5556
- Темы:
- Юридические вопросы
Вопрос
Хотим заключить договор на субподряд, с организацией которая заключила муниципальный контракт с бюджетом на выполнение СМР. Мы работаем на УСН 6%, организация с которой мы хотим заключить контракт платит НДС Хотим узнать можно ли так составить договор с Генподрядчиком так, чтобы нам сам Заказчик оплачивал напрямую? Если "да" то как? Извините за очень запутанный вопрос.
Ответ
Расчеты субподрядчика непосредственно с заказчиком могут производиться в случае, когда между ними с согласия генерального подрядчика заключен договор на выполнение отдельных работ либо в договорах генподряда и субподряда стороны предусмотрели, что расчеты за выполненные работы заказчик производит непосредственно с субподрядчиком, минуя генерального подрядчика. Данный вывод изложен в Информационного письма Президиума ВАС РФ . Следует отметить, что отсутствие запрета в договорах генподряда и субподряда на оплату выполненных работ заказчиком субподрядчику, не свидетельствует о наличии возможности такой оплаты.
О боснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист»
«Как контролировать порядок оплаты работы субподрядчиков
Это важно для заказчика, потому что именно субподрядчики являются фактическими исполнителями работы. Неоплата их труда может стать причиной того, что субподрядчики откажутся от исполнения договора (). В итоге срок сдачи работ может быть нарушен, что в свою очередь может повлечь для заказчика крупные убытки.
По общему правилу оплату работы субподрядчика производит подрядчик, который для него выступает как заказчик. Однако заказчик может производить расчеты за выполненные работы непосредственно с субподрядчиком, минуя подрядчика ( «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»). Для этого необходимо предусмотреть такую возможность как в договоре подряда, так и в соответствующем договоре субподряда.
Пример формулировки условия в договоре подряда об оплате работ заказчиком непосредственно субподрядчику*
«Оплата работы, предусмотренной настоящим Договором и выполненной субподрядчиком по договору с Подрядчиком, производится Заказчиком в порядке, установленном настоящим Договором, при условии представления Подрядчиком Заказчику распорядительным письмом заверенной им копии договора субподряда, подписанного в рамках него акта сдачи-приемки выполненных работ и счета субподрядчика».
Пример формулировки условия в договоре субподряда об оплате работ субподрядчику непосредственно заказчиком по договору подряда*
«Перечисление денежных средств в порядке оплаты выполненных работ по настоящему Договору производится лицом, являющимся Заказчиком по договору ___________ (указывается дата и номер договора подряда) с Подрядчиком».
В целом предложенные условия будут дисциплинировать субподрядчиков. Однако при этом необходимо учитывать и возможные негативные последствия. Дело в том, что заказчик, фактически оплачивая работы субподрядчика, должен их принять самостоятельно. Это в свою очередь может повлечь за собой снятие с генерального подрядчика обязанности по общему контролю за выполнением работ».
То же касается и обратной ситуации – когда субподрядчик что-либо требует от заказчика (например, оплаты за выполненную работу). Такое требование можно предъявить только генеральному подрядчику, если .
При этом заказчик не является и солидарным должником, если, конечно, ( и ГК РФ).
На какие формулировки договора субподряда необходимо обратить внимание
Ожидания обеих сторон от реализации проекта должны быть взаимно признаны и согласованы. Чем меньше разночтений останется у сторон на момент подписания договора и начала реализации проекта, тем меньше возникнет препятствий в его реализации.
Так, субподрядчику при заключении договора необходимо в первую очередь принять во внимание объем работ и сроки реализации проекта. Важно оценить возможность выполнения необходимой работы в требуемые сроки. Для субподрядчика это должно быть основным фактором, влияющим на решение вопроса о подписании договора.
Также необходимо проверить, изменены ли диспозитивные правила Гражданского кодекса РФ в отношении прав и обязанностей субподрядчика.
Как уже было указано выше, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком. Однако стороны могут предусмотреть иное правило.
Так, субподрядчику выгодно получить право требовать оплаты работ непосредственно от заказчика . Это существенно снизит риск неоплаты выполненных работ, так как в случае недобросовестности генподрядчика требование можно будет предъявить самому заказчику.
Пример формулировки условия договора субподряда о праве субподрядчика требовать оплаты работ от заказчика*
«В случае неисполнения или ненадлежащего исполнении обязательств по оплате выполненных Работ, предусмотренных настоящим Договором, со стороны Генподрядчика Субподрядчик вправе предъявить требование об оплате выполненных и принятых Генподрядчиком Работ к лицу, которое является Заказчиком по Договору от _________20___ года № ____ ».
Однако недостаточно включить соответствующий пункт в договор субподряда. Необходимо прописать обязанность заказчика по оплате работ субподрядчика также в договоре подряда ( «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда») или заключить соответствующее трехстороннее соглашение.
Пример формулировки условия договора подряда об обязанности заказчика по оплате работ субподрядчика
«В случае предъявления требования об оплате Работ, выполненных по Договору от _________20___ года № ____ от лица, которое является Субподрядчиком по указанному Договору, Заказчик обязан оплатить указанные Работы в полном объеме при условии, что данные Работы выполнены надлежащим образом и приняты Генподрядчиком, но не оплачены им в надлежащий срок».
Обоснование
Условия о солидарной ответственности генерального подрядчика и заказчика вносятся в договор подряда и субподряда. Заказчик и субподрядчик между собой отдельный договор о солидарной ответственности по обязательствам генподрядчика не заключают (редкий заказчик пойдет на такой шаг). Однако сторонами договора поручительства должны выступать поручитель и кредитор (а данном случае – заказчик и субподрядчик). В итоге заказчик сможет сослаться на то, что у него отсутствуют основания для возникновения поручительства, и отказаться исполнять условие о солидарной ответственности.
Конечно, подобным доводам можно противопоставить следующий довод: в данном случае имеет место непоименованный способ обеспечения исполнения. Однако указанное утверждение нуждается в особом обосновании (при возникновении спора в суде). Кроме того, если солидарность является способом обеспечения, то исполнение, которое произведет заказчик субподрядчику по обязательству генерального подрядчика, прекратит в соответствующей части обязательство «генподрядчик-субподрядчик». В то же время это никак не повлияет на обязательство заказчика перед генподрядчиком по оплате работ. То есть заказчик по-прежнему должен будет оплатить работу генподрядчика (если он этого еще не сделал), хоть и получит право требовать от него возврата денежных средств, уплаченных субподрядчику ().
Второй вариант: суд решит, что стороны, закрепляя условие, руководствовались статьи 322 Гражданского кодекса РФ
Указанная норма позволяет сторонам установить солидарность в договоре. Однако по смыслу указанной статьи это возможно, только если обязательство имеет множественность лиц на одной из сторон.
В рассматриваемом случае вряд ли можно говорить о том, что заказчик становится стороной субподрядного договора (обязательства), то есть что у субподрядчика теперь два заказчика. Иначе у субподрядчика было бы право требовать от заказчика приемки работ, что не подразумевается.
Таким образом, нельзя утверждать, что в отношениях «заказчик-генподрядчик-субподрядчик» возникает обязательство с множественностью лиц. А отсутствие множественности исключает установление солидарной ответственности.
В итоге суд может отказать субподрядчику в иске об оплате работ к заказчику.
Кроме того, даже если задолженность будет взыскана с заказчика и генподрядчика солидарно в пользу субподрядчика и решение будет исполнено за счет заказчика, то возникнет вопрос о характере отношений между заказчиком и генподрядчиком. Сможет ли в данном случае генподрядчик требовать оплаты работ в рамках его договора с заказчиком? Сможет ли заказчик потребовать от генподрядчика возмещения доли от уплаченного субподрядчику в регрессном порядке ()?
Таким образом, закрепление солидарной ответственности генерального подрядчика и заказчика связано со значительными рисками для сторон из-за ряда неопределенностей правоприменения».
*Так выделена часть материала, которая поможет Вам принять правильное решение.
Вам нужно изучать раздел ГК РФ и судебную пракатику по договорам подряда-по общему правилу- вы можите составить односторонний акт сдачи работ генподрядчику -При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.
Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. то что там нефинасирует его генподрядчик - его проблемы с вами он должен расчитаться обязательства должны исполняться.
что касается сметы то ее наличие н е обязательно -
Статья 709. Цена работы
1. В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.
2. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.
3. Цена работыможет быть определена путем составления сметы.
т.е -не 100% обязательное условие просто могут возникнуть разногласия по видам и стоимости выполненных вами работ тогда придется нанимать строительную экспретизу которая установит стоимость выполненных вами работ если сметы не было в вашем договоре субподряда.
В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.
4. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.
Президиум Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации ИНФОРМАЦИОННОЕ ПИСЬМО Москва№ 512
г.Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда
Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда и в соответствии со статьей 16 Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации» информирует арбитражные суды о выработанных рекомендациях.
Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда
9. Оплата генеральным подрядчиком выполненных субподрядчиком работ должна производиться независимо от оплаты работ заказчиком генеральному подрядчику.
Субподрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с генерального подрядчика стоимости работ, а также процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Генеральный подрядчик иска не признал, ссылаясь на то, что неоплата выполненных субподрядчиком работ произошла из-за отсутствия денежных средств у заказчика.
Арбитражный суд не согласился с возражениями генерального подрядчика и удовлетворил исковые требования, сославшись на следующие обстоятельства.
В соответствии со статьей 706 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не вытекает из закона или договора, вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц - субподрядчиков. В этом случае ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда перед субподрядчиком несет генеральный подрядчик. Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.
Факт выполнения субподрядчиком работ и их стоимость были подтверждены материалами дела и сторонами не оспаривались.
Расчеты субподрядчика непосредственно с заказчиком могут производиться в случае, когда между ними с согласия генерального подрядчика заключен договор на выполнение отдельных работ (пункт 4 статьи 706 ГК РФ) либо в договорах генподряда и субподряда стороны предусмотрели, что расчеты за выполненные работы субподрядчик производит непосредственно с заказчиком, минуя генерального подрядчика.
По данному делу в договорах такого условия не было. Поэтому субподрядчик обоснованно требовал от генерального подрядчика оплату выполненной работы независимо от того, произвел ли заказчик расчет с генеральным подрядчиком.
В случае отказа заказчика от подписания акта, удостоверяющего приемку строительных работ, акт может быть составлен подрядчиком в одностороннем порядке. При оценке одностороннего акта суду надлежит установить факт уведомления заказчика о готовности к сдаче результата работ, факт выполнения работ и обоснованность причин отказа от подписания акта.
ООО (подрядчик) обратилось в арбитражный суд с иском к другому обществу с ограниченной ответственностью (заказчик) о взыскании долга за выполненные по договору строительного подряда работы.
Ранее сторонами был заключен по устройству кровли. От подписания части актов выполненных работ заказчик отказался, оплату указанных работ не произвел.
Решением суда первой инстанции, оставленным в силе судами апелляционной и кассационной инстанций, исковые требования удовлетворены исходя из следующего.
На основании п. 1 ст. 720 ГК РФ приемка выполненной работы является обязанностью заказчика. В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.
Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.
Поскольку работы выполнены в соответствии с проектно-сметной документацией, о готовности к сдаче работ заказчику было известно, однако он не исполнил своей обязанности по организации приемки выполненных работ и обоснованность отказа от подписания акта приемки работ надлежащими доказательствами не подтвердил, требование о взыскании задолженности подлежит удовлетворению.
Генподрядчик может обратиться к заказчику с просьбой перевести деньги напрямую субподрядчику. Если у заказчика нет задолженности за принятые работы, сумму, перечисленную субподрядчику, генподрядчик учитывает как полученный аванс.
Заказчик рассчитывается с субподрядчиком напрямую: как оформить
Генподрядчик привлек к работам субподрядчика. При этом с согласия генподрядчика отдельные платежи заказчик производит напрямую субподрядчику. Как учитывать такие операции? Какие особенности при начислении НДС?
Генеральный подрядчик вправе привлечь к работам субподрядную организацию. Но только если договор генподряда не предусматривает иное. Он заключает с субподрядчиком договор, в котором генподрядчик является заказчиком по отношению к субподрядчику (). Порядок расчетов по договору субподряда стороны устанавливают в договоре.
По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику. При этом заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (). Таким образом, обязанность оплатить принятые субподрядные работы лежит на генподрядчике.
В каком случае плательщиком субподрядчику за выполненные работы может быть заказчик, являющийся таковым по договору генподряда (далее - заказчик)? Гражданское законодательство не запрещает переложить оплату по договору на третьих лиц (). Например, генподрядчик может обратиться к заказчику с просьбой перевести деньги напрямую субподрядчику. Для этого генподрядчик пишет заказчику письмо. В нем он помимо реквизитов получателя и суммы оплаты указывает, в счет каких взаиморасчетов между генподрядчиком и заказчиком последний уплачивает требуемую сумму.
Как правило, такой платеж заказчик проводит в рамках расчетов между ним и генподрядчиком по договору генподряда. Сумму, перечисленную субподрядчику, генподрядчик и заказчик учитывают как аванс, полученный (уплаченный) по указанному договору. Если, конечно, у заказчика нет задолженности перед генподрядчиком за принятые работы.
Заказчик рассчитывается с субподрядчиком напрямую: учет
Бухгалтер заказчика такой платеж отражает проводками:
ДЕБЕТ 60 субсчет «Авансы, выданные подрядчику» КРЕДИТ 51;
ДЕБЕТ 60 субсчет «Расчеты с подрядчиками» КРЕДИТ 51
(если у заказчика была задолженность за принятые работы).
В бухгалтерском учете генподрядчика уплаченная заказчиком субподрядчику сумма отражается записями:
ДЕБЕТ 60 субсчет «Авансы, выданные субподрядчику» КРЕДИТ 62 субсчет «Расчеты с заказчиками»;
(если у генподрядчика была задолженность за принятые субподрядные работы).
ДЕБЕТ 60 субсчет «Расчеты с подрядчиками» КРЕДИТ 62 субсчет «Авансы, полученные от заказчика».
Когда начислять НДС
Сумма, которую заказчик перечислил напрямую субподрядчику, учитывается в рамках расчетов, произведенных между заказчиком и генподрядчиком по договору генподряда. Поэтому ее генподрядчик включает в налоговую базу для расчета НДС с полученных авансов согласно статьи 167 НК РФ. Но только если ранее эту сумму генподрядчик не учитывал как выручку от реализации работ с отражением в составе дебиторской задолженности по расчетам с заказчиком.