᴛᴏбы его имя вычеркнули из реестра При этом ϶ᴛᴏго не произошло В первой инстанции, так же, как и в деле Малха-ус, в требовании наложить арест было отказано Апелляционный суд в составе судей Бэнкса и Сарганта против судьи Скраттона отменил решение суда первой инстанции Лорд Саргант настаивал на отсутствии экстерриториальной силы советских законов о национализации, утверждая, что они не могут распространяться на имущество, находящееся за границей - в Англии Вопреки коллизионным правилам собственного правопорядка, согласно кᴏᴛᴏᴩым ликвидация компании, произведенная по законам ее инкорпорации, тем самым прекращает юридическое лицо, а вещи, принадлежащие такому юридическому лицу, подчиняются праву его учреждения, а не закону местонахождения, суммы (долги), причитающиеся от английских должников в пользу страхового общества, он рассматривал как имущество страхового общества «Россия», местонахождением кᴏᴛᴏᴩого признавал Англию (по месту нахождения должника) К ϶ᴛᴏму долгу он считал необходимым применить английский закон по принципу домицилия должника

Перед английской и американской практикой ранее не раз вставал вопрос о возможности ликвидации местных отделений, созданных иностранными компаниями и продолжающих существовать после ликвидации филиала, на кᴏᴛᴏᴩый давался утвердительный ответ, т е что отделение может быть ликвидировано, хотя юридическое бытие самой иностранной компании не затрагивается и не может затрагиваться Но прямо противоположная по сути проблема может ли отделение сохранять ϲʙᴏе существование, если само общество ликвидировано, - возникла исключительно в связи с советскими декре-

Национализация иностранной собственности

тами В деле Торгово-промышленного банка английский суд пытался доказать, что отделение существует потому, что сам банк не ликвидирован, а в споре страхового общества «Россия» суд пошел еще дальше, допустив констатацию, что отделение существует независимо от судьбы центра - самого юридического лица В связи с изложенным крайне важно подчеркнуть, что безусловное влияние на постановку и решение проблем национализации и ее последствий оказывали так называемые классовые, в конечном итоге политические, подходы, ϲʙᴏйственные данному историческому этапу Современное их рассмотрение в различных странах характеризуется меньшими крайностями, более последовательно учитывает приобретенный опыт и строится на началах, известных международным стандартам отношений в ϶ᴛᴏй области

Контрольные вопросы:

2 Каковы изменения в доктрине и судебной практике различных стран Запада в вопросе признания действия законов о национализации""

3 Как относится российская доктрина к проблеме «экстерриториальности»1"

Сделки и обязательства в международном частном праве

Национализация - передача в собственность государства земли, промышленных предприятий, банков, транспорта или другого имущества, принадлежащего частным лицам

Серьезным препятствием для осуществления иностранного инвестирования является проблема национализации имущества иностранных частных лиц.

В современном международном праве признается недопустимость национализации имущества иностранного государства и правомерность национализации иностранной частной собственности .

Одновременно закреплена безусловная обязанность государства выплатить иностранному лицу быструю , эффективную и адекватную компенсацию в случае национализации его собственности.

В 1974 г. Генеральная Ассамблея приняла Хартию экономических прав и обязанностей государств , согласно которому (ст.2) «Каждое государство имеет право:

(а) регулировать и контролировать иностранные инвестиции в пределах действия своей национальной юрисдикции согласно своим законам и в соответствии со своими национальными целями и первоочередными задачами..;

(с) национализировать, экспроприировать или передавать иностранную собственность. В этом случае государство, принимающее такие меры, должно выплачивать соответствующую компенсацию с учетом его соответствующих законов и всех обстоятельств. В любом случае, когда вопрос о компенсации вызывает спор, он должен урегулироваться согласно внутреннему праву национализирующего государства и его судами»

Европейская энергетическая хартия (г. Гаага, 17 декабря 1991 г.) прямо не закрепляет право принимающего государства на национализацию собственности иностранного инвестора, но подчеркивает суверенитет государства на энергоресурсы .

В свое время национализация, произведенная в России в 1917 г., была признана другими государствами в соответствии с двусторонними международными соглашениями - договоры между СССР и Германией (1922 г.), США (1933 г.), Великобританией (1968 г.).

В современном российском законодательстве сохраняется право Российской Федерации на национализацию.

Согласно статьи 235 ГК РФ. Основания прекращения права собственности

Обращение в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц (национализация), производится на основании закона с возмещением стоимости этого имущества и других убытков в порядке, установленном статьей 306 настоящего Кодекса .

Статья 306 . Последствия прекращения права собственности в силу закона

В случае принятия РФ закона, прекращающего право собственности, убытки, причиненные собственнику в результате принятия этого акта, в том числе стоимость имущества, возмещаются государством. Споры о возмещении убытков разрешаются судом.

Из этого следует, что к спорам о национализации должно применяться российское право , а сами споры рассматриваются в российских судах .

Акты национализации, так же как и другие меры государственного регулирования, как правило, признаются в судах и арбитража х различных государств. Это в равной степени относится к мерам регулирования внешней торговли , к мерам валютного регулирования и к мерам регулирования иностранных инвестиций, к числу которых относятся и акты национализации иностранной собственности .

Признание мер административного регулирования, в том числе, связанных с иностранными инвестициями, лежит в основании соглашений, подписанных в рамках ГАТТ - Генерального соглашения по тарифам и торговле .

В резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, принятых в 70-х гг. XX в., в связи с проведенной в 60-х гг. XX в развивающихся странах национализацией, утверждалось суверенное право государства распоряжаться своими естественными богатствами и ресурсами признавалась законность актов национализации только при условии выплаты компенсации собственникам национализированного имущества .

В отечественной доктрине международного частного права указанные меры рассматриваются как административно- или государственно-правовые акты , применение которых не может быть основанием для возникновения коллизии законов . Даже если иностранный суд и игнорирует принятые нормативные акты, речь идет не об отказе в применении иностранного закона, а «о непризнании тех или иных гражданско-правовых последствий такого рода актов».

При разрешении споров, связанных с принятием мер государственного регулирования, в сфере гражданско-правового регулирования , а следовательно, и в сфере международного частного права остаются вопросы определения размера компенсации , выплачиваемой собственнику национализированного имущества, являющегося иностранной частной инвестицией.

В этих случаях в ходе применения иностранными судами коллизионной нормы могут возникнуть коллизии в связи с толкованием тех или иных понятий , используемых в этой норме, т.е. так называемые скрытые коллизии .

В зарубежной практике применяются различные критерии преодоления конфликта квалификаций(скрытые коллизии) .

В практике защита вещных прав иностранного инвестора осуществляется путем толкования коллизионных норм с применением автономной квалификации (обобщения одинаковых понятий различных правовых систем, проявляется при заключении международных договоров) .

Национализация имущества иностранных компаний часто приравнивается по своему экономическому эффекту к актам административно-правового регулирования, существенным образом меняющим режим деятельности иностранной компании в стране, а компетентным «судьей » во всех таких спорах всегда остается само государство, принявшее эти акты.

Связанные с национализацией сложности были в определенной степени сняты путем создания правовых институтов, например Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС )

МЦУИС основан в соответствии с Конвенцией по урегулированию инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г. (т.н. Вашингтонская конвенция подписана, но не ратифицированная РФ).

МЦУИС работает, руководствуясь Вашингтонской конвенцией по урегулированию инвестиционных споров. Вашингтонская конвенция была принята с целью защиты инвесторов (физических и юридических лиц) от "иммунитета " государства на территории которого находится объект инвестирования . Данная защита предусматривает изъятие инвестиционных споров из-под действия национальных судов и передачу их на рассмотрение специально созданного Международного центра по урегулированию инвестиционных споров.

Конвенция рассматривает два основных пути решения споров:

– примирение сторон и

– арбитражное производство

Обращение в МЦУИС делается на добровольной основе , но, согласившись на арбитражное разбирательство, ни одна из сторон не может отказаться от него в одностороннем порядке .

Обращение к таким специальным международно-правовым средствам зашиты прав иностранных инвесторов рассматривается (как и международный коммерческий арбитраж) в качестве альтернативного способа разрешения споров, подлежащих разрешению в рамках национальной правовой системы

В РФ согласно ст. 8 Федерального закона от 09.07.1999 N 160-ФЗ
"Об иностранных инвестициях в Российской Федерации " - Имущество иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями не подлежит принудительному изъятию, в том числе национализации, реквизиции, за исключением случаев и по основаниям, которые установлены федеральным законом или международным договором Российской Федерации

При национализации иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями возмещаются стоимость национализируемого имущества и другие убытки. Споры о возмещении убытков разрешаются в порядке, предусмотренном статьей 10 настоящего Федерального закона .

Согласно ст.10 - Спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации, разрешается в соответствии с международными договорами РФ и федеральными законами в суде или арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде ) .

Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже

Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.

Размещено на http://www.allbest.ru/

Министерство образования и науки Республики Казахстан

Евразийский национальный университет имени Л. Н. Гумилева

Проблемы права собственности в международном частном праве

Астана 2012

4. Инвестиции

4.3 Правовое положение иностранных инвестиций в Республике Казахстан. Гарантии защиты и страхование иностранных инвестиций

Заключение

Список использованной литературы

1. Роль и основные направления регулирования вопросов права собственности в международном частном праве

Право собственности -- центральный институт любой национальной правовой системы, который во многом определяет характер и содержание других институтов и отраслей права того или иного государства.

Собственность -- это право конкретных субъектов -- отдельных лиц или коллективов -- использовать определенные имущественные объекты своей властью и в своем интересе на основе и в пределах установленного в государстве правопорядка. Содержание этого права раскрывается через совокупность исключительных субъективных правомочий собственника, каждое из которых обладает определенной спецификой и известной самостоятельностью. Эти исключительные правомочия: сводятся, как правило, к трем: праву владения, праву пользования и праву распоряжения имуществом.

Собственность в реальной жизни представляет собой многогранное явление.

Соответственно, таким же многоаспектным является и отражающее его понятие.

Наиболее важными его проявлениями выступают экономическая и правовая грани. В научной литературе совокупность основных признаков и черт, характеризующих институт собственности с экономической стороны, называют экономической категорией.

Совокупность же его особенностей, характеризующих институт собственности в юридическом аспекте, называют правовой категорией.

Важно отметить, что собственность как экономическая категория - это не сами по себе средства производства или их продукты, это также не отношение отдельного человека или группы людей к средствам производства и их продуктам, а это отношение между людьми по поводу средств производства и производимых ими материальных благ.

Рассматривая собственность как экономическую категорию, К. Маркс, а вслед за ним и многие другие авторы предлагали исследовать понятие собственности в двух смыслах - широком и узком. В широком смысле под собственностью понималась вся совокупность производственных отношений, существующих в пределах той или иной общественно-экономической формации или отдельного общества. В узком смысле собственность представлялась как совокупность материальных отношений по поводу отдельной вещи или вещей.

Пользование представляет собой потенциальную, беспрепятственную возможность или же реальное извлечение полезных свойств из отдельной вещи. Распоряжение означает определение собственником судьбы принадлежащей ему вещи, самостоятельное решение вопроса о ее изменении, прекращении ее существования или отчуждении.

В повседневной жизни и материальном обращении используется, как правило, понимание собственности не в широком, а в узком смысле слова. Это характерно не только для отечественной теории и практики, но и для зарубежной. Последнее проявляется, в частности, в тех определениях собственности как принадлежащих лицу или лицам "исключительных прав на землю, здания, различные средства производства, деньги, товары и т.п.", которые бытуют в современной западной литературе.

Собственность как экономическая категория неразрывно связана с собственностью как правовой категорией. Использование последней означает рассмотрение собственности, анализ ее особенностей и черт не только с экономической, но и с правовой точки зрения.

Круг проблем, которые возникают при рассмотрении собственности как правовой категории, включает в себя прежде всего, проблемы, связанные с понятием, сущностью и содержанием права собственности, субъектами и объектами права собственности, формами собственности, их правовых режимов, условиями и порядком приобретения и прекращения права собственности, изменениями правового режима собственности, бременем содержания и риском гибели собственности, проблемами ответственности и защиты права собственности. Это основной, но далеко не полный круг проблем, которые могут возникнуть в связи и по поводу права собственности.

В юридической научной и учебной литературе право собственности обычно определяется как система или совокупность юридических норм, регулирующих общественные отношения, возникающие по поводу собственности как экономической категории: по поводу владения, пользования и распоряжения различными средствами производства и материальными благами.

Своими корнями современное понимание и толкование права собственности уходит в римское право. В нем впервые были четко обозначены основные черты и особенности данного чрезвычайно важного правового института.

Для обозначения права собственности в республиканском Риме пользовались термином "dominium". Дословно он означал в экономическом плане "собственность", а в правовом - "общее правовое господство лица над материальной вещью".

Термин "dominium" обычно дополнялся словами "ex iure Quiri-tium", т.е. по праву квиритов, римских граждан. Этими дополнениями подчеркивался тот факт, что право собственности (главным образом - на землю) первоначально принадлежало всему римскому народу, а затем в виде права частной собственности - отдельным римским гражданам. Право квиритской собственности было недоступно для перегринов-чужеземцев, свободных граждан другого государства, праву которого они подчинялись, и не распространялось на провинциальные, лежащие за пределами Рима, земли*(347).

В римском праве устанавливались и закреплялись основные характеристики права собственности, которые используются и в настоящее время. Речь, в частности, идет о том, что любая собственность - это прежде всего есть:

а) прямое, "непосредственное правовое отношение лица к вещи";

б) полное, т.е. "самое широко мыслимое право на вещь, которой собственник может распоряжаться как угодно";

в) исключительное право, суть которого заключается в том, что "собственник может исключить все третьи лица из воздействия на вещь, и, наоборот, на одну вещь может существовать только одно право собственности";

г) абсолютное право - в том смысле, что оно возникает "в принципе и первоначально без каких-либо ограничений", а впоследствии собственнику также дозволено все то, что не запрещено законом"; и

д) единое право над материальной вещью, имея в виду, что оно "охватывает сразу все возможные распорядительные права на вещь". Данное право не является арифметической суммой всех существующих и возможных юридических прав. Собственник "не может иметь на вещь иное право, кроме права собственности".

По мере развития данного института в определении и закреплении его правового статуса все большую роль играли и другие правовые институты и отрасли права.

Например, во всех без исключения современных государствах основополагающее значение имеет конституционное право. Оно создает правовую базу, фундамент для всего последующего развития законодательства, касающегося собственности. Кроме того, конституционное в ряде стран указывает на пределы осуществления различных форм собственности и, в особенности, частной собственности, а также направляет процесс реализации права собственности в русло общественных потребностей.

Так, действующая Конституция Японии особо подчеркивает, что "право собственности определяется законом с тем, чтобы оно не противоречило общественному благосостоянию. Частное право может быть использовано в публичных интересах на справедливую компенсацию" (ст. 29). Конституция Италии, указывая, что "собственность может быть государственной или частной", закрепляет, что "частная собственность признается и гарантируется законом, который устанавливает способы ее приобретения, а также пределы частной собственности с целью обеспечения ее социальной функции и доступности для всех" (ст. 42).

Одной из дискуссионных проблем права собственности разных стран является определение его объекта.

В гражданском праве Китая объекты гражданских прав принято разделять на: личные блага, вещи, действие, результаты творческой деятельности.

В соответствии со ст. 115 ГК Казахстана объектами гражданских прав могут быть имущественные и личные неимущественные блага и права. Вещи, услуги (результаты действий) и объективированные результаты творческой интеллектуальной деятельности могут быть объединены в категорию имущественных объектов гражданских прав, а личные неимущественные блага (включая право на авторство и право на неприкосновенность произведения) - в категорию неимущественных объектов гражданских прав.

Итак, действующее законодательство Казахстана оперирует собирательным понятием «имущество», под которым понимаются как имущественные права, так и вещи.

Рассматривая проблему объекта права собственности, необходимо определиться с объектом вещных прав, поскольку, как пишет доктор юридических наук М.К. Сулейменов, «вещные права объединяет один главный признак - выступление в качестве объекта индивидуально-определенной вещи. Вещные права являются разновидностью имущественных прав, а вещь - разновидность имущества. Но из-за отсутствия легального определения «вещи» в законодательстве вопрос и об объекте вещного права является дискуссионным. Законодатель также неоднозначно подходит к определению объекта права собственности, хотя последнее является вещным правом. Так, например, в ГК РК при формулировке понятия «объект права собственности» используется понятие «имущество» (п. 1 ст. 188 ГК РК), а не вещи.

С целью определения объекта права собственности как вещного права необходимо определиться с понятием, что такое «вещь», что необходимо для уяснения понятия «имущества».

Термин «вещь» употреблялся еще в римском праве. Понятие вещи в римском праве понималось очень широко, скорее, это понятие, равнозначное категории «имущество». «Названием вещи охватываются также юридические отношения и права» (Дигесты Юстиниана, кн. 50, титул 16, фрагмент 23).

По сути, в римском праве деление вещей проводилось на телесные и бестелесные (res corporales и res incorporales). Гай писал: «Некоторые вещи являются телесными, некоторые бестелесными.

Телесные - это те, до которых можно дотронуться. Например: поле, раб, одежда, золото, серебро, а также другие без числа.

Бестелесные - это те, до которых нельзя дотронуться; каковы те, что определяются как наследство, узуфрукт, обязательства, заключенные каким-либо способом».

Современное мировое гражданское законодательство не идентично в понимании «вещи» и «имущества».

В гражданском праве Франции все предметы природы являются вещью, но не все вещи являются имуществом; имуществом является только вещь, которая могла принести интересы (выгоды) человеку, и не все имущество является вещами. Кроме вещи имущество еще включает право и результаты творческой интеллектуальной деятельности. В гражданском кодексе Франции отсутствует понятие «вещного права», используется только понятие «имущество». По мнению И. Тянь, в гражданском праве Франции под понятием «имущество» подразумеваются:

1) вещи, служащие человеку (Les chose); при этом речь идет о вещах только телесных;

2) право (les droit), то есть право над вещами;

3) совокупности вещи, вещного права, права интеллектуальной собственности и обязательственного права.

Последнее под имуществом подразумевает все права, имеющие имущественные ценности, включая обязательственные права и вещные права. Следовательно, в гражданском праве Франции вещи - только телесные вещи, которые представляют отдельный вид имущества.

В гражданском законодательстве стран права континентальной системы французской ветви вещь(cosas) является разновидностью имущества (bien). В Испании и большинстве стран Латинской Америки все вещи, являющиеся объектом права, признаются имуществом.

В Гражданском кодексе Чили имущество (bienes) составляют телесные и бестелесные вещи (cosas) (см. ст. 565). Такие аналогичные определения существуют также в ГК Колумбии.

Исходя из вышеизложенного, можно констатировать, что в гражданском праве Франции и других стран права французской ветви, если подразумевается вещь как телесная, тогда такие вещи являются частями имущества; если подразумеваются вещи как телесные, так и бестелесные, то понятие «вещи» совпадает с понятием «имущество». Нужно отметить, что в этих странах различие понятий «вещь» и «имущество» наблюдается только в теории, а в законодательстве используется только «имущество».

В гражданском праве Германии различаются понятия «предметы» и «вещи». «Предметы» - понятие более широкое, чем вещь, и более общее, применяемое ко всем объектам прав - как телесным предметам, так и бестелесным. Причем под вещью понимаются только телесные предметы.

По гражданскому кодексу Японии «к вещам относятся лишь материальные предметы» (ст. 85 ГК).

Гражданский кодекс Нидерландов определяет вещи как вещественные объекты, которые могут находиться в человеческом владении (кн. 3, раздел I, гл. I, ст. 2). Следует также отметить, что в ст. 1 кн. 3 гражданского кодекса Нидерландов, по сравнению с кодексами других стран, отражено наиболее четкое понятие имущества, вобравшее в себя современные концепции: «Имущество - это все вещи и все имущественные права». В ст. 6 кн. 3 ГК Нидерландов дается также понятие имущественных прав: «Права, которые могут передаваться по отдельности или совместно с каким-либо другим правом, или которые служат для получения правообладателем материальной выгоды, или которые приобретены в обмен за предоставленную или обещанную материальную выгоду, являются имущественными правами».

Гражданское право СНГ не подразделяет вещи на такие виды, как вещи телесные и бестелесные. Под вещами в законодательстве СНГ понимаются только предметы внешнего материального мира, созданные трудом человека или находящиеся в естественном состоянии, то есть телесные вещи.

В литературе гражданского права СНГ под вещами понимаются предметы внешнего материального мира, созданные трудом человека или находящиеся в естественном состоянии. К этому иногда добавляют еще «предметы, существующие как физические тела и доступные для человеческого обладания», «являющиеся основными объектами в имущественных правоотношениях».

Первый из них затрагивает коллизионные проблемы, возникающие в процессе регламентации и осуществления права собственности. Сегодня они имеют особое значение еще и потому, что широкая унификация материально- правовых норм различных государств в рамках МЧП в этой области чрезвычайно затруднена.

2. Коллизионные вопросы права собственности

Вещные права, и прежде всего, право собственности, составляют основной институт любой правовой системы.

Применительно к коллизионным проблемам большое значение имеет разграничение имущества на движимое и недвижимое имущество. В ряде государств, в зависимости от этого деления проводится применение различных коллизионных привязок.

Исходным началом для разрешения большинства коллизионных вопросов права собственности в МЧП является использование привязки lex rei sitae (закон местонахождения вещи). Именно в соответствии с ней определяется, в частности, круг и содержание вещных прав, условия их возникновения, прекращения, изменения и перехода, субъектный состав собственников и т. п.

Подобная схема регулирования вопросов права собственности существует и в нашей, где в отношении как движимого, так и недвижимого имущества исходным является коллизионный принцип lex rei sitae. "Право собственности на имущество, -- указывается в п. 1 ст. 1107 ГК РК, -- определяется по праву страны, где это имущество находится.

Страны общего права распространяют действие принципа lex rei sitae главным образом на отношения, связанные с вещными правами на недвижимое имущество.

Применительно же к движимому имуществу в этих государствах принято использовать особую группу привязок, основной из которых является привязка "личный закон собственника" (lex personalis).

В средние века итальянские законодатели заложили норму применения закона места жительства (lex dominicili) собственника или владельца движимого имущества. Затем этот принцип был внедрен в законодательство Франции, Англии, Германии. Однако этот принцип показал свою неэффективность и стал подвергаться критике. Возникли трудности, связанные с тем, что вещь находится в одной стране, а собственник ее имеет гражданство или постоянное местожительство другой страны. И с XIX века этот принцип практически во всех странах был заменен законом места нахождения вещи (lex rei sitae). Закон места жительства остался в немногих странах (Аргентина, Бразилия). Например, бразильским законодательством закреплено, что закон страны, в которой имеет место жительства собственник, применяется к движимым имуществам, которые он имеет при себе или которые предназначены к перевозке в другие места (§ 1 ст. 8 Вводного закона 1942 г. к Гражданскому кодексу). Однако, в общем, и статутном праве этих стран в последние десятилетия наметилась тенденция перехода от принципа личного закона к принципу места нахождения вещи. Только в Аргентине и Бразилии принцип личного закона собственника до сих пор является главенствующим в отношении всех вопросов, возникающих в сфере отношений собственности.

В соответствии с п. 2 ст. 1107 ГК принадлежность имущества к движимым или недвижимым вещам, а также иная юридическая квалификация имущества определяются по праву страны, где это имущество находится.

В РК такая принадлежность определяется в соответствии со ст. 117 ГК:

1. К недвижимому имуществу (недвижимости) относятся: земельные участки, сооружения, многолетние насаждения и иное имущество, прочно связанное с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно.

2. К недвижимым вещам приравниваются также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего водного плавания, суда плавания «река-море», космические объекты.

3. Имущество, не относящееся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признается движимым имуществом.

В Казахстане безоговорочно применяется принцип места нахождения вещи (lex rei sitae). В п. 1 ст. 1107 ГК закрепляется:

«Право собственности и другие вещные права на недвижимое и движимое имущество определяются по праву страны, где это имущество находится, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан». Следует обратить внимание на слова «движимое и недвижимое». Хотя в контексте эти слова являются лишними, и ясно, что термин «имущество» включает в себя все имущество, будь то движимое или недвижимое, но они подчеркивают еще раз, что lex rei sitae применяется и к движимому, и недвижимому имуществу.

Особая коллизионная привязка касается транспортных средств и иного имущества, подлежащего государственной регистрации, которые определяются по праву стран, где эти транспортные средства или имущество внесены в Государственный реестр (ст. 1109 ГК).

Возникновение и прекращение вещных прав на имущество определяются по праву страны, где это имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для возникновения либо прекращения вещных прав, если иное не предусмотрено законодательными актами РК (п. 1 ст. 1108 ГК). Это правило касается в основном движимого имущества, так как ясно, что недвижимость, как правило, всегда будет оставаться на одном месте.

Исключение из закона lex rei sitae имеет место при заключении сделки в отношении имущества. В соответствии с п. 2 ст. 1108 ГК возникновение и прекращение вещных прав на имущество, являющееся предметом сделки, определяются по праву страны, которому подчиняется данная сделка, если иное не установлено соглашением сторон.

Генеральной коллизионной привязкой здесь является принцип автономии воли (lex voluntatis), субсидиарной (в случае отсутствия соглашения сторон) - закон места совершения сделки (lex loci actus, lex loci contractus).

Известные способности представляет установление применимого права при определении вещных прав на движимое имущество в пути. Скажем, товар отправлен поездом из Казахстана в Германию. В период прохождения поезда по территории Польши возник спор о праве собственности на товар. Есть три варианта определения применимого права: страны отправления (Казахстан), страны назначения (Германия) и страны нахождения имущества в момент возникновения спора (Польша). Законодатель выбрал первый вариант. В ст. 1110 ГК установлено, что право собственности и другие вещные права на движимое имущество, находящееся в пути по сделке, определяются по праву страны, из которой это имущество отправлено, если иное не установлено соглашением сторон.

Применение этого принципа представляется справедливым, ибо все документарные и прочие доказательства принадлежности имущества легче всего найти в стране, откуда имущество было вывезено. Если стороны считают необходимым выбрать в качестве применимого право другой страны, закон дает им такую возможность.

Достаточно интересным в международном частном праве является вопрос о переходе риска случайной гибели или порчи имущества с отчуждателя на приобретателя в тех случаях, когда приобретение права собственности происходит по договору (в частности, по договору купли-продажи). Проблема здесь заключается в том, что законодательство различных стран по-разному определяет момент такого перехода.

В области регулирования права собственности коллизионный метод является, по существу, основным. Ярко выраженный национальный характер этого института препятствует созданию единообразных материально-правовых норм, которые могли бы регулировать отношения собственности тождественным образом. Международные договоры, включая те, которые направлены на регулирование международных сделок, как правило, не вторгаются в "деликатную" область отношений собственности, что связано с различиями в подходах, которых придерживаются национальные правопорядки к содержанию категории "право собственности". Например, в ст. 4 "b" Венской конвенции 1980 г. прямо указано, что она не касается последствий, которые может иметь договор в отношении права собственности на проданный товар. В Конвенции содержатся лишь подробные положения о переходе риска (ст. ст. 66 - 70). Поэтому определение конкретного содержания права собственности определяется национальным законом, который определяется на основе коллизионных норм.

М.Г. Розенберг обращает внимание на эту нелогичность в коллизионном регулировании вопросов возникновения и прекращения права собственности на предмет договора. По мнению автора, при определении применимого к договору права по соглашению сторон или путем использования коллизионных норм достигается одинаковый результат: отношения сторон по договору регулируются установленным таким образом правом соответствующей страны.

При определенных обстоятельствах, по мнению М.Г. Розенберга, когда объект договора подлежит изготовлению в будущем и, возможно, в разных странах, в момент заключения договора вообще не ясно, правом какого государства будут регулироваться отношения между продавцом и покупателем по этому вопросу. Кроме того, оказалось бы, что при определении момента прекращения права собственности и иных вещных прав в отношениях между сторонами договора применялся бы неодинаковый правовой режим в зависимости от местонахождения соответствующего имущества, которое могло бы оказаться в разных странах.

А. Джефей пишет: "Несомненно, что в отношениях сторон по контракту, предметом которого является передача титула на вещь, было бы разумно, чтобы вопросы титула регулировались правом, которому подчиняется контракт. Однако такие вопросы возникают не только между сторонами контракта, но зачастую затрагивают и других лиц. Так, вопрос о том, перешел ли титул на украденную вещь, обычно возникает в отношениях между покупателем (или последующим покупателем) и первоначальным собственником, нежели чем между покупателем и продавцом". Поэтому, по мнению автора, общее правило состоит в следующем: переход движимых вещей регулируется lex situs, т.е. правом страны, в которой движимая вещь находится во время такой передачи. Это право определяет, произошел или нет переход права собственности на основании данного факта или события и до какой степени. Может случиться так, что согласно lex situs титул не перейдет в результате контракта, если контракт не является действительным, что, в свою очередь, определяется правом, применимым к контракту. Если lex situs - иностранное право, то английский суд вероятнее всего применил бы коллизионные нормы иностранного права для определения того, какое право регулирует контракт.

Определение момента перехода риска и права собственности моментом "передачи" товара (соответственно, моментом поставки товара) свойственно странам германского права (например, § 929 ГГУ). В большинстве стран романской правовой системы момент перехода риска к покупателю (как и права собственности) связывается с моментом заключения договора купли-продажи (например, ст. ст. 1583, 1585 ФГК). Близкой позиции придерживаются страны общего права, связывающие момент перехода права собственности с моментом доставки товара покупателю (ст. 49 английского Закона о купле-продаже 1979 г., ст. 2-401 ЕТК США).

Из того факта, что коллизионное регулирование в известном смысле "расщепляет" внешнеэкономическую сделку на различные составляющие (обязательства сторон, их праводееспособность, форма и вещные правоотношения), следует, что не могут быть сведены к единому знаменателю и коллизионные вопросы недействительности внешнеэкономической сделки.

В правовых системах одних государств в данном случае используется принцип римского гражданского права, в соответствии с которым риск переходит с продавца на покупателя в момент заключения контракта, независимо от того, приобретает ли покупатель в этот момент право собственности на проданный товар (periculum est emptoris). Это правило, в частности, зафиксировано в законодательствах Швейцарии, Голландии, Японии, некоторых стран Латинской Америки.

Нормативные правовые акты других стран мира, включая Россию, связывают момент перехода риска непосредственно с моментом перехода права собственности (res peril domino -- риск несет собственник).

Момент перехода права собственности и момент перехода риска являются различными гражданско-правовыми категориями. Первый имеет прямое отношение к вещным правам, второй -- к обязательственным правоотношениям. Поэтому и коллизионные проблемы, возникающие в связи с этими категориями, будут разрешаться на основе различных коллизионных норм.

Особые сложности в международной деловой практике вызывают случаи, когда предметом сделки выступает товар, находящийся в пути (res in transitu). В такой ситуации стороны, заключая договор в отношении вещи, перевозимой по морю, воздуху или по суше, могут и не знать с достаточной степенью точности, где в настоящее время эта вещь находится.

Коллизионные вопросы отношений, вытекающих из права собственности, регулируются также в отдельных международных соглашениях. Среди них наиболее известной является Гаагская конвенция о праве, применимом к переходу права собственности при купле-продаже движимых материальных вещей 1958 г. Характерной чертой этого договора является то, что он решает большинство вопросов, связанных с переходом права собственности, не на основании принципа lex rei sitae, а на основании обязательственного статуса, то есть права, применяемого сторонами к своим обязательствам по сделке внешнеторговой купли-продажи.

3. Правовое регулирование вопросов национализации в международном частном праве

Право собственности на имущество может переходить от одного лица к другому в результате принятия специальных государственных актов о национализации или приватизации имущества.

Национализация -- это изъятие имущества, находящегося в частной собственности, и передача его в собственность государства. В ее результате в собственность государства переходят не отдельные объекты, а целые отрасли экономики. Национализацию как общую меру государства по осуществлению социально-экономических изменений следует отличать экспроприации, как меры по передаче в собственность государства отдельных объектов, и от конфискации, как меры наказания индивидуального порядка.

Приватизация - это процесс, обратный национализации, в результате которого происходит передача государственного имущества в частную собственность.

Легальное определение национализации дано в п. 4 ст. 249 ГК. В соответствии с ним национализация - это обращение в государственную собственность имущества, находящегося в частной собственности граждан и юридических лиц.

Национализация и приватизация имеют отношение к МЧП в случаях, когда это касается иностранной собственности, находящейся в Казахстане.

Каждое государство в силу своего суверенитета имеет исключительное право на определение характера и содержания права собственности, установление порядка его приобретения, перехода или утраты. Осуществление государством акта национализации также следует рассматривать в качестве одной из форм проявления его суверенитета. Еще в 1952 г. Генеральная Ассамблея ООН в своей Резолюции № 626 "О праве свободной эксплуатации естественных богатств и ресурсов" подтвердила право народов свободно распоряжаться своими естественными богатствами и ресурсами и свободно их эксплуатировать. В этом документе содержалась прямая рекомендация всем государствам -- членам ООН воздерживаться от всякого рода действий, направленных на ограничение суверенных прав любой страны в отношении ее естественных богатств. В то же время в резолюции не были закреплены какие-либо положения, препятствующие государству осуществлять меры по национализации иностранной собственности или самостоятельно определять условия такой национализации.

В 1974 г. в Декларации об установлении нового международного экономического порядка Генеральная Ассамблея ООН еще раз подчеркнула, что для охраны своих ресурсов "каждое государство имеет право осуществлять эффективный контроль над ними... включая право национализации или передачи владения своим гражданам, причем это право является выражением полного неотъемлемого суверенитета этого государства. Ни одно государство не может быть подвергнуто экономическому, политическому или любому другому виду принуждения с целью помешать свободному и полному осуществлению этого неотъемлемого права".

Ни один международный орган, в частности международный суд, не имеет права вмешиваться во внутренние дела государства и обсуждать какие-либо принятые государством меры по национализации. Это положение было подтверждено решением Международного суда ООН, который признал себя некомпетентным рассматривать жалобу правительства Великобритании (1951 г.) в связи с национализацией Ираном Англо-Иранской нефтяной компании.

Условия проведения национализации определяются каждым государством самостоятельно, тем не менее в международном частном праве выработаны основные черты, которым должна отвечать национализация. Это:

1) акт государственной власти;

2) социально-экономическая мера общего характера, а не мера наказания отдельных лиц;

3) мера, применяемая и к национальным, и к иностранным юридическим и физическим лицам;

4) каждое государство определяет необходимость и размер компенсации за национализированную собственность.

В 1973 г. Генеральная Ассамблея ООН, подтверждая этот принцип, приняла специальную Резолюцию № 3171/XXXVIII о праве освободившихся государств самостоятельно определять формы и размер компенсации.

Например, в ст. 3 иракского закона № 59 от 1 июня 1972 г. о национализации «Ирак петролеум компании» указывалось, что Иракское государство выплатит ей компенсацию, однако из компенсации должны быть вычтены долги компании (налоги, местные долги, связанные с операциями) и суммы, которые причитаются Иракскому государству.

Конкретные условия, порядок и сроки проведения национализации в любом государстве определяются его внутренним законодательством. Однако собственность, в отношении которой данной страной осуществляется национализация, может находиться не только на ее территории, но и за границей (имущество филиалов или представительств, созданных юридическими лицами -- резидентами в иностранных государствах, зарубежные банковские вклады и т. д.). В связи с этим особую актуальность приобретает проблема экстерриториального действия законов в национализации.

Ситуация, однако, несколько осложняется, когда речь идет об имуществе, находившемся в момент национализации за границей. Судебная практика многих западных государств, в данном случае основывается на тезисе о том, что приобретение права собственности на такое имущество также должно осуществляться на основании законов страны его места нахождения, а не права государства, осуществившего национализацию. В соответствии с этим подходом из-под действия законов о национализации изымаются практически все зарубежные финансовые активы и материальные ценности, принадлежавшие национализированным предприятиям.

В Казахстане отношение к национализации менялось с момента обретения независимости до настоящего времени. В первом Законе «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» от 7 декабря 1990 г. закрепилось, что «в Казахской ССР национализация имущества предприятий с иностранным участием не допускается».

Но уже в Законе об иностранных инвестициях от 1994 г. были закреплены разумные международно признанные принципы национализации.

В ст. 7 Закона, который назывался «Гарантии от экспроприации», закреплялось: «Иностранные инвестиции не могут быть национализированы, экспроприированы или подвергнуты иным мерам, имеющим такие же последствия, как национализация и экспроприация (далее - экспроприация), за исключением случаев, когда такая экспроприация осуществляется в общественных интересах с соблюдением надлежащего законного порядка и производится без дискриминации с выплатой немедленной адекватной и эффективной компенсации».

Нетрудно заметить, что в этой статье воспроизводятся все те общие черты национализации, которые являются общепризнанными в мировой практике:

1) экспроприация осуществляется в общественных интересах;

2) с соблюдением надлежащего законного порядка. Надлежащий законный порядок установлен п. 4 ст. 249 ГК - принятием Закона РК о национализации;

3) производится без дискриминации, т.е. одинаково ко всем лицам: и национальным, и иностранным;

4) с выплатой немедленной адекватной и эффективной компенсации.

В соответствии с п. 2 ст. 7 Закона об иностранных инвестициях компенсация должна быть равна справедливой рыночной стоимости экспроприируемых инвестиций на момент, когда инвестору стало известно об экспроприации.

В настоящее время Закон об иностранных инвестициях отменен, но аналогичная норма имеется в Договоре об Энергетической Хартии, который является обязательным для Казахстана при осуществлении инвестиций в сфере энергетики.

Для сравнения приведем текст ст. 13 Договора к Энергетической Хартии: «Инвестиции инвесторов Договаривающейся стороны на территории любой другой Договаривающейся стороны не подлежат национализации, экспроприации или мерам, имеющим аналогичные национализации или экспроприации последствия (далее именуемым «экспроприация»), за исключением случаев, когда такая экспроприация осуществляется:

а) с целью, которая отвечает государственным интересам;

б) без дискриминации;

в) с соблюдением надлежащих правовых процедур;

г) одновременно с выплатой быстрой, достаточной и эффективной компенсации».

В Законе РК об инвестициях от 8 января 2003 г. закрепляется, что принудительное изъятие имущества инвестора (национализация, реквизиция) для государственных нужд допускается в исключительных случаях, предусмотренных законодательными актами Республики Казахстан (п. 1 ст. 8 Закона). При национализации инвестору возмещаются Республикой Казахстан в полном объеме убытки, причиненные ему в результате издания законодательных актов Республики Казахстан о национализации.

При приватизации достигается другая основная цель: имущество переходит из государственной собственности в частную. В соответствии с Указом о приватизации никаких изъятий из национального режима для иностранных инвесторов не имеется.

4. Инвестиции

4.1 Понятие, содержание и формы иностранных инвестиций

Инвестиции -- капитал, вложенный в производство, то есть стоимость, возрастающая благодаря своему функционированию в системе, обеспечивающей использование живого труда.

Как отмечает А. Г. Богатырев: "инвестиции -- "капитал" -- это накопленная и не использованная для потребления часть дохода за определенный период производственной деятельности и вновь вложенная в производство". Таким образом, инвестиционными являются всякие сделки, не направленные на потребление.

В доктрине и практике МЧП обычно различают две формы инвестирования:

1. Ссудная форма -- ссудный капитал, инвестиции в виде займов и кредитов;

2. Предпринимательская форма - предпринимательский капитал в виде прямых и косвенных (портфельных) инвестиций.

Для прямых инвестиций характерно активное участие инвестора в управлении объектом, в который вложен его капитал. Именно прямые инвестиции ассоциируются с созданием и функционированием за рубежом совместных компаний и предприятий со 100%-ным иностранным капиталом. Через вывоз прямых инвестиций инвестор может либо, учредить за рубежом новую фирму (самостоятельно или совместно с местным партнером), либо купить существенную долю (обычно не менее 10%) в уже действующем за рубежом предприятии или полностью поглотить его. За рубежом подобные предпринимательские структуры обычно имеют статус зарубежных филиалов родительских компаний (дочерние или ассоциированные компании), в отличие от России, где под филиалами понимают то, что на Западе называют отделениями.

Портфельные инвестиции такого контроля обычно не дают и бывают, как правило, представлены отдельными акциями или их небольшими пакетами, облигациями и другими ценными долгосрочными бумагами. Таким образом, осуществление портфельных инвестиций ограничивается, как правило, покупкой незначительного количества ценных бумаг предприятий, банков и других участников инвестиционного процесса.

4.2 Правовое регулирование иностранных инвестиций

В силу двойственного характера источников МЧП можно выделить два основных блока правовых норм, целью которых является регулирование инвестиционных отношений -- нормы национального законодательства отдельных государств и положения международно-правовых соглашений. Определенное регулирующее воздействие на эти отношения оказывают также нормы инвестиционных контрактов, заключаемых частными иностранными инвесторами со странами -- реципиентами капитала.

Международно-правовое регулирование инвестиций осуществляется на универсальном, региональном и двустороннем уровнях.

Универсальное регулирование предусмотрено в Вашингтонской конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г. и в Сеульской конвенции 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций.

В соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г. при МБРР был учрежден МЦУИС -- Международный центр по урегулированию инвестиционных споров между государствами и частными иностранными инвесторами. Разрешение инвестиционных споров производится путем проведения примирительной процедуры (гл. III Конвенции) либо путем арбитражного производства (гл. IV). В целях избежания споров принимающие государства обязаны предоставлять национальные гарантии иностранных инвестиций.

Более действенный способ защиты иностранных инвестиций -- это страхование. Сеульская конвенция 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) предоставляет иностранным инвесторам финансовые гарантии путем страхования инвестиций от некоммерческих рисков. Функции МИГА -- заключение договоров страхования и перестрахования иностранных инвесторов от некоммерческих рисков. В Сеульской конвенции закреплено понятие традиционных некоммерческих рисков -- это риски, связанные с переводом валют (кроме девальвации местной валюты), экспроприацией или аналогичными мерами, войной, революцией, государственными переворотами и гражданскими беспорядками (кроме террористических актов, направленных непосредственно против владельца гарантий). Кроме традиционных некоммерческих рисков. Сеульская конвенция предусматривает покрытие риска нарушения договора со стороны принимающего государства. В соответствии с Конвенцией создана система государственного и частного страхования на национальном уровне, дополненная международной многосторонней системой страхования иностранных инвестиций.

В качестве примеров региональных инвестиционных соглашений можно привести договоры, заключенные в рамках СНГ. Соглашение СНГ о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 г. предусматривает сотрудничество сторон в сфере инвестиционной политики, пресечения недобросовестной конкуренции на международном и внутреннем рынках; предоставление иностранным инвесторам права на приобретение национальных цепных бумаг, аренду помещений, пользование землей; заключение концессионных договоров и создание свободных экономических зон. Соглашение распространяется не только на частное, но и на государственное иностранное инвестирование.

Конвенция СНГ о защите прав инвестора 1997 г. определила правовые основы осуществления различных видов инвестиций и гарантии прав инвесторов. Для иностранных инвесторов устанавливается национальный режим (за исключением изъятий, определенных в национальном законодательстве государств-участников). Инвесторам предоставляются гарантии от изменения законодательства, защита от национализации; право на использование доходов, приобретение акций и ценных бумаг, участие в приватизации, приобретение вещных прав на земельные участки, природные ресурсы" и недвижимое имущество; заключение концессионных договоров и соглашений о разделе продукции в отношении объектов, относящихся к монополии принимающего государства.

Наиболее гибким инструментом регулирования инвестиционных отношений являются двусторонние международные соглашения о взаимном поощрении и защите иностранных капиталовложений.

Цель таких соглашений -- обеспечить на территории одного договаривающегося государства максимальную защиту капиталовложений другого договаривающегося государства, предоставление гарантий беспрепятственного вывоза валютной части прибыли и гарантий от некоммерческих рисков. В двусторонних международных договорах о взаимной защите инвестиций предусматривается взаимная обязанность государств не проводить принудительного изъятия капиталовложений путем национализации, реквизиций или конфискации в административном порядке.

Инвестиционные споры должны рассматриваться в арбитражном порядке. Двусторонние соглашения о взаимной защите и поощрении инвестиций связывают большинство государств мира.

1. Национальное законодательство.

2. Международные договоры.

Можно выделить два уровня международно-правовых соглашений, так или иначе затрагивающих вопросы правового регулирования иностранных инвестиций: двусторонний и многосторонний. В рамках первого из них особое внимание следует уделить торговым договорам, договорам о защите и поощрении капиталовложений и соглашениям о налогообложении.

Подобные документы

Рассмотрение понятия и специфики права промышленной собственности. Анализ отношений между государствами в области международно-правового сотрудничества по регулированию проблем защиты права промышленной собственности в международном частном праве.

курсовая работа , добавлен 23.09.2014

Коллизионные вопросы права собственности и национализация в международном частном праве. Правовой режим иностранных инвестиций. Право собственности иностранных граждан, лиц без гражданства в Российской Федерации и российских юридических лиц за рубежом.

презентация , добавлен 02.08.2015

Сущность собственности и права собственности, коллизионные вопросы. Правовое положение и регулирование иностранных инвестиций в свободных экономических зонах. Правовое положение собственности Российской Федерации и российских частных лиц за границей.

дипломная работа , добавлен 24.01.2009

Классификация коллизионных норм по различным основаниям. Право собственности и другие вещные права на недвижимое и движимое имущество в международном частном праве. Проблемы, которые возникают при применении международного права к вещным правам.

презентация , добавлен 27.11.2015

Ретроспектива института авторского права в международном частном праве. Проблемы с современным "пиратством" и неавторизованным распространением цифрового контента в интернете. Современное состояние и перспективы авторских прав в международном праве.

реферат , добавлен 07.07.2013

Право собственности как центральный институт международного частного права. Коллизионные вопросы права собственности и иных вещных. Правовые гарантии защиты иностранной собственности в российском законодательстве. Предъявление виндикационного иска.

контрольная работа , добавлен 24.10.2013

Наследственное право как способ перехода права собственности; виды наследования. Коллизионно-правовое регулирование и проблемы наследственного права, его взаимосвязь с правом собственности. Выморочное имущество в российском и зарубежном законодательстве.

презентация , добавлен 19.08.2013

Определение правового положения физических лиц, установление круга и содержания их прав и обязанностей на территории определенного государства. Правовое положение иностранных юридических лиц и правовое положение государства в Международном частном праве.

курсовая работа , добавлен 29.01.2010

Характеристика брачного договора, анализ его роли в международном частном праве. Сравнительный правовой анализ отечественного и зарубежного опыта брачно-договорных отношений в международном частном праве. Брачный договор: создание единых норм права.

курсовая работа , добавлен 21.05.2014

Сущность и виды иностранных инвестиций, оценка их роли и значения в современной экономике. Анализ закона "Об иностранных инвестициях в РФ". Проблемы регулирования и стимулирования притока иностранных инвестиций, механизмы привлечения и управления.