Как закупить программное обеспечение по 44 фз. Закупки программного обеспечения учреждениями образования

Оксана Баландина , шеф-редактор Системы Госзаказ

С 1 июля 2018 года по 1 января 2019 года у заказчиков переходный период – разрешено проводить и электронные, и бумажные процедуры. С 2019 года конкурсы, аукционы, котировки и запросы предложений на бумаге запретят, кроме восьми исключений.
Читайте, какие закупки проводить на ЭТП, как выбрать площадку и получить электронную подпись, по каким правилам заключать контракты в переходный период и после.

В соответствии с постановлением Правительства РФ № 1236 установлен запрет на допуск ПО иностранного происхождения . Запрет на допуск при закупках устанавливается на программы для ЭВМ иностранного происхождения; базы данных иностранного происхождения; исключительные права на ПО иностранного происхождения; права использования ПО иностранного происхождения.

Запрет на допуск устанавливается независимо от вида договора, на основании которого реализуются ПО и базы данных; формы реализации ПО и баз данных - на материальном носителе, в электронном виде по каналам связи.

Но есть исключения:

Заказчик не устанавливает запрет на допуск ПО иностранного происхождения в случаях:

В таких случаях заказчик подготавливает, утверждает и размещает в день размещения извещения об осуществлении такой закупки в ЕИС, обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств.

Т.е., например, если компьютеры «докупаются» к уже имеющимся, и должны быть совместимыми с ними, с ПО, на них установленным, (есть характеристики, по которым ПО, сведения о котором включены в реестр, не соответствует установленным заказчиком требованиям), то заказчик не устанавливает запрет на допуск ПО иностранного происхождения. Но обязательно размещает в ЕИС обоснование невозможности соблюдения данного запрета.

С 1 января 2016 года действует запрет на допуск программного обеспечения (далее - ПО) и прав на него, происходящего из иностранных государств. *

Запрет на допуск ПО иностранного происхождения установлен (далее - Постановление № 1236).

На какие программные продукты распространяется запрет

Запрет на допуск при закупках устанавливается на:

программы для ЭВМ иностранного происхождения;
базы данных иностранного происхождения;
исключительные права на ПО иностранного происхождения;
права использования ПО иностранного происхождения.

Запрет на допуск устанавливается независимо от:

вида договора, на основании которого реализуются ПО и базы данных;
формы реализации ПО и баз данных - на материальном носителе, в электронном виде по каналам связи.

Ситуация: нужно ли устанавливать запрет на допуск при закупке исключительных и неисключительных прав на ПО

Чтобы определить поставщика, подрядчика или исполнителя, прежде всего необходимо запланировать электронные процедуры. Получить электронную подпись. Выбрать площадку, которая наилучшим образом подойдет вашей организации, и зарегистрироваться. Далее сформировать документацию и извещение, провести процедуры и определить поставщика и заключить контракт с учетом особенностей каждого из способов закупки.
Смотрите решения для каждого электронного способа: аукцион, конкурс, запрос котировок, запрос предложений.

В каких случаях запрет на допуск не устанавливается

При планировании и подготовке извещения, документации заказчик определяет, имеется ли в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее - реестр) ПО российского происхождения, соответствующее тому же классу ПО, что и планируемое к закупке.

Если в реестре отсутствуют сведения о ПО, соответствующем тому же классу 1 , что и ПО, планируемое к закупке, то заказчик не устанавливает запрет на допуск ПО иностранного происхождения. Также не устанавливается запрет, если сведения о ПО такого класса включены в реестр, но по своим функциональным, техническим или эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке ПО. *

Кроме того, такой запрет не устанавливается, если закупается ПО или права на него:

дипломатическими представительствами и консульскими учреждениями России, торговыми представительствами РФ при международных организациях для обеспечения своей деятельности на территории иностранного государства;
сведения о котором или о закупке которого составляют государственную тайну.

Во всех остальных случаях заказчик обязан установить запрет на допуск ПО иностранного происхождения.

В случае, когда заказчик не устанавливает запрет, он готовит .

Обоснование невозможности соблюдения запрета утверждается заказчиком по состоянию на день размещения извещения об осуществлении закупки. Такое обоснование размещается в ЕИС одновременно с размещением извещения. *

Порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск ПО иностранного происхождения утвержден .

Ситуация: необходимо ли размещать в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск ПО, происходящего из иностранных государств, по контрактам, заключенным в соответствии с п. 4 ч. 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ

Информация по контрактам, заключенным в соответствии с не размещается в ЕИС.

Если данный случай относится к исключениям из , то заказчику необходимо подготовить обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск ПО, происходящего из иностранных государств и хранить такое обоснование вместе с контрактом и иными документами о такой закупке.

Нужно ли устанавливать запрет при закупке ПО российского происхождения

При закупке ПО российского происхождения, заказчик также устанавливает запрет на допуск ПО, происходящего из иностранных государств, за исключением , когда запрет на допуск не устанавливается.

В таких случаях заказчик подготавливает обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств в соответствии с .

Ситуация: должно ли ПО российского происхождения обязательно содержаться в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных

Нет, не должно. Требования, о том, что ПО российского происхождения должно обязательно содержаться в едином реестре не установлено.

1 Класс программного обеспечения - группа, которая объединяет программное обеспечение, имеющее аналогичные функциональные, технические и (или) эксплуатационные характеристики, и которая определяется в соответствии с классификатором программ для электронных вычислительных машин и баз данных и правилами его применения, утверждаемыми Министерством связи и массовых коммуникаций Российской Федерации ( формирования и ведения единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных, утвержденных Постановлением № 1236).

Таким образом, в соответствии с установлен запрет на допуск ПО иностранного происхождения. Запрет на допуск при закупках устанавливается на программы для ЭВМ иностранного происхождения; базы данных иностранного происхождения; исключительные права на ПО иностранного происхождения; права использования ПО иностранного происхождения. *

Но есть исключения:

Заказчик не устанавливает запрет на допуск ПО иностранного происхождения в случаях:

-когда в едином реестре отсутствуют сведения о ПО, соответствующем тому же классу ПО, что и программное обеспечение, планируемое к закупке; *

-когда ПО, сведения о котором включены в реестр и которое соответствует тому же классу ПО, что и ПО, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке ПО . *

В таких случаях заказчик подготавливает, утверждает и размещает в день размещения извещения об осуществлении такой закупки в ЕИС , обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств. *

Журнал - единственный журнал, на страницах которого практические разъяснения дают не только ведущие эксперты отрасли, но и специалисты ФАС России и Минэкономразвития России.

Который дает российским разработчикам преимущество перед иностранными при участии в госзакупках. Если у иностранного софта есть российский аналог, который занесен в специальный реестр, заказчик обязан купить именно его.

Закон определяет такие критерии для российского ПО:

исключительное право на него должно принадлежать РФ или субъекту РФ, муниципальному образованию, российской коммерческой или некоммерческой организации, в которой больше 50% принадлежит России, российским организациям или гражданам;
организацию-правообладателя не должно контролировать иностранное лицо;
выплаты в пользу иностранных организаций не должны превышать 30% всех платежей за ПО;
ПО должно находиться в свободной продаже, сведения о нем не должны быть гостайной.

Из ограничения можно делать исключения. Это значит, заказчики могут обосновать невозможность купить российский аналог, если в нем нет нужных функций. Аргументы должны быть прописаны в закупочной документации.

Действует постановление № 1236 от 16.11.2015

Документ содержит:

правила формирования и ведения единого реестра российских программ;
порядок обоснования того, что невозможно закупить продукт российского производства.

Заработал реестр отечественного ПО

До недавнего времени госзаказчики могли работать по принципу «нет реестра — нет ограничений», но с 20 февраля 2016 реестр начал наполняться. В него уже попали приложения ABBYY, «1С», Dr.Web, Касперский, «Барс», «Гарант» и другие. Всего в реестре 4784 продукта , в том числе аналог «Microsoft Office» — программа «Мой офис» от российского разработчика «Новые облачные технологии».

Как поступают заказчики?

Пользуются правом закупать иностранные программные продукты для «доработки, расширения или продления лицензий на уже используемое ими ПО». Вот, например, как в этой закупке .
Объявляют тендер не на закупку ПО, а на закупку компьютеров с предустановленной программой, например, с тем же «запрещенным» Microsoft Office, дополняя закупку формулировкой «эквивалент невозможен в связи с необходимостью обеспечения совместимости с уже имеющимся ПО заказчика».
Обосновывают невозможность закупки российского ПО. Например, как в этой закупке .

Как и в других закупках, у заказчиков нет права написать, что нужен какой-то конкретный производитель или программа — они описывают технические характеристики, которые их устраивают. Сейчас, если российская программа по своим функциональным, эксплутационным и техническим параметрам полностью соответствует иностранной, отклонить ее не смогут, даже если она теоретически ухудшит производительность компьютера или других программ, которые работают на основании этого ПО. Потребуется очень серьезное доказательство того, что в реестре нет аналога того же класса.

Нина Васильевна Шараева, начальник отдела закупок ИММ УРО РАН:

С реестром мы уже познакомились, но закупок ПО по новому закону пока не проводили. Конечно, переходить на отечественные аналоги будет тяжело. Например, из-за технических особенностей наших серверов трудно будет работать с антивирусным ПО российской разработки. Когда придет время продлевать лицензию, будем прописывать в закупке, для каких целей нам нужен именно действующий антивирус.

Соблюдать закон нужно, но участники рынка госзакупок соглашаются с тем, что на первом месте должны стоять интересы заказчика. Подходит ли ему программа и насколько эффективно она будет работать на имеющемся оборудовании, решать заказчику.

Ирина Яворская, руководитель компании GosTrader, занимающейся тендерным сопровождением заказчиков и поставщиков:

Если клиент обратится с просьбой подготовить техзадание на покупку ПО, мы сначала посмотрим, что есть в реестре. Затем сделаем сравнительный анализ иностранного и российского продукта: полностью ли российский соответствует требованиям заказчика. Если заменить можно, мы это сделаем. Если нет, будем искать объективные причины, чтобы обосновать закупку иностранного софта.

Что делать поставщикам?

Если вы продавец ПО

Заключайте лицензионные договоры с новыми дистрибьюторами и производителями. Наличие российского софта среди ваших торговых предложений станет преимуществом.

Будьте более грамотным, чем заказчик. Следите, что закупают ваши заказчики и напоминайте о правилах, если они их нарушают. Поставщик может подать три запроса на разъяснения, и если они не дали результата, обратиться в региональное отделение ФАС с жалобой.

Что может сделать заказчик в ответ на ваш запрос, почему он закупает иностранное ПО:

добавить обоснование закупки;
внести изменения в в техническое задание, учитывая запросы разъяснений участников. В этом случае обязательно будет продлен срок подачи заявок;
отменить закупку.

Ирина Яворская, GosTrader:

Выигрывает тот, кто умеет работать с информацией. У поставщика сегодня есть возможность узнать заранее план закупок заказчика и подготовиться к торгам по закупке ПО. Изучить преимущества российского аналога и работать на опережение, например, пройти обучение по нужному софту, получить партнерский статус и специальные условия от дистрибьютора или производителя напрямую.

Если вы производитель-правообладатель

Есть смысл попасть в реестр. Процедура довольно долгая, связанная с рассмотрением заявки экспертным советом и изданием приказа Минкомсвязи, так что чем раньше вы подадите заявление на сайте оператора реестра , тем лучше.

Чего ждать еще?

Скорее всего подобные ограничения на закупку ПО будут приняты и заказчикам по № 223-ФЗ, а они закупают ПО гораздо больше. Например, в 2015 году госкомпании закупили в 18 раз больше лицензий на Microsoft Office, чем госорганы.

Обсуждается вопрос о том, что в российских госзакупках может участвовать программное обеспечение из всех стран ЕЭС (кроме России, в него входят Белоруссия, Казахстан, Армения и Киргизия).

Иностранные производители готовятся адаптировать свои продукты к новым правилам, например, создавать совместные разработки с российскими производителями, переносить «производство» в Россию. Так поступила компания Eset, которая начала совместную работу с российской компанией «Код безопасности», чтобы выпускать свою продукцию в пределах РФ.

Елена Иванова 29 июля 2016 г. 13:10

Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ) регулирует, отношения, касающиеся заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются:

● поставка товара;

● выполнение работы;

● оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества).

О том, что Закон распространяет свое действие на отношения по распоряжению интеллектуальной собственностью, к которой относится и программное обеспечение , прямого указания нет. Отношения по вопросу распоряжения интеллектуальной собственностью, регулируемые ч.4 ГК РФ, - это самостоятельный вид гражданско-правовых отношений. Это не поставка товара, не выполнение работ и не оказание услуг. Распоряжение интеллектуальной собственностью происходит в специально установленных законом формах:

● договор об отчуждении исключительного права - ст. 1234 ГК РФ;

● лицензионный договор - ст. 1235 ГК РФ.

В связи с этим нет однозначного понимания, как применять 44-ФЗ в отношении интеллектуальной собственности, а именно:

● при подготовке заявки на тендер;

● при заключении государственных контрактов.

Подача заявки на тендер

Одним из документов заявки на аукцион является согласие участника с техническим заданием. В зависимости от предмета закупки (услуга или товар) форма заявки участника может меняться.

При подаче заявки на аукцион, предметом которого являются «услуги», Участник должен приложить свое согласие на выполнение таких услуг, а при подаче заявки на поставку товара - дополнительно указать страну происхождения товара. Причем, необходимо прописывать наименование страны происхождения товара ещё и тогда, когда товар (или материал, о котором упоминается в аукционной документации) используется при выполнении работ или оказании услуг.

Отметим, что контролирующие органы нередко относят лицензионные договоры в целях применения положений Закона №44-ФЗ к договорам об оказании услуг (смотрите, например, решение УФАС по РТ от 14.05.2014 №97-кз/2014 в отношении Государственного комитета РТ по закупкам - ГАРАНТ.РУ).

Однако, часто встречаются случаи отклонения заявок в виду не указания Участником на страну происхождения товара . Последующие обращения в ФАС и жалобы на конкурсную комиссию не всегда могут обернуться для вас положительным исходом, также стоит обратить внимание, что это длительная процедура.

Со своей стороны, рекомендую в случае, если поставляется программное обеспечение или оказываются услуги, при которых используется какое-либо программное обеспечение (далее ПО), указывать страну происхождения товара. Так сказать - перестраховаться.

Заключение государственного контракта

Суть лицензирования ПО заключается не в приобретении самих компьютерных программ в коробочном или электронном виде, а в приобретении лицензии - дающей его владельцу право использования результатов интеллектуальной деятельности в рамках соглашения с правообладателем (компанией-разработчиком). Заключение лицензионного договора по предоставлению права использования ПО является необходимым условием для всех пользователей программного обеспечения любых вендоров (см. подробнее Постановление по делу № А65-3927/2015 от 28.09.2015. 11-й ААС).

Практика показывает, что не все контракты являются лицензионными, они по своей сути шаблонные и описывают основные договорённости между исполнителем и заказчиком - предмет, сроки выполнения работ, стоимость, пени, санкции и пр. Объем передаваемых прав, территориальное действие, срок, а также права и обязанности сторон в отношении интеллектуальной собственности обычно в контракте не содержатся.

Редкая современная компания не нуждается в программном обеспечении, которое необходимо периодически закупать. Если она принадлежит к государственным или муниципальным, то не может применять никакое ПО, кроме лицензионного. С 1 января 2014 года все поставщики интеллектуальной собственности обязаны соблюдать Федеральный закон от 05.04 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Этот документ называют «законом о госзакупках». В последней редакции введены в силу ограничения на определенные группы программных средств. Как реализуются положения ФЗ №44 относительно приобретения интеллектуальной собственности, нашей и иностранной, читайте в этой статье.

Интеллектуальная собственность – товар, услуга или работа?

Закон о госзакупках – ФЗ №44 – рассматривает всевозможные правоотношения поставщика и заказчика:

на открытых торгах;
в аукционах на электронных площадках;
в запрашивании котировок;
в сделках путем закрытого выбора.

В Законе рассматриваются все нюансы осуществления закупок, направленных на реализацию определенного товара, работы или услуги. Относится ли к этой триаде интеллектуальная собственность, а именно программное обеспечение?

СПРАВКА! В тексте ФЗ №44 нет прямых утверждений относительно ПО, поэтому трактовки применения этого закона к программным продуктам могут отличаться.

Распоряжение объектами интеллектуального права нельзя в полной мере отнести к реализации товара, оказанию услуги или выполнению работы. Это самостоятельное правовое отношение, точнее, гражданско-правовое, регулируемое Гражданским кодексом РФ. Поэтому нужно особенно внимательно отнестись к применению ФЗ №44 в отношении ПО:

при оформлении госконтрактов;
при оформлении тендерных заявок.

Заявка на тендер по закупке ПО

Подавая заявку, участник должен выразить согласие с техническим заданием. Форма заявки отличается в зависимости от того, закупается товар или оказываемая услуга. В первом случае обязательно указывать государство, где произведен товар. Как в такой заявке обстоит дело с интеллектуальной собственностью?

Контролирующие органы расценивают лицензионный договор относительно ПО не как договор поставки, а как договор именно на оказание услуг. Однако рекомендуется для перестраховки все же заявить страну происхождения товара, в большинстве случаев это будет Россия или одна из стран ЕЭС.

Госконтракт на закупку ПО

Приобретая лицензионное ПО, заказчик покупает не просто коробку с программой или электронный вариант, а еще и право на временное владение и использование. Поэтому необходимо заключать не просто контракт, а именно лицензионное соглашение, включающее в себя, помимо основных договоренностей, важные моменты касательно интеллектуальной собственности:

границы прав, которые передаются;
территориальные ограничения их действия;
период актуальности;
права и обязанности заказчика и исполнителя.

Это соглашение стоит оформить как приложение к государственному контракту или как «договор присоединения» (дополнительные условия прописаны на упаковке приобретаемого продукта или экземпляре программы).

Ни закупки вне Реестра

В 2016 году программное обеспечение как объект закупок подпало под действие Постановления Правительства РФ от 16 ноября 2016 г. №1236. В этом акте предписывается ограничить приобретаемое ПО тем, что содержится в Едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных. Это значит, что жестко лимитируется иностранный софт в пользу отечественного (это делается с целью реализации программы импортозамещения).

Какой софт ограничен как предмет закупок

Постановлением Правительства декларируется, на какие виды программного обеспечения налагается запрет. Согласно данному нормативному акту запрещается приобретать иностранное ПО при наличии отечественного аналога – ни прямо (по контракту), ни путем покупки лицензии. Под лимитирование попали такие иностранные продукты:

программы для электронно-вычислительных машин;
базы данных иных государств;
какие-либо исключительные права на интеллектуальную собственность;
право применять ПО.

Иностранные программы не разрешают приобретать ни в электронной форме, ни записанными на любой материальный носитель.

Также действует запрет на закупку некоторых видов иностранной продукции, относящейся к радиоэлектронике, а именно портативных ПК весом до 10 кг (ноутбуков, планшетов, лэптопов, карманные электронных устройств, в том числе совмещенных с мобильниками и т.п.).

Исключения в лимитировании ПО

Действие данного Постановления не включает в себя несколько оговоренных исключений. По-прежнему покупать иностранное ПО и права на него разрешено:

дипломатическим представительствам РФ;
консульствам;
торговым представительствам России при международных организациях на территории других государств;
в случае, если само ПО или данные о его закупке относятся к государственной тайне.

Что изменилось в закупках ПО в 2018 году

С 2016 года заказчики искали способ найти обходные пути в запрещающем постановлении, чтобы приобретать привычный софт. Это побудило Правительство пересмотреть регламент и внести в Постановление ряд изменений. Это произошло в конце 2017 года, так что новая редакция стала актуальной с января 2018 года.

Из ЕЭС – теперь можно

Россия разрешила своим заказчикам покупать не исключительно «родной» программный продукт, как это значилось в начальной редакции, а выбирать вдобавок из предложений, исходящих из Евразийского экономического союза (Армения, Беларусь, Киргизия и Казахстан). Их программные средства отныне входят в Реестр наравне с российским.

В связи с данным разрешением важное изменение коснулось структуры Реестра разрешенных к закупке программ. Его разбили на два:

включающий в себя отечественные программы и базы данных;
программный продукт и базы данных государств ЕЭС.

Какое ПО не включат в Реестр

Новая редакция Постановления сделала более жесткими требования к продуктам и базам данных, которые могут размещаться в Реестре. Помимо отечественного происхождения и других требований, действовавших и ранее, ПО в Реестре:

не должно принудительно управляться или обновляться из-за границы;
не вправе препятствовать использованию продукта и его распространению на территории РФ и ее субъектов.

Есть и другие существенные изменения:

внесены дополнительные условия включения в Реестр офисного ПО;
изменен порядок функционирования Экспертного совета по отечественному ПО;
пересмотрен вопрос об обязательности сертификата информационной безопасности.

Алгоритм закупки ПО

Как действовать заказчику, желающему заключить контракт на приобретение ПО? Принципы следующие.

Изучить Реестр.
Если требуемый софт в нем наличествует, оформлять заявку;
Если нужного программного обеспечения нет, просмотреть приведенный перечень в поиске отечественного аналога.
Аналог, принадлежащий к тому же классу, нашелся – оформляется заявка на него.
Аналог есть, но он не вполне подходит заказчику по базовым характеристикам, либо аналогов нет – разрешена закупка искомого софта, даже иностранного.

Доводы в пользу требований заказчика

Тонкий момент: для приобретения иностранного ПО заказчику придется доказать, что его организации не подходит ни один из российских аналогов, числящихся в Реестре. Доказательства должны быть вескими, а не просто содержать пожелание руководства или другие подобные аргументы. Для этого в Единой информационной системе (ЕИС) он обязан разместить исчерпывающее обоснование, включающее в себя:

подробные и конкретные требования к закупаемой интеллектуальной собственности (свойства, характеристики);
причины закупки программного обеспечения, которого нет в Реестре;
класс (или несколько классов) ПО, которое требуется купить;
сравнение характеристик аналогов ПО, присутствующих в Реестре, с требуемыми заказчиком (должны обнаружиться существенные расхождения).

ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ! Опытные заказчики не рекомендуют использовать обоснование как вариант покупки любого ПО в обход ограничений, кроме исключительных ситуаций. Проверяющие зачастую недостаточно компетентны, чтобы адекватно оценить аргументы обоснования, поэтому могут просто признать их недостаточными. В большинстве случаев целесообразнее оставаться в рамках Реестра отечественного софта.