Все исследователи, говоря о двойственной природе источников международного частного права , опираются на тот факт, что многие нормы, входящие в его систему, создаются в форме международного договора, реже - обычаев. Международный договор действительно играет большую роль в создании норм международного частного права, в частности унифицированных коллизионных и унифицированных материальных норм. Однако данное обстоятельство не может служить самодостаточным доказательством того, что договор является источником международного частного права.

Международный договор является источником международного права.

Международный договор –

1) результат международного правотворчества как процесса согласования воль заинтересованных государств и,

2) форма, которая содержит нормы международного права, регулирующего межгосударственные отношения путем установления прав и обязанностей участников-государств.

Международное право не способно регулировать внутригос. отношения так же, как механизм действия национального права не пригоден для регулирования межгосударственных отношений. Для того чтобы нормы международного права приобрели. способность регулировать отношения с участием физических и юридических лиц, они должны войти в правовую систему страны, приобрести юридическую силу национального права.

Международный договор играет значительно большую роль в регулировании частных правоотношений с иностранным элементом, чем в какой-либо иной области внутригосударственных отношений. Тем не менее количество не перерастает в новое качество. Как бы ни увеличивалось число международных договоров в сфере трансграничных частноправовых отношений, все они лежат в системе международного (публичного) права.

Регулируя отношения «между государствами, договоры обязывают государства: брать на себя обязательство принимать все необходимые меры для того, чтобы сформулированные в договоре нормы применялись повсеместно на его территории всеми физическими и юридическими лицами и его правоприменительными органами. Последние подчиняются только национальному праву.

Для осуществления норм международных договоров им следует придать силу национального права. Это сделает их юридически обязательными для участников частноправовых отношений. Юридический механизм данного процесса предусматривается внутренним правом государства и обычно именуется трансформацией международно-правовых норм в национально-правовые.

В России основу этого механизма составляет п. 4 ст. 15 Конституции, согласно которому «...международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора» (это положение воспроизведено в ст. 7 ГК РФ ). Тем самым Конституция нормам международного договора придает юридическую силу национальных правовых норм.

Конституция включает в национальную правовую систему «договоры Российской Федерации». Речь идет о договорах, к которым Россия присоединилась, т. е. выразила согласие на их юридическую обязательность.

Порядок и правовые формы присоединения России к международным договорам определяются Федеральным законом «О международных договорах Российской Федерации» 1995.

Согласие России на обязательность международного договора выражается либо

1) в форме федерального закона (согласие в форме федерального закона дается при ратификации договора, если исполнение договора требует изменения действующих или принятия новых федеральных законов или договор устанавливает иные правила, чем предусмотрены законом и в некоторых других случаях -п. I ст. 15 Закона),

2) либо в форме указа Президента

3) или постановления Правительства.

Эти акты являются теми правовыми формами, в которых нормы международного договора вводятся в российскую правовую систему. Именно они являются источниками российского права вообще и международного частного права в частности.

Мнение Дмитриевой: « К сожалению, в соответствии со ст. 30 Закона о международных договорах Российской Федерации публикация договоров привязывается к моменту вступления его в силу, что разрывает текст договора от закона о ратификации, хотя юридически они составляют единое целое».

Международный договор не имеет прямого применения во внутригосударственной сфере и, следовательно, не является источником внутреннего права, в том числе международного частного права как одной из отраслей внутреннего права.

Унифицированные коллизионные и унифицированные материальные нормы, созданные международными договорами, действуют как национально-правовые нормы. Однако они не отменяют аналогичных норм внутреннего права, а действуют параллельно с ними: не сливаются с нормами внутреннего права в единый массив, а сохраняют в нем обособленность, обусловленную их международным происхождением.

Это порождает ряд особенностей их применения.

Договор определяет :

1) пространственную cфepy применения унифицированных норм,

2) предметную сферу применения нормы (например, нормы Конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. применяются к купле-продаже при условии, если стороны имеют коммерческие предприятия на территории разных государств);

3) специфику толкования и восполнения пробелов (например, согласно ст. 7 Конвенции 1980 г. при ее толковании надлежит учитывать ее международный характер и необходимость достижения единообразия в ее применении, а пробелы подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана);

4) временные рамки действия унифицированных норм и др.

В результате унифицированные (договорные) нормы всегда «иные» по сравнению с аналогичными внутренними нормами.

Мнение Дмитриевой: В пункте ст. 7 ГК говорится о «непосредственном» применении международных договоров к гражданским правоотношениям, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Указание на «непосредственное применение» терминологически неудачно , так как вводит в заблуждение и противоречит Конституции, положение которой воспроизведено в п. 1 этой же статьи, и конституционному Закону о международных договорах 1995 г. На самом деле никакого непосредственного применения международного договора нет , так как международный договор стал частью правовой системы России благодаря соответствующей норме Конституции и национально-правовым актам о согласии России на его обязательность (например, Закона о ратификации). Термин «непосредственное применение» следует понимать условно. Его смысл раскрывается в п. 3 ст. 5 Закона о международных договорах, который закрепил широко признанное деление международных договоров на самоисполнимые и несамоисполнимые.

Итак, международный договор, не будучи юридическим источником международного частного права, играет большую роль в его развитии.

Одновременно возрастает роль международных организаций в развитии международного частного права, в рамках которых разрабатываются и подготавливаются проекты соответствующих международных соглашений.

Старейшей организацией в рассматриваемой области является Гаагская конференция по международному частному праву , созданная еще в XIX в. (переговоры по ее созданию были начаты по инициативе Италии в 1867 г., а первая официальная сессия была созвана правительством Нидерландов в Гааге в 1893 г.). Многие годы организация не имела постоянной основы, созывалась по инициативе правительств, а с 1955 г. стала постоянно действующей (в 1951 г. был принят Статут, который вступил в силу в 1955 г.). До 1917 г. Россия активно участвовала в работе созывавшихся сессий, но затем прекратила и не была участником организации. РФ (СССР) принимала участие в работе сессий (сессии проводятся раз в четыре года) в качестве наблюдателя. Указом Президента РФ от 22 февраля 2001 г. Россия стала ее полноправным членом.

Основная задача Гаагской конференции - унификация правил международного частного права, прежде всего коллизионного, а также норм международного гражданского процесса.

Значительная часть конвенций, разработанных в рамках Гаагской конференции, относится к семейному праву. Это пять конвенций, принятых в 1902-1905 гг. (см. гл. 1), и ряд конвенций, принятых после второй мировой войны.

Среди них:

1) Конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей, 1956 г.;

2) Конвенция о признании развода и судебного разлучения супругов 1970 г.;

Гаагской конференцией был разработан и принят ряд конвенций также в сфере гражданских правоотношений. В частности, это:

1) Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже движимых материальных вещей, 1955 г.;

2) Конвенция о признании юридической личности иностранных обществ, ассоциаций и учреждений 1956 г.;

3) Конвенция о праве, применимом к переходу права собственности в международной купле-продаже товаров, 1958 г.;

Наибольшее значение приобрели разработанные в рамках Гаагской конференции конвенции по гражданскому процессу.

1) Конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г. (СССР присоединился к ней в 1966 г.),

2) Конвенция о признании и исполнении решений по делам об алиментных обязательствах в отношении детей 1958 г.;

3) Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам 1965 г.;

В 1926 г. в целях прогрессивного развития и сближения частного права была создана межправительственная международная организация - Международный институт по унификации частного права в» Риме (УНИДРУА). Россия как правопреемница СССР также является ее членом, что было подтверждено постановлением Правительства РФ от 20 октября 1995 г.

Приняты:

1) Конвенция о единообразном законе по международной купле-продаже товаров (1964)

2) Конвенция о заключении договоров международной купли-продажи товаров (1964)

3) Женевская конвенция о представительстве в международной купле-продаже товаров 1983 г.,

4) Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г. (Россия присоединилась в 1998 г.2),

5) Оттавская конвенция о международном факторинге -1988 г.

6) Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи; в 1974 г.

7) Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров (дополненная в 1980 г. в Вене в целях приведения ее в соответствие с Конвенцией 1980 г.);

8) Конвенция о международных переводных и международных простых векселях 1988;

9) Конвенция о морской перевозке грузов

По вопросам интеллектуальной собственности:

1) Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г (СССР ратифицировал в 1965 г.);

2) Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (Россия присоединилась в 1994 г.);

3) Мадридская конвенция о регистрации товарных знаков 1891 г. (СССР ратифицировал в 1980 г.);

5) Договор о патентной кооперации 1970 г. (СССР ратифицировал в 1977 г.) и др.

6) Женевские конвенции 1930 г. о простом и переводном векселе (СССР ратифицировал в 1935 г.);

7) Женевские конвенции 1931 г. о чеках.

В ЕС

1) Брюссельская конвенция о взаимном признании компаний 1968 г.;

2) Брюссельская конвенция о подсудности и исполнении судебных решений 1968 г.;

В СНГ

1) Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г.,

2) Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов государств-участников СНГ 1998 г.,

3) Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.,

4) Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 г.,

5) Соглашение о защите прав инвесторов 1997 г.,

6) Евразийская патентная конвенция 1995 г. и др.

Важное место в развитии международного частного права занимают двусторонние договоры , заключаемые между государствами. Особая роль принадлежит договорам об оказании правовой помощи по гражданским делам. Они предусматривают применение взаимосогласованных коллизионных норм по широкому кругу частных правоотношений с иностранным элементом (право- и дееспособность физических и юридических лиц, отношения собственности, наследственные, семейно-брачные отношения и др.), а также содержат правила по гражданскому процессу.

11. Международные договоры РФ как источник международного частного права

РФ является правопреемницей СССР, поэтому не утратили силы многосторонние и двусторонние договоры СССР с другими странами об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам. Это договоры с Албанией, Болгарией, Венгрией, ГДР, Кубой, КНДР, МНР, Польшей, Румынией, Чехословакией, Вьетнамом и Югославией, которые по истечении срока действия своевременно пролонгировались. Целью договоров является обеспечение взаимного признания и соблюдения имущественных и личных прав граждан одного государства на территории другого.

Договоры о правовой помощи нашей страной были подписаны с Ираком, Алжиром, Тунисом, Сирией, Народной Демократической Республикой Йемен, Финляндией, Италией, Грецией, Кипром. Двусторонние соглашения по вопросам гражданского процесса СССР имел с Австрией; соглашения об исполнении судебных поручений – с США, Францией, Бельгией, ФРГ; соглашения о социальном обеспечении, содержащие правила о трудовых правах граждан, пенсионном обеспечении, – с Болгарией, Венгрией, ГДР, Монголией, Чехословакией и Румынией.

СССР заключал консульские конвенции с Болгарией, Венгрией, ГДР, Вьетнамом, КНР, КНДР, Кубой, Монголией, Польшей, Румынией, Чехословакией, Югославией, Индией, Ираком, Гвинеей-Бисау, Анголой, Сирией, Мозамбиком, Эфиопией, Мексикой, ФРГ, Австрией, США, Великобританией, Францией, Финляндией, Японией, Италией, Швецией, Бельгией, Грецией и другими западными странами. С Францией и Австрией были заключены соглашения о правовой охране промышленной собственности. С Болгарией, Венгрией, ГДР, Кубой, Польшей, Чехословакией, Австрией и Швецией – соглашения о взаимной охране авторских прав.

Важным источником МЧП являются торговые договоры (о торговле, торговле и мореплавании), которые устанавливают общий режим, применяемый в торговле РФ с соответствующим иностранным государством. Торговые договоры Россия имеет с большинством стран мира. Со многими странами (США, Великобританией, Финляндией, Швецией, Норвегией, Австрией, ФРГ и др.) подписаны соглашения об избежании двойного налогообложения. С Великобританией, ФРГ, Финляндией, Францией, Бельгией, Нидерландами, Канадой, Китаем, Испанией, Италией, Австрией, Турцией, Кореей, Швейцарией и т. д. заключены соглашения о взаимной защите капиталовложений.

12. Международные договоры как основной источник международного частного права

Международные договоры по законодательству РФ имеют приоритет над внутренним государственным законодательством. Международные договоры устанавливают общие нормы МЧП, то есть материальные нормы, обязательные для всех участвующих в договоре государств, которые предупреждают возникновение коллизий между законами этих государств либо содержат правила разрешения этих коллизий (коллизионные нормы).

Международное частное право руководствуется двумя видами международных договоров: одни договоры устанавливают режим торговли, другие – гражданско-правовые отношения, вытекающие из внешнеэкономических контрактов. Международные договоры бывают диспозитивные и императивные, самоисполнимые и несамоисполнимые. Международные договоры и обычаи выступают источниками норм, регулирующих отношения между национально-правовыми субъектами различных государств или одной страны, если их действие этой страной признано.

С санкционированием внутригосударственным правом применения правил международных договоров для регулирования общественных отношений появляется проблема самоисполнимых и несамоисполнимых договоров.

Самоисполнимыми чаще являются договоры, регулирующие отношения между национально-правовыми субъектами различной государственной принадлежности, то есть источники МЧП. Нормы самоисполнимых договоров могут применяться для регулирования общественных отношений без конкретизирующих и дополняющих их норм, поскольку имеют детальную проработку. Несамоисполнимый договор требует для исполнения наличия акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего или истолковывающего положения данного документа, для него характерны коллизионные нормы.

В международных договорах чаще всего содержатся материально-правовые нормы, использующие метод прямого регулирования, но иногда предпочтение отдается коллизионному методу (Венская конвенция 1980-х годов, Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, об исковой давности, московская конвенция, общие условия поставок Совета экономической взаимопомощи – ОУП СЭВ и др.). Во внутригосударственном законодательстве многих стран содержатся специальные положения о МЧП.

13. Гаагская конференция по международному частному праву

Гаагская конференция по МЧП занимается разработкой проектов конвенций в области международного частного права. Первая сессия была созвана правительством Нидерландов в Гааге в 1893 г. В ней участвовали 13 европейских государств, включая Россию. Всего состоялось 15 обычных сессий Гаагской конференции и 2 внеочередные, был принят ряд проектов соглашений в области МЧП.

В 1951 г. принят постоянный Статут Гаагской конференции по международному частному праву (вступил в силу в 1955 г.). Статут действует для 38 государств. Согласно статуту задачей конференции является прогрессивная унификация правил МЧП. Сессии конференции собираются раз в 4 года. Подготовку осуществляют Специальная государственная комиссия, созданная Нидерландами, и Постоянное бюро конференции.

Наиболее значительные из документов, принятых на сессиях конференции, это конвенции в области гражданского процесса: Конвенция по вопросам гражданского процесса (1954); Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам (1965); Конвенция о сборе за границей доказательств по гражданским и торговым делам (1970); Конвенция об облегчении доступа к правосудию за границей (1980).

С конвенциями по процессуальным вопросам тесно связана конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов. К области семейного права относятся 10 из 29 Гаагских конвенций (о заключении брака и признании его недействительным; о праве, применимом к имуществу супругов; о признании развода и судебного разлучения супругов; о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей; о компетенции и применимом праве в отношении защиты несовершеннолетних и т. д.).

В отдельную группу выделяют конвенции по международной торговле. Наиболее значимы конвенции: о праве, применимом к международной купле-продаже движимых материальных вещей (1955); о праве, применимом к переходу права собственности в международной торговле товарами (1958); о праве, применимом к международной купле-продаже (1986).

14. ЮНСИТРАЛ

По инициативе Венгрии Генеральная Ассамблея ООН рассмотрела меры, необходимые для прогрессивного развития в области МЧП с целью содействия развитию международной торговли, и в 1966 г. был создан специальный орган – Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). В ее состав входят 36 государств, в ее работе принимает участие и Россия.

В резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 17 декабря 1966 г. отмечено, что задача комиссии – в содействии прогрессивному согласованию и унификации правил международной торговли. На комиссию ЮНСИТРАЛ возложены подготовка новых международных конвенций, типовых и единообразных законов в области права международной торговли, содействие кодификации международных торговых обычаев, сбор и распространение информации в этой области.

ЮНСИТРАЛ в качестве первоочередных задач определила следующие: международная купля-продажа товаров, международные платежи, коммерческий арбитраж. На основе подготовленных проектов был принят ряд конвенций.

ЮНСИТРАЛ разработала Венскую конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (документ регулирует процедуру заключения договора международной купли-продажи товаров, а также определяет права и обязанности продавца и покупателя). В ней участвуют более 50 государств.

ЮНСИТРАЛ разработала Конвенцию об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. и Дополнительный протокол к ней 1980 г. (документы устанавливают единый срок исковой давности для предъявления требований, вытекающих из договора международной купли-продажи, продавцом и покупателем друг другу и содержат нормы, касающиеся начала исчисления, перерыва, продления и изменения срока исковой давности, определения последствий его истечения). В ней участвуют более 20 государств.

ЮНСИТРАЛ разработала Конвенцию ООН о морской перевозке грузов, Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ и Примирительный регламент ЮНСИТРАЛ.

В 1985 г. был принят Типовой закон о международном торговом арбитраже, в 1988 г. была принята Конвенция о международном переводном и международном простом векселе.

15. Международные конвенции по торговому мореплаванию и перевозкам

Россия участвует во всех соглашениях по морским, железнодорожным, автомобильным, воздушным и смешанным перевозкам грузов.

Источниками международного частного права для развития торгового мореплавания и перевозок груза служат многосторонние соглашения. В их числе Конвенция для объединения некоторых правил относительно столкновения судов (1910), Конвенция для объединения некоторых правил относительно оказания помощи и спасания на море (1910).

Заключение этих конвенций положило начало целой серии Брюссельских конвенций по морскому праву, подготовленных Международным морским комитетом (ММК) и принятых на дипломатических конференциях в Брюсселе. Важнейшие из них – Конвенция об унификации некоторых правил о коносаменте (1924) и протокол к ней (1968); Конвенция об ограничении ответственности собственников морских судов (1957); Конвенция об унификации некоторых правил относительно ответственности, вытекающей из столкновения судов внутреннего плавания (1960). На конференции в Гамбурге была подписана Конвенция ООН о морской перевозке грузов (1978), которую чаще называют Гамбургскими правилами.

В результате деятельности Конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД) в Женеве в 1974 г. была подписана Конвенция о Кодексе поведения линейных конференций. Унификация норм, регулирующих воздушную перевозку, произошла в результате заключения Варшавской конвенции (1929), дополненной Гаагским (1955) и Гватемальским (1971) протоколами. Россия – участница этой конвенции.

В области регулирования вопросов железнодорожного транспорта имеются Бернские международные конвенции о железнодорожных перевозках грузов и железнодорожных перевозках пассажиров и багажа, которые в 1980 г. были объединены и приняты в новой редакции как единое соглашение (вступило в силу с 1 мая 1985 г.).

Основным соглашением по вопросам перевозок грузов в международном автомобильном сообщении является Женевская конвенция о договоре международной перевозки грузов автомобильным транспортом (1956). В 1980 г. была принята Конвенция ООН о международных смешанных перевозках грузов.

16. Внутреннее законодательство как источник международного частного права

В Российской Федерации источником международного частного права является внутреннее законодательство: 1) Конституция РФ; 2) федеральное законодательство; 3) акты субъектов РФ по вопросам совместного ведения. Важнейший источник МЧП – Конституция РФ, в которой есть специальная глава, посвященная внешней политике государства, а ряд положений касается международного права и международных договоров (о добросовестном выполнении обязательств, принципов и норм международного права, относящихся к правам человека). Согласно Конституции РФ государство гарантирует гражданам защиту и покровительство за его пределами, ею определены права и обязанности иностранных граждан и лиц без гражданства.

Важное значение как источник МЧП имеют кодифицированные акты. Гражданский кодекс РФ содержит нормы МЧП по общим и по специальным вопросам (основания применения иностранного права, установление содержания иностранного права, ограничения применения иностранного права, исковая давность, право– и дееспособность иностранцев и лиц без гражданства, правоспособность иностранных юридических лиц, наследственное право, международные договоры и т. д.).

Нормы МЧП закреплены в Семейном кодексе РФ, Гражданском процессуальном кодексе РФ, Арбитражном процессуальном кодексе, Водном кодексе РФ, Таможенном кодексе РФ, Кодексе торгового мореплавания РФ и т. п.

В основах законодательства о нотариате 1993 г. определены нотариальные действия, совершаемые консульскими учреждениями РФ, рассматриваются вопросы применения иностранного права при совершении нотариальных действий. Некоторые внутригосударственные законы применимы к области регулирования внешнеэкономической и инвестиционной деятельности (федеральное законодательство об иностранных инвестициях, закон о международном коммерческом арбитраже и т. п.).

Нормы МЧП закреплены в ряде законов общего характера: о залоге, о недрах, о патентном законе и т. д.

В отличие от ряда западных стран, в России судебная практика не рассматривается как источник права, и не существует прецедентного права. Но для МЧП важны судебные акты высших судебных инстанций (Конституционного суда РФ, Высшего арбитражного суда РФ, Верховного суда РФ), дающие толкования положений нормативных актов и обобщающие правоприменительную практику.

17. Судебная и арбитражная практика как источник международного частного права

Статья 38 Статута Международного суда ООН содержит перечень источников международного права, на основании которых суд должен решать переданные на его рассмотрение споры, среди них названы также «судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм».

В странах общего (англосаксонского) права (Великобритания, США, Канада, Австралия, Новая Зеландия и другие государства) в качестве источников международного частного права наряду с международными договорами и национальным законодательством признаются судебные прецеденты. Под судебными прецедентами понимаются проводимые в решениях взгляды судей на какой-либо правовой вопрос; таким образом однажды принятое решение (прецедент) получает в дальнейшем руководящее значение при решении судами аналогичных вопросов.

Наиболее часто прецедентное право применяется в Великобритании и США. Для этих стран прецедентное право является основным источником права и имеет решающее значение, превалируя над актами писаного права. В этих государствах положения законов и подзаконных актов могут изменяться или отменяться судебными решениями.

В странах континентальной системы права, в том числе и в России, прецеденты не являются источниками прав. В этих государствах судебная власть не обладает полномочием принимать юридически обязательные нормативные положения; решения судебных органов обязательны только для тех дел, по которым они вынесены.

В России ни судебная практика, ни доктрины не рассматриваются как источник права. Суд в России не создает правовых норм, поэтому судебная практика не является источником МЧП, хотя для толкования норм в процессе их применения значение судебной и арбитражной практики велико.

Правовые доктрины, то есть научные труды и высказывания пользующихся известностью и авторитетом юристов не считаются источниками международного частного права. Тем не менее в МЧП возникает необходимость применения аналогии закона и аналогии права, и этот процесс и в РФ происходит на доктринальном уровне.

18. Международные обычаи как источник международного частного права

Одним из источников МЧП в РФ признаются международные обычаи, основанные на последовательном и длительном применении одних и тех же правил. В отличие от нормы закона обычаями считаются правила, которые сложились давно, систематически применяются, хотя нигде не зафиксированы.

Считаются обязательными для всех стран обычаи, в основе которых лежат принципы суверенитета и равенства государств. Другие обычаи могут признаваться или не признаваться конкретным государством. Кроме международно-правовых обычаев существуют торговые обычаи , которые давно и широко применяются в международной торговле и торговом мореплавании. Торговые обычаи признаны источником МЧП, что отражено в деятельности Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ (ТПП РФ), который при разрешении споров учитывает торговые обычаи, в Законе о Международном коммерческом арбитраже 1993 г., который предусматривает, что третейский суд принимает решения и разрешает споры на основе торговых обычаев.

Но есть нюанс: Международный коммерческий арбитражный суд учитывает торговые обычаи только в случае если обычай упомянут в договоре, из-за которого возник спор, или к нему отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, или применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между спорящими государствами. Из-за расхождения в детальном содержании торговых обычаев отдельных стран Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ при установлении содержания обычая принимает во внимание опыт внешнеторговых отношений между данными странами, практику применения сторонами обычаев, принятых в торговых отношениях, а также условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которому и породила сам спор.

В то же время в отличие от обычаев источниками МЧП не считаются правила поведения, разработанные субъектами внешнеэкономических сделок на основе соглашения и оговоренные в контрактах (право, творимое участниками правоотношения).

19. Коллизионный метод регулирования

Метод правового регулирования, используемый в МЧП, специфичен и обусловлен самой сутью рассматриваемых правоотношений. Основная задача правового регулирования в МЧП – устранение возникающей «коллизии» (то есть столкновения) законов, при которой несколько нормативных акта из различных правовых систем претендуют одновременно на урегулирование одного и того же фактического состава. Коллизию можно устранить путем использования коллизионных норм, указывающих, какой закон подлежит применению в том или ином случае, есть из всех систем, претендующих на регулирование взаимоотношений субъектов, необходимо выбрать одну.

В МЧП при регулировании частноправовых отношений используют два метода регулирования – материально-правовой и коллизионный (последнему МЧП фактически обязано своим рождением и дальнейшим развитием).

Коллизионный метод иначе называют отсылочным, поскольку коллизионная норма лишь «передает» соответствующие отношения на разрешение компетентного правопорядка, а не регулирует их сама. Выбор наилучшей системы права является самой сложной задачей при применении коллизионного метода.

Недостатки метода:

– невозможность достичь единообразного разрешения всех одинаковых по содержанию правовых споров или других конфликтных ситуаций в судах различных государств;

– коллизионные нормы, содержащиеся в законодательстве различных государств, вызывают коллизию между самими нормами;

– метод однозначно приводит к применению материального закона, являющегося внутренним законом государства, который не рассчитан на регулирование международных отношений;

– использование иностранного права затруднено уяснением его содержания, толкования и принципов реализации.

Сама коллизионная норма не способна решить вопрос, она отсылает к материальным нормам, предусматривающим соответствующие правила, на основании которых вопрос будет решен. Поскольку коллизионные нормы законодательства разных стран не совпадают, конкретное решение дела зависит оттого, коллизионные нормы какой страны будут применены судом или арбитражем, то есть вопрос решается по закону, но не всегда и не для всех сторон справедливо.

20. Коллизионные нормы

Нормативно-правовой состав международного частного права включает нормы:

1) принятые государством в одностороннем порядке (национальные);

Коллизионной нормой называется норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к данному правоотношению. Коллизионная норма является нормой отсылочного характера, она предполагает наличие материально-правовых норм, к которым отсылает, то есть норм законодательства, решающих вопрос по существу. Вкупе с материально-правовой нормой, к которой она отсылает, коллизионная норма определяет правило поведения для участников гражданского оборота.

В отличие от материально правовой нормы, коллизионная норма содержит не диспозицию и гипотезу, а объем и привязку.

Под объемом подразумевается указание вида гражданского правоотношения, области применения нормы, под привязкой – указание на право для применения, на юридические последствия, иными словами – на формулу прикрепления.

К примеру, в ст. 1205 ГК РФ «Общие положения о праве, применимом к праву собственности и иным вещным правам» даны объем и привязка:

1. Право собственности и другие вещные права на недвижимое и движимое имущество определяются по праву страны, где это имущество находится, если иное не предусмотрено законодательными актами.

2. Принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам, а также иная юридическая квалификация имущества определяются по праву страны, где это имущество находится.

Объединение в составе МЧП коллизионных и материально-правовых норм связано с необходимостью регулировать однородные по своему характеру отношения двумя различными методами.

Коллизионные нормы бывают императивными или диспозитивными, односторонними и двусторонними. Императивные нормы не дают права выбора, диспозитивные предоставляют право выбора; односторонние имеют одну привязку, двусторонние имеют их несколько. Коллизионная норма может содержаться во внутреннем законодательстве (основном), а также в международных договорах.

П. 4 ст. 15 Конституции РФ закрепил, что «общепризнанные принципы и нормы и международные договоры РФ являются составной частью правовой системы». Ст. 7 ГК закрепила аналогичную норму. Таким образом, государство вправе инкорпорировать международную норму в свою правовую систему, и тогда международная норма становится обязательной для субъектов НП. Таким образом, в Конституции РФ 1993 г. был впервые апробирован отсылочный механизм НП к МП.

Международный договор и международный обычай как формы объективирования вовне согласованной воли государств не наделяют непосредственно физических и юридических лиц государств-участников правами и обязанностями, а распространяют свое действие только на суверенные государства.

Международные нормы могут содержаться в международных договорах, международных обычаях, обязательных решениях международных организаций, решениях международных судов.

Российская Федерация участвует в международных договорах различного уровня.

В современных условиях основная тяжесть по разработке международных договоров в сфере МЧП лежит на международных организациях, которые планомерно занимаются кодификацией норм МЧП в виде подготовки проектов универсальных международных договоров.

1. Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) подготовила Конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи, о морской перевозке грузов, типовой закон о МКА и пр.

2. Гаагская конференция по МЧП действует с 1893 г. с участием Российской империи. С 2000 г. РФ возобновила свое участие в ее работе. Конвенция по вопросам гражданского процесса 1954, о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам 1965 г., Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов 1961 г.

3. Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА) в Риме. Конвенция о лизинге, факторинге и др.

4. ВОИС, ИМО, ИКАО.

Международный договор представляет собой соглашение двух или нескольких государств, устанавливающее права и обязанности этих государств в определенной сфере общественных отношений и являющееся результатом согласования воль государств-участников.

В настоящий момент объем договоров по вопросам МЧП достаточно велик, и процесс унификации набирает все большие обороты. Сферами, степень урегулированности которых посредством международных договоров, достаточно велика, являются торговые отношения, внешнеэкономические сделки, защита промышленной и интеллектуальной собственности, вексельное, чековое право.

Что касается международных договоров в сфере МЧП, их можно классифицировать, в частности, на универсальные и региональные (старейшим из таких является Кодекс Бустаманте, принятый в 1928 г. и ратифицированный 15 странами Центральной и Южной Америки, состоит из 437 статей, детально разработанный международный договор по вопросам МЧП). Договоры в рамках ЕС.

Двусторонние договоры об оказании правовой помощи по гражданским делам.

3 Решения международных организаций

Данный источник имеет значение для МЧП в том случае, если международная организация в силу своей компетенции имеет право принимать юридически обязательные для государств-членов нормативного акта. В этом случае в ее решениях могут содержаться нормы, регулирующие отношения субъектов, участвующих в международных связях частного характера.

Так, СБ ООН может вводить экономические санкции против государств, где предписывается, что «санкции следует осуществлять несмотря на существование каких бы то ни было прав и обязанностей, созданных любым частноправовым контрактом». Следовательно, заключенные с фирмами из этого государства предпринимательские контракты не должны исполняться, если международной организацией введены экономические санкции. Такие санкции вводились СБ ООН против Ирака, Югославии, Афганистана. В результате применения санкций против Ирака потери российского бюджета составили около 3 млрд рублей, потери же российских предпринимателей не подлежат определению.

Обязательные международно-правовые акты могут принимать также МВФ, МБРР, ВТО, ИКАО. Это базируется на уставных нормах. Подписывая устав международной организации, государства берут на себя обязательства выполнять в будущем ее решения.

4 Международно-правовой обычай

Еще одной формой выражения норм права служит обычай. Обычай представляет собой единообразное устойчивое правило поведения, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу. Обычай может быть как национально-правовым, так и международно-правовым. В национальном праве источником является, так называемый, санкционированный обычай, то есть сложившееся в практике правило, за которым государство признает обязательную силу.

Обычаи, будучи правилами, выработанными участниками международных отношений практическим путем, в результате однообразного и повторяющегося поведения, как правило, не фиксируются в официальной письменной форме.

В правовой системе России обычаю уделено определенное место. Т.Н. Нешатаева считает, что в Конституции РФ обычай закреплен в следующем определении: «общепризнанные принципы и нормы международного права».

Что касается международного обычая, он представляет собой сложившееся в практике устойчивое правило, за которым государства признают юридическую силу. 2 элемента: практика и признание. Международный обычай является источником МПП и действует опосредованно, как и международный договор после его включения в правовую систему страны. К числу таких особых обычных норм-принципов относятся: принцип взаимного сотрудничества государств по вопросам МЧП, верховенство права, строгое соблюдение обязательств и др. Такие принципы имеют функцию восполнения пробелов в законе, действуют как дополнительные, субсидиарные источники. Но при этом, если писаная норма будет противоречить общепризнанному принципу, он отменяет ее или заменяет.

Обычай наиболее древний и самый гибкий источник международного частного права. Он может сформироваться гораздо быстрее, чем писаная норма права. Существуют области МЧП, где обычай занимает особое место: международная торговля, международное торговое мореплавание, сделки, совершаемые через Интернет и др.

Отличие обычая от обыкновения (международные торговые обычаи) не имеют юридической силы.

Развитие права международных организаций породило появление большого числа международных актов, не обладающих обязательной юридической силой, но, тем не менее, оказывающих воздействие на частноправовые трансграничные отношения. Резолюции международных организаций часто оказываются достаточно действенным механизмом регулирования частноправового оборота. В доктрине такие резолюции получили название «мягкое право». Не будучи источником МП в строгом смысле, эти нормы включаются в правоприменительную практику.

Признаками таких норм «мягкого права» являются: названия этих актов формулируются в предельно общих понятиях: программа, протокол, хартия; в текстах также присутствуют формулировки, указывающие на необязательность рекомендуемых правил поведения («может» вместо «должен», «насколько это возможно», «по мере необходимости»), имеется много ссылок на моральные постулаты и нравственные ценности: мораль, добрую волю, справедливость и пр.

В некоторых случаях норма-рекомендация может превратиться со временем в норму международного права. Другой путь норм «мягкого права» - государства, основываясь на таких нормах, изменяют свое законодательство. Так под воздействием рекомендаций Совета Европы в гражданско-процессуальное законодательство многих стран были внесены изменения, в том числе касающиеся структуры судебной системы.

Таким образом, нормы «мягкого права», во-первых, выступают как стадия правотворческого процесса, во-вторых, могут опосредованно регулировать международные отношения, оставаясь при этом рекомендательными. Они позволяют праву быть более гибким, приспосабливают его к регулированию разнообразных отношений.

Однако не только международные организации могут участвовать в создании будущей международной нормы. Участники международного торгового оборота, хозяйствующие субъекты, заключая внешнеэкономические сделки, также создают определенные правила поведения – торговые обыкновения, которые определяют детали этих сделок. Особенно часто с торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок. Такие обыкновения служат регулятором взаимоотношений сторон в том случае, если они признали необходимым для себя применение того или иного торгового обыкновения.

Наиболее известными обыкновениями являются обычаи делового оборота.

ГК РФ закрепляет в российской правовой системе следующие понятия: «обычай делового оборота» (ст. 5), «национальный обычай» (ст. 19), «местный обычай» (ст. 221).

ГК признает за обычаями делового оборота качество юридического источника, определяя их как сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе (п. 1 ст. 5 ГК). Статья 1186 ГК РФ в качестве основания определения применимого права ссылается на обычаи, признаваемые в РФ. Очевидно, что речь идет как о национально-правовом, так и о международном обычаях. Основное правило заключается в том, что источником МЧП будет тот обычай, который направлен на решение коллизионной проблемы.

В международной литературе обычаем делового оборота признается обыкновение, которое, в отличие от международно-правового обычая, регулирует внешнеторговый оборот, если участники последнего договорились о таком регулировании. Обычаи делового оборота достаточно активно кодифицируются и прогрессивно развиваются различными международными организациями в виде мягких рекомендательных норм. В сфере международной торговли часто применяются базисные условия поставки, кодифицированные МТП в «правила ИНКОТЕРМС». УНИДРУА кодифицировала правила международных коммерческих контрактов (принципы УНИДРУА), также применяются принципы Европейского контрактного права и др. Массив таких норм значительно превышает массив договорных и обычных норм МЧП. Высказываются мнения о необходимости замены «застывших, консервативных форм международных договоров и обычаев» (Шебанова Н.А. по Нешатаевой Т.Н.) на более адекватные формы – рекомендательные кодификации, получившие названия «lex mercatoria», «субправо».

Но при этом следует помнить, что все эти формы существования правил поведения не обладают юридической обязательностью.

6 Национальное законодательство: федеральные законы и иные нормативные акты РФ как источники МЧП

Основным источником МЧП является национальный нормативно-правовой акт.

Среди источников российского права высшей юридической силой обладает Конституция РФ как основной закон государства. Конституция РФ закрепляет основополагающие принципы любой отрасли национального права, в том числе и МЧП. Законы и подзаконные акты РФ не должны противоречить Конституции РФ.

Конституцией РФ в ст. 71 закреплено единое для всей страны правовое регулирование частноправовых отношений с иностранным элементом, так как гражданское, гражданско-процессуальное, арбитражно-процессуальное и федеральное коллизионное право отнесено к ведению Федерации.

Предметами ведения РФ являются ее внешняя политика, международные отношения, международные договоры и внешнеэкономические отношения.

Такие вопросы, как координация внешнеэкономических связей, трудовое, семейное законодательство – отнесены к совместной компетенции Федерации и ее субъектов. Однако законы и иные нормативные акты субъектов Российской Федерации должны соответствовать федеральным законам (п. 2 ст. 76).

Крайне важными для МЧП являются нормы Конституции РФ, касающиеся общепризнанного комплекса прав человека. Исходными являются положения о неотчуждаемости и принадлежности прав и свобод человека от рождения (ст. 17); о равенстве прав и свобод независимо от пола, расы, национальности, языка, религии, происхождения, имущественного положения, убеждений, принадлежности к общественным объединениям и других обязательств; о праве каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ст. 34); о защите и покровительстве РФ своим гражданам за ее пределами.

Главное, что характеризует правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства – уравнивание их в правах и обязанностях с российскими гражданами, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором. Таким образом, иностранцам на территории РФ предоставляется национальный режим.

Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором установлены иные правила, чем предусмотрены законом, то применяются правила международного договора (п. 4 ст. 15). Данное положение Конституции РФ имеет существенное значение для определения места международного договора в правовой системе РФ.

В РФ нет специального кодификационного акта по МЧП. Во многих государствах (Польша, Венгрия, Австрия, Турция, Швейцария и др.) есть специальные Законы о международном частном праве. В РФ разработанная система коллизионных норм до последнего времени содержалась в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. Согласно Постановлению Верховного Совета от 14 июля 1992 г. Основы применялись в части, не противоречащей Конституции РФ и законодательным актам, принятым после 12 июля 1990 г., т.е. после принятия Декларации о государственном суверенитете России. В результате принятия первой и второй частей ГК РФ большинство разделов утратили свою силу.

Для России и других государств СНГ характерно включение норм МЧП в различные кодексы. Так и произошло.

В соответствии с ФЗ РФ «О введении в действие части третьей ГК РФ» от 14.11.2001 г. действующая часть Основ гражданского законодательства на территории РФ не применяется.

В настоящее время основной массив коллизионных норм МЧП сосредоточен в ч. 3 ГК в разделе 6, который называется МЧП и включает в себя 3 главы.

Концептуальную основу раздела 6 ГК РФ составил преобладающий в отечественной доктрине взгляд на МЧП как на область отношений гражданско-правового характера в широком смысле слова, возникающих в условиях международной жизни и потому осложненных иностранным элементом.

Анализ раздела 6 ГК РФ свидетельствует об очевидном совершенствовании коллизионного права РФ. Основным достижением является значительное расширение рамок коллизионного регулирования, рост количества и качества коллизионных норм.

Новое в российском коллизионном праве и тенденции его развития.

Включение раздела «МЧП» в часть 3 ГК РФ не следует рассматривать как то, что МЧП может рассматриваться как подотрасль или институт гражданского права. Раздел 6 не представляет собой все нормы МЧП. При подготовке раздела 6 были приняты во внимание достижения последних кодификаций МЧП в других странах, нормы международных договоров, ключевые тенденции развития МЧП. Наиболее важными из них являются: расширение числа «гибких» коллизионных норм, распространение автономии воли сторон в сфере семейного, наследственного, деликтного права, а не только договоров, проблема публичного порядка и др.

Современный подход заключается во все большем отказе от территориальной привязки какого-либо конкретного одного элемента правоотношения и использования в различных странах и международных конвенциях привязки к праву страны, с которым правоотношение наиболее тесно связано, что дает возможность максимально учитывать все обстоятельства дела.

В принятом 8 декабря 1995 г. новом Семейном Кодексе РФ (вступил в действие с 1 марта 1996 г.) нормы МЧП содержатся в разделе 7 «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства».

Еще одним шагом в развитии российского коллизионного права стало принятие нового Кодекса торгового мореплавания, вступившего в силу с 1 мая 1999 г. Кодекс имеет целую главу 26 «Применимое право», включающую в себя развернутую систему норм, регулирующих отношения, связанные с торговым мореплаванием.

В 2003 году вступили в силу два новых кодекса: ГПК и АПК, содержащие разделы о международном гражданском процессе.

Рассмотренные новые источники свидетельствуют о серьезном обновлении российского коллизионного права, пополнении его новыми нормами, новыми институтами, унификации подходов к решению различных проблем МЧП.

Наряду с этими основными источниками, существует целое множество законов и подзаконных актов, в той или иной степени затрагивающих предмет регулирования МЧП. (Патентный закон, Закон «О лизинге» и др.). Однако, данные нормативно-правовые источники носят, как правило, комплексный характер и относятся к различным отраслям права.

Международное частное право: Шпаргалка Автор неизвестен

7. МЕЖДУНАРОДНЫЕ ДОГОВОРЫ

7. МЕЖДУНАРОДНЫЕ ДОГОВОРЫ

Международные договоры (соглашения, конвенции), являющиеся источниками МЧП, можно классифицировать различным образом. Приведем примеры классификаций различных договоров, регулирующих отношения в МЧП (см. таблицу).

Таблица

Вид договора – Пример

Двусторонний – Соглашение между Правительством РФ и Правительством Государства Израиль о сотрудничестве и взаимной помощи в таможенных делах (Москва, 11 марта 1997 г.)

Многосторонний – Конвенция СНГ по правовой помощи и правовым взаимоотношениям 1993 г.

Универсальный – Венская конвенция о договорах международной купли-продажи 1980 г.

Региональный – Евразийская патентная конвенция 1994 г.

По инвестиционным вопросам – Вашингтонская конвенция 1965 г об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими лицами других государств.

Об избежании двойного налогообложения – Соглашение 1995 г между Правительством Республики Беларусь и Правительством Российской Федерации об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы и имущество.

По вопросам брач но – семейных отношений – Нью-Йоркская ковенция 1956 г о взыскании за границей алиментов.

По вопросам интеллектуальной собственности – Римская конвенция 1961 г об охране интересов артистов-исполнителей.

По расчетам – Женевская конвенция № 358 1930 г, устанавливающая единообразный закон о переводном и простом векселях.

По перевозкам – Варшавская конвенция 1929 г для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок.

По вопросам гражданского процесса – Гаагская конвенция 1954 г по вопросам гражданского процесса.

Международный коммерческий арбитраж – Европейская конвенция 1961 г о внешнеторговом арбитраже.

Из книги Международное частное право: учебное пособие автора Шевчук Денис Александрович

Из книги Авторское право. Вводный курс автора Козырев Владимир

Договоры о передаче исключительных прав и договоры о передаче неисключительных прав Любой договор о передаче прав на произведение позволяет получившему их лицу осуществлять использование такого произведения только теми способами и в тех пределах, которые определены

Из книги Шпаргалка по международному праву автора Лукин Е Е

Договоры о создании произведения (авторские договоры заказа) Например, если художнику будет заказано изготовление портрета и договором не будет предусмотрено никаких условий о передаче прав, то лицо, заказавшее портрет, сможет обладать его оригиналом на праве

Из книги Международное частное право: Шпаргалка автора Автор неизвестен

МЕЖДУНАРОДНЫЕ ДОГОВОРЫ Основные международные договоры в сфере авторского права и смежных прав ПримечаниеТексты большинства международных договоров (на русском, английском, французском и др. языках) и сведения о присоединившихся к ним странах приведены на сайте

Из книги Федеральный закон "О защите прав потребителей" автора России Законодательство

Основные международные договоры в сфере авторского права и смежных прав ПримечаниеТексты большинства международных договоров (на русском, английском, французском и др. языках) и сведения о присоединившихся к ним странах приведены на сайте Всемирной организации

Из книги Коммерческое право автора Голованов Николай Михайлович

26. МЕЖДУНАРОДНЫЕ РЕКИ Международные реки – это реки, которые либо протекают по территории нескольких стран, либо разделяют территории двух и более стран. Использование вод таких рек ipso facto затрагивает интересы государств, расположенных по их берегам, поэтому

Из книги Энциклопедия юриста автора Автор неизвестен

51. МЕЖДУНАРОДНЫЕ СУДЫ Одним из видов разрешения международных споров является судебное разбирательство. Соответствующие судебные органы учреждаются при международных организациях как универсального, так и регионального характера. Универсальным судебным органом

Из книги Закон «О защите прав потребителей» с комментариями автора Пустовойтов Вадим Николаевич

82. МЕЖДУНАРОДНЫЕ ДОГОВОРЫ ПО ОХРАНЕ ОКРУЖАЮЩЕЙ СРЕДЫ Развитие международного права в области охраны окружающей среды происходит в основном договорным путем. Международные договоры об охране окружающей среды необходимы для эффективной согласованной

Из книги Шпаргалка по праву интеллектуальной собственности автора Резепова Виктория Евгеньевна

9. МЕЖДУНАРОДНЫЕ ОБЫЧАИ Обычай – это правило, которое сложилось за достаточно долгий промежуток времени, общепризнанно, т. е. постоянно соблюдается неограниченным кругом лиц и отступление от него рассматривается как нарушение права. Для того чтобы то или иное правило

Из книги Право. 10–11 класс. Базовый и углублённый уровни автора Никитина Татьяна Исааковна

Из книги автора

194. Международные договоры и внутреннее российское законодательство, регламентирующие внешнеторговые отношения Внешнеэкономические сделки регулируются как российским, так международным частным правом.Основными международными договорами, регламентирующими

Из книги автора

Из книги автора

Из книги автора

Статья 2. Международные договоры Российской Федерации Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила о защите прав потребителей, чем те, которые предусмотрены настоящим Законом, применяются правила международного

Из книги автора

Из книги автора

§ 28*. Международные договоры о правах человека Сборник международных документов о правах человека, изданный ООН в 1989 г., начинается Конвенцией о рабстве, подписанной в Женеве 26 сентября 1926 г. В сборнике около семидесяти международных договоров о защите прав и свобод

Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже

Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.

Размещено на http://www.allbest.ru/

М ЧП в системе права

МЧП традиционно признается самостоятельной отраслью права, которая относится к частноправовым отраслям. Т.о. её предметом выступают частные отношения, т.е. отношения между частными лицами . Но такие отношения регулируются нормами и иных частноправовых отраслей права (ГП, СП). Т.о. указание на частный характер отношений ещё не позволяет выявить специфику предмета регулирования МЧП и, соответственно, отграничить его от иных частных отраслей. Это позволяет сделать указание на второй признак предмета. В доктрине МЧП выступают отношения между частными лицами, складывающиеся в международной частной жизни или в международных гражданских отношениях .

Нормы этой отрасли регулируют основанные на равном юридическом положении субъектов отношений имущественные, личные неимущественные отношения, как связанные, так и не связанные с имущественными отношения, а также семейные, трудовые с участием в них так называемого иностранного элемента.

МЧП конкретного государства, в том числе РФ, регулирует такие отношения, которые, не будучи осложненными иностранным элементом, регулировались бы нормами иных отраслей частного права. Наличие иностранного элемента дает предмет МЧП.

МПП в отличие от МЧП регулирует, прежде всего, межгосударственные политические отношения, а МЧП регулирует отношения сугубо между частными лицами , хотя государства тоже могут быть участником отношений МЧП. МПП может регулировать и так называемые международные экономические отношения , но в отличии от МЧП, именно такие отношения, которые складываются между государствами (регулируются разделом МПП - МЧП).

Значение МЧП в имущественном обороте: при возникновении правового спора возникает вопрос о том, какой юристдикционный орган будет его рассматривать и вопрос о том какое право будет применятся (например: СИД, признание решения иностранного суда).

При характеристике предмета МЧП и его места в правовой системе нужно иметь в виду, что понимается под термином «международное» применительно к понятию МЧП. Само название МЧП может привести к выводу это такое наднациональное (надгосударственное) право для всех государств.

МПП считается международным в том смысле, что оно регулирует отношения между государствами. В отличие от этого МЧП признается международными , так как оно регулирует отношения между частными лицами, но принадлежащими к разным государствам , и отношения выходят за рамки одной правовой системы .

Правовые нормы, которые рассчитаны на регулирование таких отношений существует во всех правовых системах (всех государств). Поэтому МЧП - это часть внутреннего национального права любого государства, часть национальной правовой системы . В любом государстве существует свое МЧП. Нормы этой отрасли содержатся в особых правовых источниках.

Т.о. к государство применяет в области регулирования гражданских отношений с иностранным элементом не одни и те же нормы МЧП, которые были бы общими для всех государств, а свое национальное МЧП , за исключением случаев использования унифицированных норм международных договоров и общих принципов МП .

б) Критерии наличия в правоотношениях иностранного элемента

Определение критериев очень важно с практической точки зрения, так как они позволяют отнести конкретное правоотношение к предмету регулирования МЧП и соответствующих правовых норм.

Критерии:

наличие в правоотношениях иностранного субъекта (иностранных граждан, юридических лиц и в определенных случаях иностранные государства);

объекты правоотношения, в связи с которым это правоотношение существует, находится за границей, в иностранном государстве. Такое правоотношение считается осложненным иностранным элементом и тогда когда все участники этого правоотношения принадлежат одному государству.

Например: наследственное правоотношение: когда имущество находится в иностранном государстве, а наследники (субъекты наследственного правоотношения) являются гражданами другого государства (государств) или проживают там.

3. юридические факты , которые лежат в основе возникновения, изменения и прекращения частноправовых отношений, имел или имеет место в иностранном государстве.

Например: заключение договора, смерть физического лица, причинение вреда.

Достаточно одного критерия для того чтобы считать правоотношения осложненными иностранным элементом.

2. Субъекты правовых отношений регулируемых МЧП.

физические лица;

юридические лица;

государства;

международные организации;

нации и народы, не имеющие своей государственности, но выступающие за создание независимого государства при условии их участия в международных отношениях неполитического характера и наличии организационно оформленного представительства.

Последние 3 - нетипичные участники МЧП и, как правило, отношения, в которых выступают такие субъекты, регулируются нормами МПП. Но в тех случаях, когда они выступают в качестве стороны частных отношений с иностранным элементом, на них распространяется действие норм МЧП.

Любая международная организация в соответствии со своим уставом или регламентом вправе вступать в частные отношения с частными лицами необходимые для достижения целей своей деятельности (арендовать имущество, приобретать имущество и др.)

Например: организация освобождения Полистины.

Специфика государства участника отношений:

когда государство как таковое становится субъектом соответствующих отношений, для МЧП является очень редким ;

государство как таковое может быть участником международных частных отношений при условии , что второй стороной в таком правоотношении будут иностранные физические и юридические лица (частное лицо). В МЧП не может быть таких правоотношений, когда все участники государства (это уже МПП).

Типичные случаи участия государства в международных частных отношениях:

если государство размещает государственные заемные обязательства в иностранных государствах , и эти обязательства приобретаются иностранными частными лицами ;

при предоставлении государством концессий , то есть при заключении концессионных договоров с иностранными лицами ;

заключение инвестиционных соглашений с иностранными частными инвесторами ;

заключение внешнеэкономических сделок ;

деликтного обязательства ;

государство может быть субъектом наследственного правопреемства , как по завещанию, так и по закону, если наследство открыто в иностранном государстве.

При федеративном устройстве государства субъектом МЧП могут быть и субъекты федерации.

Обща я характеристика источников МЧП

международный право законодательный частный

Вопрос об источниках МЧП - это вопрос о формах существования правовых норм данной отрасли. Источники МЧП имеют существенную специфику. Основная особенность - двойственных характер источников. В соответствии с таким подходом все источники МЧП подразделяются на, так называемые международное и национальное (внутригосударственное).

Международные источники:

международные договоры заключаемые между государствами;

международно-правовой обычай ;

акты международных организаций.

Внутригосударственные источники:

национальное законодательство конкретного государства;

обычай , который сложился во внутренней практике конкретного государства;

судебный прецедент (судебная арбитражная практика).

Двойственность источников не означает возможности деления МЧП на какие-то две части, так как предметом регулирования норм, содержатся во всех этих источниках, являются одни и те же отношения , а именно частные отношения с иностранным элементом.

В то же время двойственность источников создает дополнительные трудности и особенности при применении норм МЧП. Поэтому традиционно считается, что вопрос о соотношении международных и национальных источниках имеет важное значение.

Соотношение международных договоров и национального законодательства:

ч. 1 ст. 7 ГК РФ. Общепризнанные нормы и принципы МП и международные договоры РФ в соответствии с Конституцией РФ являются составной частью правовой системы РФ. Т.о. первый аспект соотношения сводится к тому, что и то и другое представляют собой части правовой системы государства. Поэтому для любого правоприменителя одинаково обязательно соблюдение и применение норм международных источников (договоров) и соответственно национального законодательства.

второй аспект соотношения связан с возможными коллизиями между нормами, содержащимися в международном договоре и во внутреннем законодательстве государства-участника договора . В международно-правовой практике в качестве общего принципа законодательно закрепляется принцип верховенства (примата) международного договора по отношению к национальному законодательству. В РФ конституционное регулирование этого вопроса предусмотрено в п. 4 ст. 15 Конституции РФ: если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, то применяются правила международного договора.

третий аспект: международные договоры , регулирующие частные отношения, могут регулировать экономические отношения как непосредственно , так и через законодательные акты , принятие которых требуют нормы ратифицированного международного договора . Это закреплено в ст. 7 ч. 2 ГК РФ международные договоры РФ применяется к отношениям, указанным в п. 1 и 2 ст. 2 настоящего кодекса, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта .

Хотя такое деление признается многими юристами международниками, но такой подход не выступает в доктрине МП в качестве общепризнанного. Дмитриева : все источники РФ не подлежат делению на международное и национальное, они все являются национальными . Если договор РФ ратифицирован , то тем самым он становится частью правовой системы государства, а следовательно перешел в разряд национальных источников .

Контраргументы:

сам законодатель выделяет международные источники (в частности международные договоры) как особую категорию источников ;

международные источники в отличии от национального законодательства представляет собой результат международного сотрудничества и согласования воли различных государств, что в свою очередь предопределяет особый механизм их выработки и применения . Как источник права международный договор не может быть изменен в одностороннем порядке государством-участником этого договора.

Т.о. следует признать деление источников на международное и национальное юридически обоснованным и имеющим значение для практического применения норм международных договоров.

Международные источники МЧП

1) Международные Договоры.

Наибольший удельный вес их всех международных источников.

Международный договор можно расценивать в качестве источника данной отрасли лишь в том случае, если он содержит правовые нормы, регулирующие отношения между частными лицами . Т.о. международный договор должен распространять свое действие на частноправовую сферу .

Например: Договор о правовой помощи по гражданским уголовным и семейным делам. Если международный договор регулирует публичные отношения, то он не может быть признан источником МЧП.

Значение международных договоров в сфере МЧП заключается в том, что международные договоры являются средством (способом) унификации норм МЧП (достижения единообразия) , т.к. заключающие договор государства в своей правоприменительной практике обязуются исходить из одних и тех же норм , правил, регулирующих определенные области частных отношений.

Классификация междун ародных договоров в области МЧП

В зависимости от числа участников договора:

двусторонние

многосторонние: региональные и универсальные.

Субъектом универсального международного договора может быть любое государство , можно всегда присоединиться . Все универсальные договоры разрабатываются специализированными международными организациями.

Организации :

а) Гаагская конференция по МЧП - занимается разработкой текстов в сферах международного гражданского процесса, международного СП и международное наследственное право.

б) международный институт по унификации частного права (штаб квартира в Риме) - УНИДРУА - разработка универсальных конвенций по: международному коммерческому арбитражу, международной торговле, международным перевозкам, международному туризму.

в) специализированное подразделение ООН - комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНИСТРИАЛ)

г) международная организация труда (МОТ )

д) международная организация гражданской авиации

е) всемирная организация интеллектуальной собственности.

ж) международная морская организация (ИМО )

Региональные договоры заключаются в рамках определенной региональной общности государств (ЕС, СНГ).

Для сферы МЧП имеет особое значение категории двусторонних договоров :

об установлении двойного налогообложения

о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений (инвестиций)

договоры об оказании правовой помощи по гражданским семейным и уголовным делам

соглашения по вопросам гражданского процесса

консульские конвенции

соглашения о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности .

2) Международно-Правовой Обычай

Признается источником МЧП и МПП .

Обычная международно-правовая норма представляет собой единообразное сложившееся в международной практике устойчивое правило, за которым государства признают юридическую силу и которая, в следствие этого имеет юридически обязательный характер для субъектов МЧП .

Международно-правовые обычай - неписаные правила, которые сложились давно, систематически применяются, и отступление от них рассматривается как правонарушение.

Для МЧП характерны правовые обычаи, которые сложились в сфере международной торговли и торгового мореплавания. Существуют такие сферы правового регулирования, где применение правовых обычаев как источников исключается. Обычаи не применяются в сфере вещного права, наследственного права …

В РФ обычаи признаются в качестве источников МЧП. Обычаи применяются независимо от их фиксации в каком-либо документе. Учитывается значительная роль обычаев международного делового оборота в регламентации международных экономических отношений и трудности установления их содержания, а также применяется в силу неписаного характера, специализированные международные организации обобщают и публикуют определенные своды обычаев делового оборота и деловых обыкновений по определенному кругу вопросов . Некоторые такие публикации приобрели популярность и распространение на практике .

Международная торговая палата:

международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов - ИНКОТЕРМС - 1936 года (в ред. 2000 года);

унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (в ред. 1993 года);

унифицированные правила по инкассо (в ред. 1993 года);

унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 года.

В рамках международного морского комитета в 1949 году были подготовлены Йорк-Антвертские права об общей морской аварии, которая действует в ред. 1994 года.

Однако факт создания подобных документов не меняет правовой природы правовых обычаев, сформулированных в них, и не обязывает государства применят в своей деятельности нормы этих кодификаций. Поскольку такого рода своды обычаев представляет собой частную, неофициальную кодификацию обычаев международного делового оборота. Сами по себе эти своды не обладают Существует 2 способа придания таким кодифицированным обычаям юридической силы правовых норм:

1. Как сам документ в целом, так и отдельно сформулированные в нем правила применяются юристдикционными органами государств, если это государство санкционировало обычаи международного оборота и признало за ними юридическую силу . Такое санкционирование осуществляется посредством нормативно правового акта .

Пример ом санкционирования обычаев международного торгового оборота РФ может служить норма п. 2 ст. 285 КТМ РФ, где предусматривается, что при определении общей аварии, размера общеаварийных убытков и их распределения, применяется привила об общей морской аварии и другие обычаи торгового мореплавания.

2. Ссылка на эти обычаи в договоре между заинтересованными лицами. В результате такой ссылки обычай играет роль условий договора. Такие обычаи получили название торговых обыкновений .

В некоторых государствах за ИНКОТЕРМС признается сила нормативно правового акта , в таких случаях он рассматривается как источник национального законодательства. В России ИНКОТЕРМС рассматривается как свод правовых обычаев. Эти унифицированные правила подлежат применению лишь при наличии указания в договоре , что определенное условие или термин понимается в том смысле, как это предусмотрено в соответствующей редакции ИНКОТЕРМС. В таком же порядке применяются принципы международных коммерческих договоров, которые разработаны УНИДРУА и приняты в 95 году. Принципы носят факультативный характер и применяется только в том случае, если на них есть ссылка в договоре.

3) Акты международных организаций, содержащие нормы МЧП

Международные организации выступают чаще всего в качестве субъектов политических отношений, которые регулируются нормами МПП. Но в то же время международные организации могут выступать в качестве субъектов международных неполитических, непубличных правоотношений. В частности, международные организации могут приобретать в собственность определенное имущество , арендовать его , является субъектом наследственного правопреемства и, т.о. совершать акты частно правового характера.

Какие действия в сфере частных отношений могут совершать международная организация? Это вопрос о правоспособности международной организации в частных правоотношениях.

Правоспособность международных организаций в сфере неполитических отношений частного характера определяется нормами, содержащимися в актах самих организаций : регламенты, положения, уставы, правила и т.д.

Эти правовые акты, создаваемые международными организациями, признаются источниками МЧП.

Например: утвержденные в 1975 году ООН «Правила о совершении сделок от имени ООН».

Вопрос 3. Внутригосударственные (национальные) источники МЧП

Внутреннее (национальное) законодательство государств;

Правовые обычаи , которые сложились в правоприменительной практике конкретного государства, но при этом регулируют частные отношения;

Судебная арбитражная практика (судебный прецедент)

1. Каждое государство в своем национальном законодательстве имеет нормы , рассчитанные на регулирование международных отношений невластного характера , то есть частных отношений с иностранным элементом .

Во многих государствах приняты специальные законодательные акты кодифицированного характера , содержащие нормы МЧП. Причем, развитие МЧП по пути специальной кодификации является характерной чертой развития законодательства многих европейских государств. В последние годы такие законы приняты в Австрии, Венгрии, ФРГ, Швейцарии, Югославии и в некоторых других.

О определенных государствах ведется кодификация в этом направлении: Италия, Нидерланды, Бельгия.

В то же время в ряде государств нормы МЧП специально не кодифицированы и содержатся в специальных разделах отраслевых законодательных актах . Как правило, в виде разделов гражданских, семейных, трудовых и процессуальных кодексов. Этим характеризуется законодательство РФ.

В российском законодательстве отсутствует единый кодифицированный законодательный акт по МЧП. В тоже время в национальном законодательстве России действует ряд источников, которые содержат нормы, регулирующие международные частные отношения.

Любой нормативно правовой акт, содержащий нормы, регулирующие частные отношения с иностранным элементом, может считаться источником МЧП . Таких актов , как собственно законов, так и иных правовых актов, в российской правовой системе существует достаточно много .

Чтобы определенным образом систематизировать весь массив законодательных и правовых актов в области МЧП принято различать акты общего характера и специальные нормативно правовые акты.

Нормативно правовые акты общего характера распространяют свое действие на область частных отношений с иностранным элементом в целом , то есть могут быть применены ко всем или почти ко всем категориям правоотношений.

Специальные нормативно правовые акты распространяют свое действие на определенные категории отношений с иностранным элементом.

Например:

ФЗ РФ от 30.12.95. «О соглашениях о разделе продукции»

ФЗ РФ от 11.07.99. «Об иностранных инвестициях в РФ»

Общая характеристика законодательных актов общего характер

в сфере МЧП.

1) Конституция РФ - в ней имеются нормы, имеющие непосредственное отношение к МП и МЧП.

ст. 71- предмет ведения РФ:

внешняя политика и международные отношения РФ и международные договоры РФ;

внешнеэкономические отношения РФ;

финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование;

гражданское, гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство, правовое регулирование интеллектуальной собственности;

федеральное коллизионное право (основная часть МЧП).

По этим вопросам субъекты РФ не имеют права принимать законодательных актов.

Особое значение для МЧП имеет положение Конституции о том, что общепризнанные принципы и нормы МП и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы , а также о примате правил международного договора в случае их расхождения с нормами национальных законов (п. 4 ст. 15 Конституции).

Нормы Конституции РФ регулируют основы правового статуса физического лица в международной жизни.

п. 2 ст. 61 Конституции РФ: РФ гарантирует своим гражданам защиту и покровительство за ее пределами .

п. 3 ст. 62 Конституции РФ: принцип равное правоспособности по сравнению с российскими гражданами для иностранных граждан и лиц без гражданства , находящихся на территории РФ, если иное не предусмотрено ФЗ или международным договором.

Эта норма является принципиальной для сферы международных частных отношений, так как является конституционной основой для закрепления в гражданском законодательстве принципа национального режима для иностранцев и лиц без гражданства, если они участвуют в гражданско-правовых отношениях на территории РФ.

2) Основным законодательным источником МЧП РФ на сегодня является ГК РФ . Непосредственную роль источника выполняет раздел 6 части 3-й ГК , которая введена в действие с 1.03.02.

Раздел 6 «МЧП» - такое название предполагает охват регулирующим действием норм, которые создаются в этом разделе, всех категорий отношений, составляющих предмет МЧП.

Вопрос о предмете остается дискуссионным в российской правовой доктрине. Но известно, что традиционный подход заключается в том, что МЧП регулирует осложненные иностранным элементом имущественные, личные неимущественные отношения (во внутреннем обороте представляющие предмет ГП), а также семейные, трудовые отношения с иностранным элементом .

Тогда раздел 6 ГК должен содержать нормы, регулирующие все эти категории отношений. Но нормы раздела 6 рассчитаны на регулирование лишь собственно гражданских отношений, то есть осложненных иностранным элементом имущественные и личные неимущественные отношения, которые во внутреннем обороте составляют предмет ГП. А правовые нормы, регулирующие международные семейные отношения, содержатся в разделе 7 СК РФ: «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства». Раздел 6 не распространяет свое действие и на такие осложненные иностранным элементом, как трудовые.

Название раздела 6 «МЧП» значительно шире регулирующего действия норм, его составляющих.

Раздел 6 включает в себя 3 главы:

гл. 66 «Общие положения»

гл. 67 «Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц».

гл. 68 «Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям».

Структура раздела 6 ГК позволяет сделать вывод, что нормы МЧП делятся на общую и особенную части.

Части 1 и 2 почти не содержат норм МЧП, то есть таких норм, которые специально были бы рассчитаны на регулирование гражданских отношений с иностранным элементом.

К числу таких норм в составе 1 и 2 частей ГК м отнести: норму ч. 4 п. 1 ст. 2 ГК: о применении норм гражданского законодательства к отношениям с участием иностранных лиц (иностранных юридических лиц, иностранных граждан, лиц без гражданства).

Содержание норм раздела 6 ГК соответствует современному уровню развития международно-правовой доктрины и потребностям международно-правовой практики. 6-ой раздел ГК охватывает широкий круг вопросов, в том числе и такие, которые ранее не оставались без внимания законодателя и характеризовались как пробелы в законодательном регулировании. В нормах 6-го раздела закреплены правовые категории, многие из которых являются новыми для российского МЧП, и которыми оперируют зарубежное МЧП.

Впервые закреплены : личный закон физического лица , личный закон юридического лица . Устранено двойственное регулирование внешнеэкономических сделок, осложненных иностранным элементом. Введены коллизионные принципы, которые отвечают потребностям современной правоприменительной практики.

3) СК РФ - где содержатся нормы международного СП РФ - раздел 7.

4) К основным законодательным актам общего характера, содержащим нормы МЧП также относятся:

АПК РФ - введен в действие 1.09.02 - раздел 4, гл. 31 «Производство по делам о признании и приведение в исполнение решения иностранных судов и иностранных арбитражных решений»; раздел 5 «Производство по делам с участием иностранных лиц».

ФЗ РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 7.07.93

КТМ РФ 99 года

Воздушный Кодекс РФ 97 года

Размещено на Allbest.ru

...

Подобные документы

Исследование вопроса источников международного частного права в отечественной литературе. Виды источников международного частного права. Роль международных договоров в развитии международного частного права. Внутреннее законодательство.

дипломная работа , добавлен 09.01.2003


Особый характер норм международного частного права, его основная специфика и место в системе отраслей права. Соотношение международного и национального частного права. Принципы международного частного права. Соотношение с международным публичным правом.

реферат , добавлен 08.10.2009


Понятие источников международного частного права. Материально-правовые и коллизионные нормы, регулирующие отношения частноправового характера, осложненные иностранным элементом, являются нормами МЧП. Соотношение источников международного частного права.

курсовая работа , добавлен 17.08.2010


Характеристика видов и соотношения источников международного частного права, на основании которых суд должен решать переданные на его рассмотрение споры. Правовые обычаи и обыкновения, как регуляторы отношений в области международного частного права.

курсовая работа , добавлен 28.09.2010


Понятие и значение общепризнанных принципов и норм международного частного права. Характеристика системы норм этой отрасли права, пути их формирования. Применение общепризнанных принципов международного частного права и анализ судебной практики.

курсовая работа , добавлен 11.05.2014


Понятие, особенности и виды источников международного частного права (МЧП). Международный договор и внутреннее законодательство как источник МЧП. Обычай как источник международного частного права. Судебная, арбитражная практика как источник МЧП.

курсовая работа , добавлен 04.08.2014


Исследование специфики развития современных частных правовых отношений в РФ. Описания двойственного характера норм и источников международного частного права. Характеристика системы международных договоров, содержащих унифицированные коллизионные нормы.

презентация , добавлен 20.10.2013


Установление взаимосвязей между правовыми категориями международного и международного частного права. Действие общих принципов международного права в сфере правоотношений с иностранным элементом. Значение международных договоров в их регулировании.

реферат , добавлен 09.10.2014


Исследование источников международного частного права и примеры соответствующих актов. Классификация и типы международных договоров, права и обязанности сторон. Виды коллизионных привязок и норм. Главные источники права интеллектуальной собственности.

контрольная работа , добавлен 17.03.2016


Международные договоры, внутреннее законодательство, обычаи, судебная и арбитражная практика как источники международного частного права. Место норм международного частного права в российской практике. Государственные арбитражные судебные органы.

← Вернуться